La protección por desempleo. Obligaciones y responsabilidades. Incompatibilidades. Incompatibilidad con la realización de un trabajo por cuenta propia, pero no con el mero hecho de continuar abonando el IAE, sin prestar servicios por cuenta propia ni ajena.

RDLeg. 1/1994 (TRLGSS), art. 221.1.

1. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, el tema de debate en el presente litigio versa sobre las consecuencias que para la prestación de desempleo, tiene el hecho de que el trabajador se halle en alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), siendo así que se mantiene como hecho probado el que durante la percepción de la prestación no prestó servicios retribuidos, ni por cuenta propia, ni por cuenta ajena.

2. La sentencia de instancia estimó la demanda declarando que el Instituto Nacional de Empleo (INEM) no tiene facultades para revisar la resolución en que concedía las prestaciones de desempleo al demandante, y condenando al INEM a seguir abonándolas en las condiciones reconocidas anteriormente en la vía administrativa.

3. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña estimó el recurso de suplicación interpuesto por el INEM, revocó la sentencia de instancia y desestimó la pretensión del actor.

4. Es contra esta sentencia que el demandante interpone recurso de casación para la unificación de doctrina invocando, como Sentencia de contraste, la del TSJ de Baleares, de 28 de octubre de 1997. Esta resolución resuelve el derecho a la prestación de desempleo de un médico al que le fue extinguida por el INEM por hallarse de alta en el IAE durante el período que abarca la prestación constando que en el primer trimestre del año 1995 había ingresado 41.666 pesetas, sin poder precisar a qué mes se refiere y sin que en los posteriores aparezca ingreso alguno en dicha actividad. Existe por tanto la contradicción requerida por el artículo 217 de la Ley Procesal para la admisión a trámite del recurso, pues, en el caso que hoy enjuiciamos, incluso se da la circunstancia de declararse probado que el actor no realizó trabajo alguno durante el período de referencia. Debe por tanto la Sala pronunciarse sobre cuál sea la doctrina correcta.

La tesis de la sentencia de contraste es la ajustada a la norma legal. El artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que «... la prestación o subsidio de desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia...». A sensu contrario si el trabajador no realiza actividades por cuenta propia ni por cuenta ajena no existe incompatibilidad. Una vez más hemos de resaltar que el hecho probado cuarto señala que durante el período de percepción de las prestaciones por desempleo el trabajador no ha prestado servicios retribuidos ni por cuenta propia ni por cuenta ajena. El hecho de que haya seguido abonando el IAE, que grava el ejercicio de actividades profesionales o artísticas no presupone, necesariamente la realización de un trabajo productivo, y la incompatibilidad viene establecida con la prestación de servicios y no con el pago del referido impuesto.

Se impone en consecuencia la estimación del recurso y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de esta clase interpuesto por el INEM.

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado don J... J... V... P..., en la representación que ostenta de don F... D... M... contra la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 4 de septiembre de 1998, casamos y anulamos dicha resolución y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de igual clase interpuesto por el INEM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona, dictada en el procedimiento número 1109/96, resolución que confirmamos.