Prevención de riesgos laborales. Riesgos psicosociales. Coordinador de la Escuela Municipal de Folklore del Ayuntamiento de Telde que tras un cambio de gobierno local y bajo un nuevo sistema de reorganización, ve eliminadas sus funciones efectivas como responsable, sin que se le asigne tareas concretas a desarrollar ni se proceda a la vuelta a su trabajo primigenio de operario de servicios especiales. Inaplicación del Protocolo de Acoso de la AGE. Solicitud de indemnización por daños y perjuicios. En el caso analizado, se denegó al actor por el mismo servicio de prevención examen médico específico al riesgo psicosocial, con alegación de que era un tema relacionado con un conflicto laboral que el servicio no tenía capacidad técnica para su tratamiento. De igual forma, el jefe del servicio de prevención también denegó la petición de convocar el comité de seguridad y salud, al no considerar acoso el caso controvertido, estimando también que el protocolo de acoso de la AGE no debía activarse al calificar la situación de conflicto personal y sindical. No obstante lo anterior, no obra en el expediente administrativo ni en el relato de hechos probados ninguna entrevista ni examen médico del actor al riesgo psicosocial que sustente con un mínimo de rigor que lo planteado por el demandante no pertenece al ámbito del protocolo de acoso, máxime cuando de acuerdo con este, para declarar el acoso y poner en marcha medidas destinadas a corregirlo, basta la existencia de una situación objetiva de inactividad laboral prolongada y que la administración sea incapaz de demostrar que obedece a una causa legítima. Por tanto, ha quedado probada la existencia de un conflicto psicosocial no gestionado diligentemente, ya que el Ayuntamiento no adoptó todas las medidas preventivas y de valoración de riesgos psicosociales razonablemente a su alcance, ante indicios claros de la existencia de factores de riesgo psicosocial respecto del actor. Tales indicios tienen su aval en los numerosos escritos y denuncias presentadas ante la alcaldesa, el servicio de prevención, el comité de seguridad y salud, y la junta de personal o la Inspección de trabajo. También a tenor del proceso de baja médico del actor. Ante el contexto de riesgo objetivamente descrito, debió actuarse por la Administración empleadora de forma rápida, diligente y activa poniendo en funcionamiento cuantas medidas fuesen necesarias para garantizar la seguridad y salud del actor. Contrariamente a lo anterior, la garante de seguridad tuvo una muy limitada actividad preventiva, trasladando el problema de un departamento a otro sin dar una respuesta razonablemente cierta y con competencia científico-técnica debida. La omisión empresarial ante el riesgo supone un fracaso de la prevención, por esta razón el artículo 15 de la LPRL, alude como principio de la acción preventiva el «evitar los riesgos», principio del que no escapa la Administración. En el contexto descrito, si teóricamente era previsible que existiese un conflicto dentro del servicio a reestructurar (Concejalía de cultura) dada la nueva distribución de tareas entre los monitores de la Escuela Municipal de folclore, debió tenerse en cuenta a efectos de prevención de riesgos psicosociales. Además de lo anterior, tampoco se ha aplicado rectamente el protocolo de acoso. La deficiente actuación ha sido exclusivamente formal, impidiendo su aplicación ad limine, al omitir cualquier indagación mínima, razonable y objetiva para justificar su inaplicación (entrevistas, examen médico del actor, valoración de su puesto de trabajo, etc.). Solo la existencia de una decisión suficientemente motivada por el órgano competente en la incoación del protocolo de acoso puede ser causa de su inadmisión. Precisamente, la utilidad de un protocolo es conducir una investigación razonada, con la metodología y competencia científico-técnica exigible, para discernir entre un tipo de conflictos psicosociales y otros, cuando hay indicios objetivados de que tienen una indudable vertiente psicosocial. Otra cosa es la calificación que merezca la situación y que no puede ser apriorística, sino a resultas del procedimiento, salvo evidencia clara -por persona competente técnicamente- y manifiesta de que no hay factor de riesgo de un conflicto escalado de violencia o acoso, pues en otro caso bastaría con afirmar, de inicio, que no hay acoso aparente, para impedir toda acción dirigida a verificarlo o a descartarlo. Debe concluirse que el Ayuntamiento demandado ha infringido su deber de proteger eficazmente la salud psicosocial del actor que, ante los indicios existentes de riesgo psicosocial, debió desplegar todas las herramientas preventivas posibles para dar una protección eficaz al demandante, mediante la correspondiente valoración específica al riesgo psicosocial y debió activar (realmente y no formalmente) el protocolo de acoso del Consistorio, o en su caso, justificarse con mayor rigor técnico su inaplicación. Procede, por tanto, el derecho del demandante a ser reparado por el dolor o sufrimiento (incuantificable) derivado de los incumplimientos descritos, generadores de ansiedad, desazón y perturbación de ánimo por la paz o equilibrio psicosocial (bienestar) anudados a la perpetuación de un ámbito psicosocialmente tóxico, siendo obligación del empleador (Ayuntamiento), justamente, lo opuesto, crear las condiciones de un ambiente psicosocialmente adecuado. Pero además de su esencial carácter reparador, la indemnización tiene, en casos como el presente, una carácter preventivo y disuasorio del incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales. Siguiendo los criterios de graduación previstos en la LISOS y dadas las circunstancias concurrentes, especialmente el tiempo transcurrido desde la primera denuncia del actor ante el Servicio de Prevención de Riesgos del Ayuntamiento así como, de otro lado, la ausencia de reincidencia de la empleadora, se aplica la sanción prevista en el artículo 40.2 de la LISOS en su grado mínimo, pero en su tramo superior, aplicando el criterio disuasorio y preventivo que debe tener esta indemnización, por lo que se cuantifica el daño moral producido en la cantidad de 8.195 euros.

Constitución Española, arts. 10, 14 y 18.

Código Civil, art. 1.101.

Ley 31/1995 (LPRL), arts. 14, 15 y 39.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 19.

RDLeg. 5/2000 (TRLISOS), arts. 39 y 40.2.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

En el Recurso de Suplicación núm. 0000779/2020, interpuesto por D./Dña. Mario, frente a Sentencia 000401/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000698/2016 -00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

En fecha 4 de septiembre de 2017 fue dictada sentencia por el juzgado de lo social nº 2 en estas actuaciones (autos 698/2016 ), en la que se desestimaba la demanda planteada por el actor. Formalizado recurso de suplicación frente a la citada sentencia por la parte actora, fue dictada sentencia por esta Sala de fecha de 29 de noviembre de 2018 (Rec. 229/2018 ) en la que se declaraba, de Oficio, la nulidad de actuaciones hasta el momento de la admisión de la demanda para que por la parte actora se aclarase la demanda planteada, concretando la acción ejercitada y el suplico. La citada sentencia contaba con un voto particular divergente.

Por escrito presentado ante el juzgado en fecha 27 de enero de 2019 , la parte actora1 indicó que:

" la demanda presentada tiene la intención de ejercer la acción correspondiente para que se declare vulnerada la normativa de prevención de riesgos laborales y, entre ellas, la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales; como también la vulneración de la Resolución de 5 de mayo de 2011 (protocolo de acoso AGE)".

En el mismo escrito se manifiesta que el suplico quedaba redactado en los siguientes términos:

" Suplico al juzgado que, por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada demanda sobre vulneración de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales y vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral del actor ( art. 15 CE ), señalar dia y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio y, previa citación de las partes y demás trámites de rigor dicte en su día sentencia por la que , estimando la demanda, declare:

a) la vulneración de materias de prevención de riesgos laborales y, entre estas, la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales por parte de la empleadora, MI Ayuntamiento de Telde.

b) La condena a los codemandados o subsidiariamente al Ayuntamiento de Telde al pago solidario de una indemnización en cuantía de 60.876,15 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, incluido el daño moral ; siendo el daño moral cuantificado según la LISOS a criterio de su S.Sª, conforme al criterio enunciado en el hecho séptimo de la presente demanda."

Posteriormente y tras la celebración del juicio en fecha 21 de mayo de 2019 fue dictada sentencia fechada a " 29 de diciembre de 2017 ".

Frente a la citada sentencia (autos 698/2016), fue formalizado en forma y tiempo recurso de suplicación por la parte actora.

Según consta en Autos, se presentó demanda por frente a

En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El actor viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Telde, con la condición de funcionario, habiendo tomado posesión el 3 de febrero de 1992, figurando en la plantilla de dicha Corporación municipal en el ámbito de la subescala de Administración Especial-Operario.

(No controvertido)

SEGUNDO. El codemandado D. Simón ostenta la condición de funcionario del Ayuntamiento de Telde, prestando servicios para dicha Corporación en la Subescala de Administración Especial (Médico de Empresa), desde el 2 de diciembre de 1991, y ocupa la Jefatura del Servicio de Prevención de la citada demandada.

(No controvertido)

TERCERO. El codemandado D. Victoriano ostenta la condición de funcionario del Ayuntamiento de Telde, prestando servicios para dicha Corporación como Técnico de Administración General, en la Subescala Técnica de Administración General,2 y22 ocupa la Jefatura del Servicio de Personal de la citada demandada.

(No controvertido)

CUARTO. El actor ha venido desarrollando funciones de Coordinador de la Escuela Municipal de Folclore del Ayuntamiento de Telde desde hace varios años.

(No controvertido)

QUINTO. El 26 de enero de 2016, el actor dirigió escrito a la Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de Telde, por el que denunciaba que desde el mes de junio de 2015 se le habían retirado las funciones que venía desempeñando como responsable de la Escuela de Folclore Municipal, así como la retirada del vehículo oficial que disponía para el servicio de Parques y Jardines, y solicitaba se le repusiera en las citadas funciones.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

SEXTO. El 3 de febrero de 2016, el actor presentó escrito dirigido al Comité de Seguridad y Salud del Ayuntamiento de Telde, con idéntico contenido al reseñado en el ordinal anterior, y solicitaba la actuación del citado órgano para que adoptase las correspondientes medidas correctoras ante lo que consideraba como situación de acoso laboral.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

SEPTIMO. El 4 de febrero de 2016, el actor presentó escrito dirigido al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de Telde, por el que interesaba que por el citado Servicio se emitiese informe de valoración de riesgos psicosociales en relación con lo que denominaba "vacío de funciones en mi puesto de trabajo".

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

OCTAVO. El 18 de febrero de 2016, D. Victoriano, en su condición de Jefe de Servicio de Personal del Ayuntamiento de Telde, emitió informe por el que indicaba que el actor debía realizar funciones propias de su subescala de operario, bajo la dirección, control y supervisión de las jefaturas de servicio y de sección, para finalizar señalando que lo que pretendía el interesado era sustituir la legítima potestad autoorganizativa de los órganos municipales por su interés particular.

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

NOVENO. El 29 de febrero de 2016, el actor presentó escrito en el Registro de la Corporación local demandada, por el que solicitaba el reconocimiento de puesto de funcionario de superior categoría a la de un Grupo de Clasificación profesional de C1 o subsidiariamente C2 o semejante, que se encuentre vacante en la plantilla municipal.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO. El 18 de febrero de 2016, el Concejal de Gobierno del Area de333 Recursos Humanos del Ayuntamiento de Telde, suscribió Decreto por el que desestimaba la pretensión del actor, registrada el 26 de enero anterior en escrito dirigido a la Sra. Alcaldesa, de que se le repusiera en las funciones que venía desempeñando como responsable de la Escuela de Folclore Municipal, así como la retirada del vehículo oficial que disponía para el servicio de Parques y Jardines.

(Copia de dicho Decreto incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

UNDECIMO. El 24 de febrero de 2016, D. Simón, en su condición de Jefe del Servicio de Prevención del Ayuntamiento de Telde, emitió informe en relación con la solicitud del actor de 4 de febrero anterior, por la que interesaba que por el citado Servicio se emitiese informe de valoración de riesgos psicosociales en relación con lo que denominaba "vacío de funciones en mi puesto de trabajo". En dicho informe,5 el citado Jefe de Servicio indicaba que la problemática relatada por el actor en dicho escrito "es un tema relacionado con un conflicto laboral que este Servicio no tiene capacidad técnica para su tratamiento. Considero que pertenece al área de RR.HH.".

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DUODECIMO. El 2 de marzo de 2016, el Presidente de la Junta de Personal del Ayuntamiento de Telde, presentó escrito en el Registro de dicha Corporación local, dirigido al Sr. Concejal de Recursos Humanos, por el que manifestaba que dicho órgano de representación de los funcionarios entendía que se vulneraban los derechos del Sr. Mario, y solicitaba se le restituyera en las funciones que venía desempeñando hasta las elecciones municipales celebradas en el año 2015.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO TERCERO. El 4 de mayo de 2016, D. Jesús Luis, Jefe de Servicio de Cultura del Ayuntamiento de Telde, dirigió escrito al Jefe de Servicio del Departamento de Personal, por el que manifestaba que desde hace algunos meses se vienen produciendo algunas incidencias en el desarrollo del desempeño de las funciones de D. Mario. En el citado escrito, el informante recuerda que, como ya había tenido ocasión de informar anteriormente, la actividad del mencionado funcionario en el área de cultura como responsable de la Escuela Municipal de Folclore estaba viéndose afectada por la merma de actividad existente en la citada Escuela, y se planteaba que se valorase por el departamento de Personal y RRHH la habilitación de funciones complementarias para aquél como ya había sucedido anteriormente en los departamentos de Parques y Jardines, Servicios, Educación, etc., donde se le habilitó, sin que ello hubiera sucedido, por lo que la situación del Sr. Mario continuaba igual. A continuación, el informante comunicaba que el referido funcionario no está prestando todas las funciones que con arreglo a su capacidad podría, para finalizar solicitando del Departamento de Personal que se corrigiese dicha situación, dado que el Area de Cultura no podía atribuirle más tareas que las que ya tenía asignadas, haciendo hincapié en que D. Mario es operario y no monitor de folclore.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente4 administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO CUARTO. El 17 de mayo de 2016, el actor presentó escrito en el Registro del Ayuntamiento de Telde, dirigido a la Sra. Alcaldesa-Presidenta del mismo, por el que denunciaba que desde diciembre de 2015 venía recibiendo un vacío de sus funciones en calidad de Coordinador de la Escuela Municipal de Folclore, así como que sufría hostigamiento y acoso laboral por parte de la Sra. Concejala de Cultura, Dª Camino, para finalizar solicitando se activara el Protocolo sobre Acoso Laboral, regulado en la Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, así como una convocatoria urgente del Comité de Seguridad y Salud del citado Ayuntamiento, a los efectos de que se adoptasen las medidas correctoras correspondientes.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO QUINTO. Con fecha 23 de mayo de 2016, D. Simón, en su condición de Jefe de Servicio de Prevención del Ayuntamiento de Telde, emitió informe en relación con el escrito presentado por el actor el 17 de mayo anterior. En el citado informe, su autor plantea lo siguiente.

"1. Este trabajador figura en la empresa como Operario de Servicios Especiales.

2. El Jefe de Servicio de Cultura informa, "estaban mermadas por la merma de actividad existente en dicho Departamento.

3. Remite varios escrito a este Servicio de Prevención Propio y otro dirigido al Comité de Seguridad y Salud para la emisión de "informe de Riesgos Psicosociales a los que está expuesto, a raíz del vacío de funciones en mi puesto de trabajo".

4. Como no se evidencia ningún tipo de ACOSO, no podemos hacer informes de un puesto de trabajo.

5. En todos los escritos remitidos por este trabajador, siempre habla de ACOSO, incluso de vacío en sus funciones, como coordinador de la Escuela de Folclore, esa coordinación era de carácter temporal.

Visto todo lo anterior, sería oportuno remitirle a su puesto primigenio de Operario de Servicios Especiales. No tenemos documentación que certifique lo de "coordinador", insinúa en uno de sus escritos, que la resolución es el Decreto nº 8893 de fecha 03/09/99, visto dicho Decreto, no tiene nada que ver con su supuesto nombramiento de "Coordinador".

Incidir que la existencia de Jefe de Servicio anula esa imagen, no tipificada de "Coordinador".

No existen actividades laborales establecidas para esa supuesta imagen de "Coordinador", desde prevención no podemos evaluar lo inexistente, como intenta este trabajador.

En este momento el Jefe de Servicio habla de falta de funciones de este trabajador en esa Area. Lo cual refuerza lo que pensamos, que debe volver a su puesto de trabajo primigenio "Operario de Servicios Especiales."

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO SEXTO. El 23 de mayo de 2016, el Jefe de Servicio de Departamento de Personal de la Corporación local demandada, a la vista del informe emitido el citado día por el Servicio de Prevención Propio, dirigió escrito al actor por el que, dado que en el referido informe se indicaba que no existía evidencia de ningún tipo de acoso, así como que la titular de la Concejalía de Cultura consideraba que ya no eran necesarias sus funciones en el ámbito de la Escuela Municipal de Folclore, y se mostraba favorable a que el actor participase de sus funciones por las que fue seleccionado por el Ayuntamiento de Telde en convocatoria de operarios, concluía en proponer que D. Mario practicase funciones propias y características de la plaza en la plantilla municipal que ocupa, esto es, función de operario, en aquella área municipal donde las necesidades así lo requiriesen y daba al citado funcionario un plazo de audiencia de diez días para presentar alegaciones.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO SEPTIMO. El 7 de junio de 2016, el actor presentó escrito en el Registro del Ayuntamiento demandado, dirigido a la Sra. Alcaldesa-Presidenta del mismo, por el que6 manifiesta que la Sra. Concejala de Cultura le ha retirado todas las encomiendas que se le habían dado para desempeñar funciones de responsable de la Escuela Municipal de Folclore.

(Copia de dicho escrito incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO OCTAVO. El 6 de julio de 2016, tras producirse diversos informes de los Jefes de Servicio de Cultura y de Personal de la Corporación local demandada, el Sr. Concejal de Gobierno del Area de Recursos Humanos dicta decreto por el que, atendiendo a la consideración de que el actor fue representante por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores en la Junta de Personal hasta el mes de noviembre de 2015, en que se celebraron elecciones sindicales, así como que, con fecha 22 de junio de 2016, el citado funcionario había interpuesto recurso contencioso-administrativo, que se tramitaba en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 188/2016, sobre diferencias retributivas, y en aras a la prudencia y seguridad jurídica, era aconsejable demorar la resolución definitiva en orden a regularizar la situación funcionarial de D. Mario, de manera que cumpla finalmente las funciones propias de su nombramiento. Por lo que resolvía que, con carácter temporal, el referido funcionario siguiera participando como miembro de la Comisión de Coordinación de la Escuela Municipal de Folclore, bajo la jerarquía y dependencia de su Jefe de Servicio y de la Concejala del Area de Cultura.

(Copia de dicho Decreto incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

DECIMO NOVENO. El 9 de agosto de 2016, el actor formuló recurso de reposición contra el Decreto de 6 de julio anterior del Sr. Concejal de Gobierno del Area de Recursos Humanos, solicitando se le repusiera en todas las funciones que venía desempeñando, y no tan solo66 como miembro de la Comisión de Coordinación de la Escuela Municipal de Folclore en atribución temporal de funciones, así como se convocase por el Departamento de Recursos Humanos un Comité de Seguridad6 y Salud para adoptar los acuerdos correspondientes en referencia al informe del Jefe del Servicio de Prevención Propio de fecha 23 de mayo de 2016, y la activación del Protocolo de Acoso Laboral, para finalizar manifestando que "Si en el plazo contemplado en el artículo 117 de la Ley 30/1992 , no se llevan a cabo las tres cuestiones solicitadas en este recurso de reposición, interpondré la correspondiente demanda por vulneración de mis derechos fundamentales e incumplimiento de la legalidad vigente, todo ello en consonancia con el artículo 173.1 del Código Penal ".

(Copia de dicho escrito de recurso incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

VIGESIMO. El 6 de septiembre de 2016, el Jefe de Servicio de Prevención del Ayuntamiento emitió informe en relación con el recurso de reposición formulado por el actor el 9 de agosto anterior. En el citado informe se afirma que no se activa el protocolo de Acoso Laboral por que se desprende que no es un "Acoso objetivo", a pesar de que el interesado pueda interpretarlo de otra forma, así como que en la denuncia del aquí actor existe falta de objeto o insuficiencia de indicios, conductas que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones), conflicto personal y sindical. Asimismo, justifica la no convocatoria del Comité de Seguridad y Salud, como Jefe de Servicio de Prevención, al no considerar acoso el caso controvertido, para finalizar indicando que no se justifica que el supuesto acosado ordene los pasos a seguir, y "amenace" supuestamente, que en caso contrario procederá a una demanda por vulneración de los derechos fundamentales.

(Copia de dicho informe incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

VIGESIMO PRIMERO. Dª Estefanía, quién desempeñó el cargo de Concejala de Cultura del Ayuntamiento de Telde a partir del 15 de junio de 2015, llevó a cabo una reorganización de la Escuela Municipal de Folclore, implantando un nuevo sistema de funcionamiento en lo concerniente a la programación de actividades, así como un reparto y distribución de tareas entre los Monitores de dicha Escuela, lo que originó la reacción adversa del actor, al considerar que se le estaba desapoderando y reduciendo sus funciones.

(Copia de informe suscrito el 1 de marzo de 2016 por la citada Concejala incorporada al expediente administrativo aportado por la Corporación local demandada)

VIGESIMO SEGUNDO. El actor ostentó la condición de miembro de la Junta de Personal del Ayuntamiento de Telde hasta el mes de noviembre de 2015.

(No controvertido)

VIGESIMO TERCERO. El actor permaneció de baja por Incapacidad Temporal del 298 de junio al 13 de julio de 2016, con diagnóstico de "Reacción aguda al estrés".

(Copia del parte de baja incorporada al informe pericial aportado por el actor dentro de su ramo de prueba, y no controvertido).

En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

"Con desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados D. Simón y D. Victoriano, DESESTIMO la demanda formulada por DON Mario, sobre VULNERACION DE LA NORMATIVA DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES, frente al AYUNTAMIENTO DE TELDE, DON Simón y DON Victoriano, con intervención del Ministerio Fiscal, y ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra."

Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Mario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia fechada a 29 de diciembre de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Las Palmas en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de prevención de riesgos laborales con vulneración de Derechos fundamentales, previa desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva opuesta por las personas físicas codemandadas, al considerarse por el juzgador que el Consistorio demandado no ha incurrido en incumplimiento alguno de la normativa de prevención de riesgos y además, se trata de un "conflicto laboral" y no de una situación de acoso.

El recurso ha sido impugnado por los codemandados Don Victoriano; Don Simón y por el Ayuntamiento de Telde.

Mediante el único motivo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, sin cuestionarse el relato fáctico de la sentencia recurrida, que se sistematiza en tres apartados.

2.1º) En el primer apartado se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 14 , 15 y 39 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de riesgos laborales (LPRL ), pues a criterio de la recurrente el Ayuntamiento demandado, al margen de abrir un expediente informativo reservado sobre valoración entre otros del posible acoso laboral y la valoración de los riesgos psicosociales existente en la Escuela de Folklore, no existe ningún informe de la Técnico de prevención del Ayuntamiento, existente en dicho departamento, asumiendo el propio jefe de servicio dichas funciones y competencias, incluso arrogándose competencias sobre la convocatoria del Comité de Seguridad y salud, vulnerando la Directiva 89/391/CEE de 12 de junio de 1989.

2.2º) Infracción de la Resolución de 5 de mayo de 2011 de la secretaría de estado para la Función pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la AGE sobre el 8Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la AGE. (BOE 1/6/11). Según la recurrente se ha infringido el procedimiento de actuación que se establece en el citado protocolo, específicamente se denuncia el incumplimiento de lo previsto en el art.3.1º ("primera fase") que se incluye en el apartado III del protocolo ("procedimiento de actuación"). Entiende la recurrente que tras la presentación8 del escrito presentado en fecha 16/5/16 en el que el actor solicita expresamente la puesta8 en funcionamiento del protocolo de acoso, debió iniciarse la primera fase del procedimiento, en cumplimiento de las obligaciones preventivas en materia de salud de la empleadora del actor, de modo que al no hacerlo se incurre en la infracción del mismo protocolo. Con dicha actuación pasiva entiende la recurrente que fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad ( art. 10 CE), a la integridad física y moral ( art. 15 CE); al honor e intimidad personal y familiar y a su propia imagen ( art. 18 CE), y a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE). Por tanto, entiende la parte actora que no activar el protocolo de acoso bajo el argumento: "se desprende que no es un acoso objetivo". Se destacan también lo contenido en otros informes del jefe de servicio de prevención negando la existencia de elementos objetivos de hostigamiento y calificando la situación del actor de "falso acoso". Entiende la parte actora que el jefe del servicio de prevención carece de cualificación profesional necesaria para la realización de este tipo de afirmaciones al no ser psiquiatra, ni psicólogo clínico-forense, y además, tampoco remitió al actor a la Mutua del Ayuntamiento para la realización de una evaluación psicológica. Por tanto, negar la apertura de la fase 1º del Protocolo conlleva negar el acceso a la fase 2ª, con las correspondientes actuaciones de investigación y elaboración del correspondiente informe por parte del comité asesor, y tampoco se le dio al actor la oportunidad de aportar documentación adicional, testigos o simplemente beneficiarse de la debida asistencia psicológica a cargo de la mutua. Refiere la recurrente, parcialmente a la fundamentación contenida en el voto particular contenido en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2018 (R 229/2018).

2.3º) Infracción de Jurisprudencia que se cita en este apartado citándose la sentencia del Tribunal Constitucional nº 74/2007 de fecha 16 de abril de 2007 y la STC 62/2007 de 27 de marzo . También se citan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, pero debe recordarse que la infracción de la "doctrina" de los Tribunales Superiores de Justicia no puede considerarse jurisprudencia a los efectos de revisión suplicacional, pues conforme al art.1.6 CC, sólo lo es la doctrina que de manera reiterada establezca la Sala IV del Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

El impugnante Don Victoriano, se opuso al recurso poniendo de relieve que la recurrente no concretiza en qué consisten las infracciones en las que ha incurrido el Ayuntamiento demandado, y reitera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida al afirmar que se ha dado cumplimiento efectivo al protocolo de actuación frente al acoso de la AGE (5/5/11), pues obra el informe emitido por el jefe del servicio de prevención en el que se indica que no existía evidencia de acoso alguno, a pesar de que ello no sea del agrado de la recurrente.

El Ayuntamiento de Telde demandado, también se opuso en su escrito de impugnación, manifestando que el único motivo del recurso no cumple con los requisitos del art. 193 c) LRJS. Negó las infracciones jurídicas y de jurisprudencia denunciadas y afirmó que contrariamente a lo mantenido por la recurrente, este Consistorio sí dio cumplimiento a la normativa de prevención de riesgos y más específicamente al protocolo de acoso referido. Se remite a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para subrayar que estamos ante un mero conflicto laboral, pero en modo alguno una situación de acoso, pues: "no ha quedado probado, ni existen indicios algunos que exista intencionalidad, una conducta hostil que persiga la quiebra de la persona trabajadora con intereses espurios y, menos9 aún que se mantenga en el tiempo tal que produzca un desequilibrio en la persona. Se9 invoca la STS (Sala contencioso-admvo.) de 10/12/19 nº 1691/2019 en la que se señala que la situación de acoso debe diferenciarse de otros supuestos (conflicto laboral, estrés profesional, etc.). En base a ello, entiende esta impugnante que la distinción entre "conflicto laboral" y "acoso laboral", no se centra en lo que se hace o en cómo se hace, sino en la frecuencia y duración de lo que se hace y, sobre todo en la intencionalidad de lo que se hace. Por todo ello, y habiéndose cumplido con la normativa de prevención de riesgos, habiéndose activado el protocolo frente al acoso y no habiéndose producido acciones características del acoso (agresiones verbales, aislamiento social, difusión de rumores sobre la persona entorno hostil etc.) de forma prolongada en el tiempo, es claro que debe desestimarse el recurso planteado, a criterio del Consistorio impugnante.

Por último, el impugnante Don Simón , señala que el recurso incurre en defectos formales al referir de forma imprecisa una serie de artículos sin realizar la debida argumentación. Además se niega la existencia de vulneración alguna de la normativa de prevención de riesgos, en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y en relación al protocolo se destaca que el mismo fue puesto en marcha, aunque para decidir que no debe abrirse al no existir indicio alguno de acoso, ni tampoco se infringe la la jurisprudencia citada que no sería de aplicación al presente caso.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

A) PROTECCIÓN EFICAZ DE LA SALUD LABORAL. TUTELA PREVENTIVA.

Se alza la recurrente, tal y como se recoge en el escrito de demanda, aclarada el 27 de enero de 2019, denunciando el incumplimiento de las obligaciones legales en materia de Prevención de Riesgos Laborales ( arts. 14, 15 y 39 de la LPRL y vulneración del Protocolo de Acoso AGE de 5/5/11 aplicable); y la responsabilidad derivada de dicho incumplimiento (indemnización por daños y perjuicios cuantificada en 60.876'15 euros) solicitándose condena de todos los codemandados o, subsidiariamente, solo del Ayuntamiento de Telde. Se hace uso en tal reclamación del procedimiento especial de derechos fundamentales por el impacto constitucional que tiene el derecho a la protección de la salud laboral, en este caso al tratarse de riesgos psicosociales, se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad ( art. 10 CE), a la integridad física y moral ( art. 15 CE); al honor e intimidad personal y familiar y a su propia imagen ( art. 18 CE) , y a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE).

Para dar resolución a los planteamientos jurídicos del recurso debemos partir del derecho a la protección eficaz y completa de la salud del empleado público (actor) dentro de su lugar de trabajo (Ayuntamiento demandado). En el caso que nos ocupa se denuncia la infracción de varios preceptos de la Ley de 31/1995, específicamente, el derecho a la protección efectiva del trabajador frente a los riesgos laborales (art. 14), incumplimiento de la actividad preventiva por parte de la empresa ( art. 15), todo ello en relación con la ausencia de puesta en funcionamiento del Protocolo de acoso establecido en el Consistorio demandado (Protocolo aprobado por resolución de 510 de mayo de 2011, ya referido). También se denuncia la infracción del art. 39 de la LPRL en relación a las competencias y facultades del Comité de Seguridad y salud, destacándose que por parte del jefe del servicio de prevención del Ayuntamiento10 demandado se asumieron competencias que correspondía al citado comité ( art. 39.1 c) LPRL).

Con carácter previo, hemos de aclarar que la denuncia efectuada en relación al incumplimiento del Protocolo de actuación aplicable, se admite por conectividad con los preceptos denunciados en materia de prevención de riesgos ( art. 14 y 15 LPRL) que sí tienen la consideración de norma sustantiva a efectos suplicacionales.

Los riesgos psicosociales en el trabajo derivan de deficiencias estructurales y organizativas asociadas a las disfunciones generadas por los modelos de dirección dominantes en las organizaciones modernas que, al fin, son verdaderas redes de relaciones interpersonales marcadas por criterios de producción económica y de jerarquía laboral. Asimismo, suelen ser más frecuentes en aquellas organizaciones donde se producen deficiencias en la gestión comunicativa de los conflictos interpersonales o grupales, por la pobreza de los mecanismos de solución de conflictos y /o las escasas competencias en gestión de personas de los cuadros directivos, sea en las organizaciones privadas como en las públicas. (Notas Técnicas Preventivas 443, 450 y 702 del INSHT, órgano superior científico-técnico especializado en la materia, según el art. 8 LPRL; NTP 926, que actualiza aquellas). Este conjunto de variables y factores de índole psicosocial asociados a la actividad profesional pueden provocar serios daños a la salud de las personas trabajadoras al poner en peligro su integridad física y psíquica (Nota Técnica Preventiva 702 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo).

La consideración del riesgo psicosocial está más dirigida al objetivo de alcanzar un bienestar personal y social de los trabajadores/as y una calidad de vida en el empleo que la clásica perspectiva de seguridad e higiene en el trabajo de evitar la producción de accidentes y enfermedades profesionales. Esta visión resulta coherente con el concepto amplio de salud acogido por la Organización Mundial de Salud y así lo acaba de reflejar el art. 16 del Real Decreto Ley 28/2020, relativo al trabajo a distancia, que expresamente asocia el deber de evaluar los factores de riesgo psicosocial con los organizativos.

La intervención necesaria para afrontar los riesgos psicosociales con la finalidad de su disminución ha ido experimentando diferentes cambios, hasta llegar a la conclusión -científicamente consensuada, y jurídicamente recibida en variados niveles normativos-de que es necesaria una actuación integral sobre todos los factores que puedan generar peligro a los trabajadores; el contexto de referencia es la organización empresarial, compuesta de diversos factores, recursos económicos, humanos y técnicos, pero también de relaciones interpersonales. Para llegar a niveles óptimos en la prevención de estos riesgos no pueden ser considerados de forma separada y, precisamente por ello, el art. 15.1.g) Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), establece que, al planificar la prevención, la empleadora deberá buscar " un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales".

Este enfoque de gestión integral de los factores de riesgo psicosocial se reproduce -como11 decíamos- en los diferentes instrumentos reguladores de la política de prevención de riesgos psicosociales, también para las diversas modalidades de violencia y acoso en el trabajo. Así, cabe destacar, en el ámbito de la autorregulación comunitaria, destacada por la Comisión Europea como "vías de progreso" para avanzar en la protección eficaz de estos riesgos:

El Acuerdo Marco sobre estrés laboral de 8 de octubre de 2004, en el que se refleja claramente que "La identificación de un problema de estrés ligado al trabajo puede implicar un análisis de elementos tales como la organización del trabajo y los procesos (acuerdos de tiempo de trabajo, grado de autonomía, adecuación de las capacidades del trabajador a las necesidades del trabajo, cantidad de trabajo etc.), las condiciones y el entorno de trabajo (exposición a comportamientos abusivos, ruido, temperatura, sustancias peligrosas, etc.), la comunicación (incertidumbre respecto a lo que se espera en el trabajo, perspectivas de empleo, próximos cambios, etc.) así como factores subjetivos (presiones emocionales y sociales, sentimiento de no ser capaz de hacer frente, impresión de no ser apoyado, etc.)".

La Resolución 2339/2001, del Parlamento Europeo, de 20 de septiembre de 2001, sobre el acoso en el lugar del trabajo, destacó la importancia de investigarlo con mayor detalle en relación, no sólo con aspectos de la organización del trabajo, sino también con factores como la edad, el sexo, el sector y la profesión aconsejando la práctica de políticas de prevención empresariales eficaces, a partir de un sistema de intercambio de experiencias, definiendo procedimientos adecuados.

En la misma línea se sitúa el Acuerdo Marco Europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo de 8 de noviembre de 2007.

Este enfoque de gestión integral de los diversos factores y riesgos psicosociales, reflejado expresamente en nuestro sistema jurídico por imperativo comunitario, también se verá refrendado en el Derecho Social Internacional, cuando entre en vigor (25 de junio de 2021) y sea ratificado por España -como ha comprometido el Gobierno- el importantísimo Convenio n. 190 (2019) OIT, y la Recomendación 206, que lo complementa, sobre prevención y erradicación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Se trata de un importante instrumento normativo internacional para la protección de la salud psicosocial de las personas trabajadoras, en cuanto que integra la protección contra la violencia y el acoso dentro de un derecho social humano a un ambiente libre de los riesgos psicosociales, como parte de la gestión de la seguridad y salud en el trabajo en todo contexto de denuncia de situaciones de conductas inapropiadas (art. 1) susceptibles de provocar daños y susceptibles, de no prevenirse adecuadamente, de escalar en conflictos típicos de violencia y/o acoso (art. 9 b). Precisamente, el art. 9 c), al exigir "identificar los peligros y evaluar los riesgos de violencia y acoso, con participación de los trabajadores y sus representantes, y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos", está insistiendo en la perspectiva integral y diligente de gestión de la salud psicosocial que concretará más en el punto 8 de la Recomendación 206, según la cual, en línea plena con el art. 15.1 g) LPRL: "En la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo que se menciona en el artículo 9, c), del Convenio se deberían tener en cuenta los factores que aumentan las probabilidades de violencia y acoso, incluyendo los peligros y riesgos psicosociales . Debería prestarse especial atención a los peligros y riesgos que: (entre otros) a) se deriven de...la organización del trabajo y de la gestión de los recursos humanos, según proceda".

Justamente, asumiendo ya esta visión de gestión integral y diligencia máxima en12 la actuación mediante protocolos, la determinante STC nº 56/2019 de 6 de mayo ,12 que ha supuesto un punto de inflexión notable en el modo en que venía concibiendo la doctrina judicial y jurisprudencial, hasta el momento, la gestión de conflictos psicosociales asociados a situaciones de acoso, como riesgo laboral:

"Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente). El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión (..."(FJ4)

La inescindible relación entre todo tipo de riesgo psicosocial y el derecho a la protección eficaz y completa de la salud de la persona trabajadora ( art 14 de la LPRL) es a estas alturas incuestionable, tal y como advertíamos en nuestra sentencia de 10 de junio de 2016 (recurso 350/2016 ), en la que decíamos:

"Actualmente, no existe ya discusión en cuanto a la inclusión de los riesgos psicosociales, en el concepto de protección eficaz, contenido en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053), y, por tanto, se alza como una obligación en materia de prevención de riesgos laborales, la de protección laboral frente a los riesgos psicosociales, que incluye las situaciones de acoso. Esta obligación empresarial ha sido el detonante de la nueva doctrina de tutela preventiva, impulsada desde los juzgados de lo social, y que ya ha sido convalidada por el Tribunal Constitucional español (Sentencias 62/2007 (RTC 2007 , 167 ) y 160/2007 (RTC 2007, 160) y otras posteriores). En consecuencia, si se dan las condiciones idóneas, el trabajador tendrá derecho a una protección eficaz (y en su caso, al resarcimiento económico) de su salud física y psíquica frente a la exposición a riesgos ciertos y previsibles que puedan afectar a su salud, en igualdad de condiciones que cualquier otro riesgo derivado del trabajo, tanto en empresas privadas como públicas, sin excluir a las Administraciones Públicas (...)"

Doctrina de la sala que está reflejada ahora en la doctrina jurisprudencial, pues la STS 544/2018, 17 de mayo , al margen de la cuestión competencial, ya resuelta, afirma rotundamente que entre los "incumplimientos en materia de prevención de riesgos" se incluyen "...no se duda,...los riesgos psicosociales.." (FJ Segundo, punto cuatro, último párrafo).

De otro lado, existe también una dimensión constitucional -además de comunitaria-13 en toda situación de riesgo o peligro concreto psicosocial, no solo en situaciones de violencia, por13 los derechos fundamentales comprometidos, a los que hace referencia el actor en su demanda ( arts. 10.1º CE - derecho a la dignidad -, 14 CE - derecho a la igualdad y no discriminación- ,15 CE- derecho a la integridad física y moral-, y 18.1ºCE -derecho al honor e intimidad personal y familiar). Tal impacto constitucional se ha puesto de relieve en diversas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional ( TC) (sentencias nº 224/1999, 62/2007, 160/2007 o 250/2007).

En la sentencia del TC nº 160/2007 de 2 de julio , se recoge lo siguiente:

"(...)Esta última concreción de la tutela propia de la integridad personal, en consecuencia, no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud; supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado (...)"

En la misma línea, la sentencia del TC nº 62/2007de 27 de marzo:

"(..) Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre , FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre , FJ 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso.(...)"

Por tanto, el análisis jurídico de la tutela a los riesgos psicosociales, entre los que se encuentra la violencia y el acoso, pero que no cabe confundir ni agotar en ellos, ha quedado desplazado hacia el ámbito preventivo. Esta línea ha sido ya seguida por esta misma Sala en nuestras sentencias de 16 de octubre de 2020 ( Rec. 673/2020), de 17 de mayo de 2019 ( Rec. 1647/2018), de 17 de febrero de 2017 ( Recurso 1128/2016) y sentencia de 10 de junio de 2016 ( recurso 350/2016). También por otras Salas sociales como la del País Vasco, en sus sentencias de 22 de marzo de 2016 (Recurso 392/2016) ( Rec. 392/20016) o la Sentencia del TSJ de Catalunya de 20 de noviembre de 2017( Resolución nº 7055/2017).

Debe recordarse aquí, que no estamos ante una acción en materia de acoso laboral sino en materia de actividad preventiva (deber de protección psicosocial), cuya aplicación no requiere la producción del daño (acoso efectivo) sino tan solo la existencia de un riesgo para la salud. La actividad preventiva exige de la empleadora, (Ayuntamiento demandado), la diligencia debida en la actividad empresarial a la hora de gestionar el riesgo de acoso, teniendo en cuenta la actual concepción de acoso laboral manejado por la nueva jurisprudencia constitucional ( STC 56/2019) que a los efectos de aplicación del protocolo de acoso de la AGE:

"(...) no requiere actualización No exige la prueba de la concreta autoridad responsable de la marginación14 laboral ni de los fines torticeros a los que responde. Tampoco precisa la actualización de daños psicológicos ni la concurrencia de niveles de violencia o de perjuicio moral adicionales (FJ6)"

Por tanto, cuando así está previsto por un convenio o acuerdo colectivo, o establecido por una política de empresa, el protocolo de gestión del acoso como riesgo psicosocial no genera solo una obligación aplicativa, sino también un deber de diligencia de gestión el mismo, evitando todo entendimiento puramente formal o "protocolario". La LPRL reclama una aplicación de las obligaciones preventivas que vayan más allá de acciones puramente formales (Exposición de Motivos LPRL), ante la tentación de incurrir en una pura "prevención de papel". Por eso, el nuevo enfoque regulador de la LPRL califica las obligaciones con estándares exigentes, si no propiamente de resultado, si de diligencia cualificada (protección eficaz, medidas "necesarias y adecuadas", etc.). Condicionar la actividad preventiva a la existencia de acoso moral consumado, supondría vaciar de sentido práctico, útil, la obligación de prevención de riesgos laborales de naturaleza psicosocial y reducir a forma protocolaria el deber de diligencia debida empresarial y colisiona con el deber de protección eficaz normativizado en el art. 14 de la LPRL. Este estándar cualificado de protección en materia preventiva es el que tiene consolidado la jurisprudencia social con carácter general, frente a los riegos físicos, y el que viene también asumiendo la doctrina de nuestra Sala de forma reiterada. No hay ninguna razón jurídica, ni práctica, que justifique un estándar diferente, y rebajado, respecto de los riesgos psicosociales (así lo entiende la doctrina comunitaria, en su STJCE 15 de noviembre de 2001, C-49/00, Comisión contra Italia, donde Italia fue condenada, justamente, por establecer un tratamiento diferenciado y peyorativo respecto de los riesgos psicosociales).

B) HECHOS RELEVANTES.

De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, destacamos a continuación los hechos de mayor relevancia para la resolución del recurso.

-El actor tiene la condición de funcionario y viene prestando servicios para el Ayuntamiento de Telde, habiendo tomado posesión el 3 de febrero de 1992, figurando en la plantilla de dicha corporación municipal en el ámbito de la subescala de Administración Especial-Operario y ha venido desarrollando funciones de coordinador de la escuela Municipal de folklore del citado consistorio desde hace varios años (HP1º y 4º de la sentencia recurrida).

-En fecha 26 de enero de 2016 el actor dirigió escrito a la Sra. alcaldesa del Ayuntamiento de Telde, en el que denunciaba que desde junio 2015 se le habían retirado las funciones que venía desempeñando como responsable de la escuela de folklore, así como la retirada del vehículo oficial del que disponía para el servicio de parques y jardines, solicitando su reposición. El 3 de febrero de 2016 presentó escrito al Comité de seguridad y salud del consistorio con idéntico contenido. (HP6º).

En fecha 18 de febrero 2016, el Concejal de Gobierno del área de recursos Humanos del Ayuntamiento emitió decreto que desestimaba la petición del actor de 26/1/16 efectuada ante la alcaldesa (HP10º).

-El 4 de febrero de 2016 presentó escrito ante el servicio de Prevención de Riesgos laborales del consistorio en el que se interesaba que se emitiese informe de valoración riesgos psicosociales en relación al "vacío de funciones de mi puesto de trabajo"15. (HP7º).El 18 de febrero 2016 el jefe del servicio de prevención (Don Simón), contesta a la anterior petición con "informe" en el que se indicaba que el 15actor debía realizar funciones propias de la subescala de operario15, bajo la supervisión de las jefaturas de servicio y de sección, señalando que el actor pretendía sustituir la legítima potestad autoorganizativa de los órganos municipales por su interés particular (HP8º).

El 24 de febrero de 2016, el jefe del Servicio de Prevención del Ayuntamiento emitió informe en relación con la solicitud del actor de 4/2/16 referida, en el que se indicaba que la problemática relatada por el actor:

" es un tema relacionado con un conflicto laboral que este servicio no tiene capacidad técnica para su tratamiento. Considero que pertenece al área de RRHH." (HP11º).

-El 29 de febrero de 2016, el actor presentó escrito ante el Ayuntamiento por el que solicitaba el reconocimiento del puesto de funcionario de superior categoría. (HP9º).

- El 2 de marzo de 2016, el presidente de la Junta de personal, presentó escrito ante el Ayuntamiento, en el que se manifestaba que dicho órgano de representación de los funcionarios entendía que se vulneraban los derechos del actor y solicitaba se le restituyese en las funciones que venía desempeñando hasta las elecciones municipales celebradas en el año 2015 (HP12º).

-El 4 de mayo de 2016 el jefe del servicio de cultura del Ayuntamiento dirigió escrito al jefe de servicio del departamento de personal, en el que manifestaba que desde hacía meses se venían produciendo incidencias en el desarrollo del desempeño de las funciones del actor. Y se recuerda que la actividad del actor, como responsable de la Escuela Municipal de Folklore, estaba viéndose afectada por la merma de actividad existente en la Escuela y se planteaba la valoración y la habilitación de funciones complementarias para aquél. Y se indica, también que el actor no estaba prestando todas las funciones que con arreglo a su capacidad podría, y se solicitaba del departamento de personal que se corrigiese dicha situación, dado que el área de cultura no podía atribuirle más tareas que las que tenía asignadas, destacando que el actor es operario y no monitor de folklore (HP13º).

- En fecha 17 de mayo de 2016, el actor presentó escrito dirigido a la Sra. Alcaldesa en el que denunciaba que desde diciembre 2015 venía recibiendo un vacío de sus funciones en calidad de coordinador de la Escuela de Folklore y sufría hostigamiento y acoso laboral por parte de la Sra. Concejala de cultura y solicitaba que se activara el protocolo sobre acoso laboral regulado por resolución de 5 de mayo de 2011 de la secretaría de estado de la Función pública, y se convocara urgentemente al comité de seguridad y salud del Ayuntamiento, a los efectos de que se adoptasen las medidas correctoras correspondientes (HP14º).

-En fecha 23 de mayo de 2016, el jefe del Servicio de Prevención del Ayuntamiento de Telde, emitió informe en relación al escrito anterior del actor (de 17/5/16) con el siguiente tenor literal (HP15º):

"1. Este trabajador figura en la empresa como Operario de Servicios Especiales.

2. El Jefe de Servicio de Cultura informa, "estaban mermadas16 por la merma de actividad existente en dicho Departamento.3. Remite varios escrito a este Servicio de Prevención Propio y otro dirigido al16 Comité de Seguridad y Salud para la emisión de "informe de Riesgos Psicosociales a los que está expuesto, a raíz del vacío de funciones en mi puesto de trabajo".

4. Como no se evidencia ningún tipo de ACOSO, no podemos hacer informes de un puesto de trabajo.

5. En todos los escritos remitidos por este trabajador, siempre habla de ACOSO, incluso de vacío en sus funciones, como coordinador de la Escuela de Folclore, esa coordinación era de carácter temporal.

Visto todo lo anterior, sería oportuno remitirle a su puesto primigenio de Operario de Servicios Especiales. No tenemos documentación que certifique lo de "coordinador", insinúa en uno de sus escritos, que la resolución es el Decreto nº 8893 de fecha 03/09/99, visto dicho Decreto, no tiene nada que ver con su supuesto nombramiento de "Coordinador".

Incidir que la existencia de Jefe de Servicio anula esa imagen, no tipificada de "Coordinador".

No existen actividades laborales establecidas para esa supuesta imagen de "Coordinador", desde prevención no podemos evaluar lo inexistente, como intenta este trabajador.

En este momento el Jefe de Servicio habla de falta de funciones de este trabajador en esa Area. Lo cual refuerza lo que pensamos, que debe volver a su puesto de trabajo primigenio "Operario de Servicios Especiales."

-El 23 de mayo de 2016, el jefe del servicio de Departamento de personal de la Corporación demandada , en base al anterior informe del Servicio de prevención así como de la titular de la Concejalía de cultura que consideraba que ya no eran necesarias sus funciones en la Escuela Municipal de Folklore, se proponía que el actor practicase funciones propias y características de la función de operario en la plantilla municipal que ocupa, y en el área municipal donde las necesidades lo requieran (HP16º).

-El 7 de junio 2016, el actor presentó ante el Ayuntamiento nuestro escrito dirigido a la alcaldesa de la corporación en el que manifiesta que la concejala de cultura le retiró todas las encomiendas que se le habían dado como responsable de la Escuela Municipal de Floklore (HP17º).

-El 6 de julio de 2016 el concejal de gobierno del área de recursos humanos dicta decreto en el que recoge que el actor en fecha 22/6/16 interpuso recurso judicial contencioso administrativo (procedimiento abreviado 188/2016), sobre diferencias retributivas , y en "aras a la prudencia y seguridad" se decide que temporalmente el actor siguiera participando como miembro de la comisión de coordinación de la Escuela Municipal de Folclore, bajo la jerarquía y dependencia de su jefe de servicio y de la concejala del área de cultura (HP18º).

Frente a tal resolución el actor planteó recurso de reposición solicitando reposición en todas sus funciones y reiteró su petición de convocatoria del Comité de seguridad y salud para adoptar los acuerdos correspondientes en referencia al informe del jefe del servicio de prevención de fecha 23/5/16 y la activación del protocolo de acoso laboral (HP19º).

-En fecha 6 de septiembre de 2016, el jefe del servicio de Prevención del Consistorio,17 emitió informe en relación con el anterior recurso de reposición en el que se afirma que 17no se activa el protocolo de acoso laboral porque se desprende que no es 17"acoso objetivo", a pesar de que el interesado pueda interpretarlo de otra forma , así como que en la denuncia del actor existe falta de objeto o insuficiencia de indicios, conductas que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones , conflicto personal y sindical). Así mismo justifica la no convocatoria del comité de seguridad y salud, como jefe de servicio de prevención, al no considerar acoso el caso controvertido, para finalizar indicando que no se justifica que el supuesto acosado ordene los pasos a seguir y "amenace·" supuestamente que en caso contrario procederá a una demanda por vulneración de los derechos fundamentales. (HP20º).

- Dª Estefanía, nueva concejala de cultura desde el 15/6/15, llevó a cabo una reorganización de la escuela municipal de Folclore, implantando un nuevo sistema de funcionamiento y un nuevo reparto y distribución de tareas HP21).

-El actor permaneció de baja por IT desde el 29 de junio al 13 de julio de 2016 con el diagnóstico " reacción aguda al estrés".

C) RIESGOS PSICOSOCIALES.

Para determinar si la empleadora (Ayuntamiento de Telde), cumplió su obligación de proteger eficazmente la salud del actor ( art. 14 LPRL), deben identificarse dos obligaciones preventivas, autónomas, pero concurrentes en este caso. A saber:

C.1 La primera es si el Ayuntamiento demandado ha realizado una diligente gestión de los factores de riesgos psicosociales, identificados en este caso ( art. 14 LPRL), al haberse objetivado factores de conflictividad susceptible de generar daños a la salud. Pues bien, a pesar de ello, y de las peticiones del actor, no se llevó a cabo ninguna evaluación psicosocial, adoptando una posición deficiente en su obligación de prevención. Ello es así porque ha resultado probado que se le ha generado una confusión de roles de trabajo (factor de riesgo psicosocial), pues durante años ha venido realizando funciones de coordinador de la Escuela Municipal de Folklore y tras un cambio de gobierno local y bajo un nuevo sistema de reorganización que no se cuestiona, se le alteran sus funciones efectivas, al eliminar su función de responsable de la escuela de folklore pero sin asignársele funciones concretas a desarrollar. A tal situación de ambigüedad funcional, se refiere expresamente el jefe del servicio de cultura en su escrito de 4/5/2016 (HP13º), en el que se pedía que se valorase la habilitación de funciones complementarias del actor ante la afectación de sus funciones como responsable de la escuela. Y también el propio jefe del servicio de prevención en su informe de 23/5/16 (HP15º) expresamente recomienda que el actor vuelva a su trabajo primigenio de "operario de servicios especiales". Y de nuevo, el jefe del departamento de personal se mostraba favorable a que el actor "practicase funciones propias y características de la plaza municipal que ocupa, esto es, función de operario, en aquella área municipal donde las necesidades así lo requiriesen" (HP16º).

No se ha valorado el hecho de que el actor, después de la reorganización de la Escuela de Folklore impulsada por la nueva Concejala de Cultura (Dª Estefanía), carecía de funciones específicas, ni tampoco el impacto psicosocial que ha tenido sobre la salud del actor el vaciado de funciones al que fue sometido. Tal alteración de funciones, se evidencia de los siguientes hechos probados:

*Informe del Jefe del Servicio de Cultura de 4 mayo 2016 (HP13º).

*Informe del jefe del servicio de prevención de 23 de mayo 2016 (HP15º).

*Informe del jefe de Servicio de departamento de Personal de 23 de mayo de 2016 (HP16º) en el que expresamente se propone por el jefe de personal, que se le "asignen funciones propias de operario en aquella área municipal donde las necesidades lo requieran". Ello evidencia el vaciado de funciones al que hemos referido.

*Decreto del concejal de Gobierno del Area de recursos Humanos de 6 de julio de 2016 (HP18º)

*La reorganización de la Escuela Municipal de Folklore impulsada por la concejala competente, que tal y como recoge literalmente el HP21º: "originó una reacción adversa del actor al considerar que se le estaba desapoderando y reduciendo de funciones"

-De igual modo, se denegó al actor por el mismo Servicio de Prevención, en fecha 24/2/2016 examen médico específico del actor al riesgo psicosocial que había solicitado expresamente en su escrito de 4/2/16, porque "es un tema relacionado con un conflicto laboral que este servicio no tiene capacidad técnica para su tratamiento." (HP11º).

-Y mediante informe de 6/9/16, del jefe del Servicio de Prevención también se deniega la petición de convocar el comité de seguridad y salud , al no considerar acoso, el caso controvertido (HP20º).

C.2 La segunda obligación, es si se dio recto (diligente) cumplimiento o no, a lo establecido en el protocolo de acoso de la AGE, aplicable en el Consistorio demandado.

Por parte del Ayuntamiento de Telde se reitera en su escrito de impugnación, que sí se aplicó el citado protocolo determinándose por parte del jefe del servicio de prevención que dicho protocolo "no debía activarse" al calificar la situación (en su caso), de " conflicto personal y sindical". Y del mismo modo tampoco se convocó al Comité de seguridad y salud al considerarse por el mismo jefe del servicio de Prevención que no se estaba ante un "acoso objetivo".

El apartado III del Protocolo de Acoso de la AGE (acuerdo de 6/4/11), aprobado por resolución de 5 de mayo de 2011 (BOE 1/6/11), bajo el título "procedimiento de actuación, establece a partir del artículo 3.1º la primera fase del procedimiento a seguir por la correspondiente unidad, a efectos de aplicar el dicho protocolo, tras la presentación de una denuncia:

"3.1 (...) Esta Unidad, tras un primer análisis de los datos objetivos y/o previamente conocidos sobre el caso deberá: No admitir a trámite dicha denuncia, por no cumplir con las condiciones exigidas, o por resultar evidente que lo planteado no pertenece al ámbito de este protocolo.

Iniciar la tramitación del caso según lo previsto en este protocolo (...)"

Además, el mismo protocolo tras establecer a sus efectos un concepto de "acoso laboral" (apartado 2.1), concreta, para "una mayor clarificación", una serie de conductas "típicas" "que son, o no son, acoso laboral" (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II19). Lo hace en dos listados, uno con las "conductas consideradas como acoso laboral" [anexo II, letra A)], otro con las "que no son acoso laboral (sin perjuicio de que19 puedan ser constitutivas de otras infracciones)" [anexo II, letra B)]. Dentro del19 listado de conductas "típicas" constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar:

"Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique".

Sobre la aplicación real (que no formal) del protocolo de acoso de la AGE, en relación a esta causa "típica" de acoso se ha pronunciado recientemente el TC en su sentencia nº 56/2019, exigiendo del empleador (público o privado) una especial diligencia en la aplicación del protocolo:

"(...) El procedimiento administrativo incoado tras la denuncia de acoso laboral era idóneo para corregir la vulneración. El protocolo aplicable regula como conducta "típica" de acoso la inactividad laboral prolongada e injustificada: "Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva [...] sin causa alguna que lo justifique". No exige la prueba de la concreta autoridad responsable de la marginación laboral ni de los fines torticeros a los que responde. Tampoco precisa la actualización de daños psicológicos ni la concurrencia de niveles de violencia o de perjuicio moral adicionales a los que de suyo comporta toda marginación laboral continuada. De acuerdo con el protocolo, para declarar el acoso y poner en marcha medidas destinadas a corregirlo, basta la existencia de una situación objetiva de inactividad laboral prolongada y que la administración sea incapaz de demostrar que obedece a una causa legítima, tal como señala el fiscal. Dicho de otro modo: el comportamiento enjuiciado, que, de acuerdo con el art. 15 CE , es una lesión de la "integridad moral" y, más precisamente, un "trato degradante" en el trabajo, constituía, en términos del protocolo [anexo II, letra A), primer supuesto], un "acoso laboral" que debió dar lugar a la aplicación de "medidas correctoras" [apartado 3.1.3 D)].

De manera que, si la administración hubiera aplicado correctamente el protocolo, habría puesto remedio a la vulneración del derecho a la integridad moral del recurrente ( art. 15 CE ); al no hacerlo, ha agravado la lesión . (...)"

Y también en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2019 (Rec.1647/2018 ), destacábamos la importancia del protocolo de acoso como medida preventiva frente a riesgos psicosociales como el acoso, en este caso, se trataba del Ayuntamiento de Las Palmas:

" (...)El Protocolo se erige de este modo en instrumento de actuación frente a situaciones de violencia laboral integrada en el sistema general de gestión de la empresa.

El Protocolo no es más que un procedimiento, una forma de analizar una denuncia de posible existencia de conducta de acoso. La pasividad de la empresa frente a la denuncia comporta su incumplimiento, constitutivo de infracción grave ( artículo 12.16 LISOS ). La activación del Protocolo permite la investigación de los hechos y se dirige a ofrecer una respuesta apropiada, pero no garantiza que lo sea.

Si el procedimiento sigue rectamente su cauce la decisión que en el mismo recaiga nunca podrá tacharse de infractora de la normativa de prevención, al margen de su acierto. La infracción podría haberse cometido antes -la activación del Protocolo evidencia la posibilidad de una actuación preventiva fracasada- o después por falta de implimentación20 de las medidas que a su término en su caso se dispongan. (...)"

-En el presente caso, ha quedado probado que el actor presentó denuncia de20 su situación de "acoso" ante el Comité de seguridad y salud del Ayuntamiento (3/2/16); ante el Servicio de prevención de riesgos laborales del Ayuntamiento (4/2/16) y ante la alcaldesa en dos ocasiones (17/5/16 y 7/6/16).

-No consta que el Ayuntamiento de Telde disponga de unidades de servicio departamental, ni tampoco que se haya acordado expresamente ninguna unidad específica responsable a efectos de recepción y tramitación de las denuncias de acoso, motivo por el cual se ha asumido tal función por el Servicio de Prevención de riesgos laborales del propio Ayuntamiento, que decidió no admitir la denuncia a efectos de inicio del protocolo, al entender que lo denunciado no era "acoso objetivo" y por ende, quedaba fuera del protocolo que, por ello, nunca se activó.

-No obstante lo anterior, no obra en el expediente administrativo ni el relato de hechos probados, ninguna entrevista ni examen médico del actor al riesgo psicosocial, que sustente con un mínimo de rigor que lo planteado por el demandante no pertenece al ámbito del protocolo de acoso, sobre todo cuando constaban a todos los intervinientes factores objetivados de riesgo psicosocial, lo que debió exigir una posición más diligente, en la investigación de riesgos psicosociales.

A mayor abundamiento, solo constan dos "informes" expedidos por el jefe del servicio de prevención, que han sido referidos en el relato fáctico (HP11º y HP15º). El primero de los informes (24/2/16) se limita a recoger que el caso de Don Mario pertenece al área de RRHH, al ser un tema relacionado con un conflicto laboral y que el servicio de prevención no tiene capacidad técnica para su tratamiento. Y en el segundo informe (23/5/16), algo más extenso, se recoge expresamente: "como no se evidencia ningún tipo de acoso, no podemos hacer informe de un puesto de trabajo" y se concluye recomendando remitirle a su puesto primigenio de servicios especiales.

Los anteriores hechos, sumado a las numerosas denuncias presentadas ante el Ayuntamiento, el Servicio de prevención, el Comité de seguridad y salud y la Junta de personal, no han sido valorados en toda su dimensión y de acuerdo con los pedimentos de la demanda en la que se denunciaba el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales (riesgos psicosociales). Su análisis debe hacerse desde su vertiente preventiva, que en modo alguno precisa la constatación de un acoso consumado -inexigible en una fase inicial del procedimiento so pena de vaciarlo de sentido práctico- ni tan siquiera indicios de un conflicto escalado típico de acoso-, pues la deuda de seguridad y salud psicosocial tiene un ámbito mayor y debe activarse en fases precoces, apenas se constate un conflicto dilatado en el tiempo, con factores de riesgo psicosocial objetivados respecto de los cuales la empleadora se limita a calificarlo como propio de "recursos humanos", reconociendo su incapacidad técnica. Al respecto, deber recordarse que la competencia científico-técnica en la gestión de este tipo de conflictos de riesgo psicosocial debe ser garantizada por la empleadora en el ejercicio de su deber de protección eficaz ( art. 14 en relación con el art. 19 LPRL; art. 15 Reglamento de Servicios de Prevención).

Por tanto, ha quedado probada la existencia de un conflicto psicosocial no gestionado diligentemente. El Ayuntamiento no adoptó todas las medidas preventivas y de valoración de riesgos psicosociales razonablemente a su alcance, ante indicios claros de21 la existencia de factores de riesgo psicosocial respecto del actor. Tales indicios tienen su aval en los numerosos escritos y denuncias presentadas entre febrero y agosto21 de 2016 ante la alcaldesa, el servicio de prevención, ante el comité de seguridad y salud, ante la junta de personal o la Inspección de trabajo. También a tenor del proceso de baja médico del actor. Los escritos remitidos al jefe del servicio del departamento de personal por parte del jefe del servicio de cultura (10/6/16 y 22/9/16). El escrito de 2/3/16 suscrito por el presidente de la Junta de personal del Ayuntamiento en nombre de este órgano de representación social, etc. Por tanto, no hubo la legalmente diligencia preventiva de salud psicosocial por el Consistorio. Ante el contexto de riesgo objetivamente descrito debió actuarse por la Administración empleadora de forma rápida, diligente y activa poniendo en funcionamiento cuantas medidas fuesen necesarias para garantizar la seguridad y salud del actor, tal y como preceptúa el art. 14.2 de la LPRL. Contrariamente a lo anterior, la garante de seguridad tuvo una muy limitada actividad preventiva, trasladando el problema de un departamento a otro sin dar una respuesta razonablemente cierta y con competencia científico-técnica debida.

Ante las evidencias de un conflicto, corresponde a la empresa articular los medios necesarios para que el riesgo sea minimizado, y, desde luego, cuando menos previsto. La omisión empresarial ante el riesgo supone un fracaso de la prevención (no se ha evitado el perjuicio), por ello es por lo que el art. 15 de la LPRL, alude como principio de la acción preventiva el " evitar los riesgos", principio del que no escapa la Administración. Y en el contexto descrito apreciamos que si teóricamente era previsible que existiese un conflicto dentro del servicio a reestructurar (Concejalía de cultura) dadas la nueva distribución de tareas entre los monitores de la Escuela Municipal de folclore debió tenerse en cuenta a efectos de prevención de riesgos psicosociales.

Tal y como se recoge en la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 22 de marzo de 2016 (Rec. 392/2016 ):

"la Administración no pueda actuar de manera jerárquica, tabular o reglada en su desarrollo y acometimiento; no basta con realizar los cambios mediante resoluciones, sino que hace falta contemplar toda la incidencia que la nueva implantación tiene en los profesionales que la van a servir, ejecutar y practicar. Si a la normal dificultad que encuentra el ser humano en la convivencia se añaden elementos de distorsión, confusión o polémica, es lógico que existan también medios paliativos del posible efecto traumático que ello puede tener en las personas. Y esta realidad y experiencia obliga a la actuación de protocolos en los que se active un "colchón" a los riesgos psicosociales, pues no basta el diseñar o perfilar un nuevo servicio, hay que tener en cuenta a quienes están en él, y prevenir, no solo curar, las posibles incidencias que en las personas acontezcan (...) ".

En esta línea se pronuncia la sentencia del TSJ de Catalunya de 20 de noviembre de 2017 (Resolución 7055/2017), en cuya fundamentación jurídica se recoge:

" No podemos considerar que el ayuntamiento hubiera hecho todo lo que tenía a su alcance para evitar daños a la actora, pues lo principal, que era identificar la presencia de posibles riesgos psicosociales22 originados por los conflictos interpersonales en el puesto de trabajo de agente que se materializasen en daño, no lo hizo antes del proceso de incapacidad temporal de la actora, pues de los hechos probados se infiere que esos riesgos no estaban identificados en la evaluación de riesgos, pues el Ayuntamiento disponía de evaluación general de riesgos en el ámbito de Seguridad Ciudadana realizada por MC Prevención en fecha 9-7-2013 y, respecto del puesto de trabajo de agente (...)"

Además de lo anterior, que en sí mismo ya implica un incumplimiento preventivo relevante, que debe ser objeto de reprobación por esta Sala en su función de garante del cumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos, al margen de que se actualicen o no los daños que se quieren evitar, tampoco se ha aplicado rectamente el protocolo de acoso. La -deficiente- actuación ha sido -como hemos razonado a la vista del relato de hechos probados- exclusivamente formal, impidiendo su aplicación ad limine, al omitir cualquier indagación mínima, razonable y objetiva para justificar su inaplicación (entrevistas, examen médico del actor, valoración de su puesto de trabajo, etc.). Justamente, como decíamos en nuestra reciente Sentencia de 17 de mayo de 2019, Rec. 1647/2018 , solo la existencia de una decisión suficientemente motivada por el órgano competente en la incoación del protocolo de acoso puede ser causa de su inadmisión. Pero en este caso, como evidencian los hechos probados destacados no puede calificarse de "decisión (razonable y diligentemente) motivada" a la inadmisión basada en "no se evidencia ningún tipo de acoso", cuando consta objetivamente la existencia de un dilatado conflicto envuelto en numerosos factores de riesgo psicosocial.

Precisamente, la utilidad de un protocolo es conducir una investigación razonada, con la metodología y competencia científico-técnica exigible, para discernir entre un tipo de conflictos psicosociales y otros, cuando hay indicios objetivados de que tienen una indudable vertiente psicosocial. Otra cosa es la calificación que merezca la situación y que no puede ser apriorística, sino a resultas del procedimiento, salvo evidencia clara -por persona competente técnicamente-, manifiesta, de que no hay factor de riesgo de un conflicto escalado de violencia o acoso, pues en otro caso bastaría con afirmar, de inicio, que no hay acoso aparente, para impedir toda acción dirigida a verificarlo o a descartarlo. En este sentido, la STS 16 de febrero de 2016 (Rec. 250/014 ), si bien en el ámbito -previo- de la evaluación de riesgos psicosociales, reprueba estos "atajos" metodológicos para eludir una gestión diligente del riesgo. Y así lo dejó también afirmado la Sala en nuestra sentencia (Rec. 1647/2018 ), en la que, siempre sobre el relato de hechos, sí apreciamos una actuación determinada a efectos de motivar la decisión de inadmisión, pues se llevó a cabo un requerimiento a la denunciante para que acreditase "de una manera más conveniente" la necesidad de incoación del procedimiento de acoso laboral". Ello, decimos con toda claridad: "son datos objetivos, exigidos a efectos de determinar la procedencia o no del inicio de la tramitación del caso según protocolo".

En base a lo expuesto, debe concluirse que el Ayuntamiento demandado ha infringido su deber de proteger eficazmente la salud psicosocial del actor que, ante los indicios existentes de riesgo psicosocial, debió desplegar todas las herramientas preventivas posibles para dar una protección eficaz al demandante, mediante la correspondiente valoración específica al riesgo psicosocial23 y debió activar (realmente y no formalmente) el protocolo de acoso del Consistorio, o en su caso, justificarse con mayor rigor técnico su inaplicación.

Las citadas infracciones no pueden ser extensivas respecto de las personas23 físicas codemandadas, cuya responsabilidad, en su caso, podría derivar por la vía del acoso laboral (vulneración derechos fundamentales), pero no de los preceptos denunciados como infringidos por la recurrente por su carácter eminentemente contractual y vinculante en términos jurídicos, exclusivamente respecto de la empleadora.

D) Incumplimiento preventivo. El DAÑO y su reparación.

La recurrente solicita en su recurso y en su escrito de aclaración de demanda de 27 de enero de 2019: "la condena de la demandada al pago de una indemnización en la cuantía de 60.876'15 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, incluido el daño moral, siendo el daño moral cuantificado según la LISOS".

La cuantificación de la cantidad reclamada incluye dos conceptos claramente diferenciados por el actor en su demanda:

-De un lado la cantidad de 876'15 euros, en concepto de 15 días impeditivos de baja por IT ( del 29 de junio al 13 de julio de 2016), a razón de 58'41 euros por día (15 días) , que deriva de la aplicación del baremo contenido en la resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.( BOE 15/3/14).

-Y de otro lado la cantidad de 60.000 euros en concepto de daño moral. No se aporta por la parte actora en su demanda la base del cálculo de esta indemnización, más allá de la referencia a la LISOS, destacándose no solo el criterio reparador del daño sino también la finalidad preventiva de un daño futuro.

D.1 Daños psicológicos

Debe desestimarse en primer lugar la indemnización de 876'15 euros (días impeditivos), por el periodo de baja por Incapacidad temporal con el diagnóstico "reacción aguda al estrés", (del 29 de junio al 13 de julio de 2016) del actor, cuya conexión con el trabajo no ha sido probada, no habiéndose cuestionado por la recurrente el relato fáctico de la sentencia. No obstante lo anterior, sí ha resultado probado, a tenor de lo contenido en el Fundamento jurídico quinto C) de la sentencia recurrida (FJ5º C), con valor de hecho probado lo siguiente:

"En el informe pericial aportado por la parte actora dentro de su ramo de prueba resulta significativo el que el psicólogo que suscribe el mismo afirme: El actor presenta una constante rumiación sobre sus circunstancias laborales a modo de ansiedad esto es, una aprehensión o temor relativamente constante. Ello da lugar a la aparición de manifiestos síntomas físicos de tensión y estrés (palpitaciones o sensaciones de ahogo) con cansancio o fatigabilidad y preocupaciones sobre la salud. Estas manifestaciones están originadas por la vivencia de ser injustamente tratado y de que existe un interés común de diversas personas para socavar sus intereses".

En la sentencia recurrida literalmente se califica la anterior valoración como24 derivada de una interiorización subjetiva por parte del actor de sus circunstancias profesionales pero según la resolución recurrida "esta apreciación subjetiva no puede entenderse, por las razones anteriormente expuestas, como una conducta de hostigamiento permanente tendente a su aniquilación psíquica y a conseguir el objetivo de excluirle de la organización administrativa en la que presta servicios".

Aunque de lo anterior pueda derivarse la existencia de un daño psicológico evidente, al no haberse probado la conexión del mismo con el trabajo debe desestimarse cualquier indemnización reparadora del mismo.

D.2 Daño moral

Pero distinta suerte debe correr la pretensión indemnizatoria reparadora del daño moral, tras el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos, por parte del garante de seguridad (Ayuntamiento)

Constatada la infracción de normas de seguridad ha venido declarando el Tribunal Supremo la procedencia de indemnización de daños y perjuicios derivada de la culpa contractual del empleador. Así se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal supremo de 18 de julio de 2008 (recurso 2277/07 ):

"La responsabilidad de la empresa deriva en el presente supuesto de culpa contractual. La obligación de seguridad es una de las obligaciones del empresario en el contrato de trabajo apareciendo especialmente impuesta en los art. 5.d y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y mas genérica e intensamente en el art. 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y esta obligación general de diligencia es evidente que se incumplió en el presente supuesto en el que no se adoptaron las medidas que el propio plan de prevención de riesgos se recomendaba. Entra así el juego del art. 1101 del Código civil que obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incumplieran de cualquier modo el tenor de las mismas. No se trata en el presente supuesto de un caso de responsabilidad objetiva, sino específico de responsabilidad derivada de un acto culposo del empresario que incumplió los deberes de protección inherentes al contrato (...)"

Procede por tanto, el derecho del demandante a ser reparado por el "dolor" o sufrimiento (incuantificable) derivado de los incumplimientos descritos, generadores de ansiedad, desazón y perturbación de ánimo por la paz o equilibrio psicosocial (bienestar) anudados a la perpetuación de un ámbito psicosocialmente "tóxico", siendo obligación del empleador (Ayuntamiento), justamente, lo opuesto, crear las condiciones de un ambiente psicosocialmente adecuado - art.14 LPRL-

D.3 Factor preventivo y disuasorio de la indemnización

Pero además de su esencial carácter reparador, la indemnización tiene, en casos como el presente, una carácter preventivo y disuasorio del incumplimiento del deber de prevención de riesgos laborales, pues es incuestionable el impacto supra legal que tiene el derecho de la persona trabajadora a la prevención de riesgos y protección de la salud laboral:

*A nivel internacional:

El Convenio de la OIT nº 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. Adoptado el 22 de junio de 1981, ratificado por España en 1985 y el Convenio de la OIT nº 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo de 2006, ratificado por España el 5 de mayo de 2009 en cuyo art. 1 se establece:

" (...) la expresión cultura nacional de prevención en materia de seguridad y salud se refiere a una cultura en la que el derecho a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable se respeta en todos los niveles, en la que el gobierno, los empleadores y los trabajadores participan activamente en iniciativas destinadas a asegurar un medio ambiente de trabajo seguro y saludable mediante un sistema de derechos, responsabilidades y deberes bien definidos, y en la que se concede la máxima prioridad al principio de prevención."

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, en su art. 7.b ) se reconoce el derecho de las personas trabajadores a gozar de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren en especial "la seguridad e higiene en el trabajo". Este Pacto fue ratificado por España mediante Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 30 de abril de 1977.

*A nivel Regional:

la Carta Social Europea abierta a la firma en Turín el 18 de octubre de 1961, garantiza los derechos sociales y económicos fundamentales y fue ratificada por España el 6 de mayo de 1980. En su art. 3 se garantiza también el derecho a la Seguridad y salud en el trabajo.

*A nivel de la Unión Europea (UE):

La salud y la seguridad en el trabajo es una de las áreas donde la UE ha tenido el mayor impacto, con un marco legal sólido que cubre la cantidad máxima de riesgos con la cantidad mínima de regulaciones. Debe destacarse aquí la Directiva Marco 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (que fue transpuesta a nuestra legislación a través de la LPRL) que establece los principios fundamentales para fomentar mejoras en la seguridad y la salud de las personas trabajadoras en el trabajo. Garantiza requisitos mínimos de seguridad y salud en toda Europa. La Directiva marco va acompañada de otras directivas que se centran en aspectos específicos de la seguridad y la salud en el trabajo. Específicamente el art. 4 de esta Directiva concretiza de forma clara lo siguiente:

"Los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para garantizar que los empresarios, los trabajadores y los representantes de los trabajadores estén sujetos a las disposiciones jurídicas necesarias para la aplicación de la presente Directiva.

2. Los Estados miembros garantizarán, en particular, un control y una vigilancia adecuados ."

Y el el art. 18 de la Directiva recoge claramente en sus Disposiciones Finales:

"1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva (...)"

El art. 31.1º de la Carta de derechos Fundamentales de la Unión Europea 2000/ C 364/01 (CDFUE) establece :

"Condiciones de trabajo justas y equitativas

1. Todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad.(...)"

Como decíamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2019 (Rec. 369/19 ):

" De otro lado el impacto comunitario también es evidente , pues tal y como se establece en los arts.4 , 18.1 º y 31.1º de la Directiva 89/ 391, los Estados tienen la obligación de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos, siendo por tanto la normas sancionatorias parte de las garantías en el cumplimiento de las obligaciones comunitarias e internacionales asumidas por nuestro país en materia de prevención de riesgos gracias a su función disuasoria que asegura socialmente el respeto y cumplimiento real ( no formal) de la citada normativa, que dispone de una protección reforzada por afectar a la salud de la persona trabajadora y a su integridad física y psicológica".

El mismo criterio disuasorio y por ende, preventivo, debe aplicarse a la indemnización que tiene, también, una función jurídica , social y disuasoria extensible al ámbito de la prevención de riesgos que tiene un claro impacto constitucional al afectar a la salud de la persona trabajadora ( art. 15 CE), y como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, puede ser vulnerado no solo cuando se daña efectivamente sino también cuando se pone en peligro ( Sentencias del TC nº 62/2007 y 160/2007, en las que se establece que constatado objetivamente un riesgo laboral debe actuarse preventivamente -tutela constitucional preventiva-).

D.4 Cuantificación de la Indemnización

La indemnización reclamada en concepto de daño moral , no puede estimarse en su totalidad, pues no se hace referencia a los concretos preceptos de la LISOS en los que descansa. No obstante, el incumplimiento de la normativa de prevención y protección de la salud del actor es suficiente para generar un dolor, una angustia y profunda desazón ante la desprotección, pues la amenaza redunda en un derecho de protección reforzada multinivel (la salud), que se incluye entre los derechos fundamentales de la UE ( art. 31 CDFUE) que es un derecho erga omnes y de eficacia directa en todas las relaciones, también privadas, máxime cuando la materia está comunitarizada.

Por tanto, la cuantía de la indemnización que corresponda, debe determinarse prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil, debiendo resarcir suficientemente a la víctima (criterio reparador) y además contribuir a la finalidad de prevenir el daño (criterio disuasorio y preventivo).

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, seda en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación27 monetaria, dada su índole".

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral ( pretium doloris) , ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable ( el dolor) . No obstante en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS) . Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 ( Recurso nº 1249/2017).

En el presente caso, la infracción que sería aplicable al Consistorio empleador de entre las previstas en la sección 2ª (infracciones en materia de prevención de riesgos laborales), tiene encaje en una sanción grave prevista en el art. 12. 1º b) de la LISOS : "no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones , con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales"

Siguiendo los criterios de graduación previstos en el art. 39 de la LISOS y dadas las circunstancias concurrentes, especialmente el tiempo transcurrido desde la primera denuncia del actor ante el Servicio de Prevención de Riesgos del Ayuntamiento(4/2/2016) así como, de otro lado, la ausencia de reincidencia de la empleadora se aplica la sanción prevista en el art. 40.2º de la LISOS en su grado mínimo pero en su tramo superior aplicando el criterio disuasorio y preventivo que debe tener esta indemnización por lo que se cuantifica el daño moral producido en la cantidad de 8.195 euros

Por último, y por lo que respecta a la denunciada infracción del art. 39 de la LPRJ, en relación a las competencias del Comité de Seguridad y salud, no se estima la misma al no apreciarse la asunción de competencias propias del Comité de Seguridad y Salud, por parte del Servicio de Prevención, pues en ningún momento se entendió por parte de este órgano que existían daños del actor vinculados al trabajo que requiriese ser puesto en conocimiento del citado Comité, actuándose en coherencia con ello al no activar el protocolo de acoso.

En base a lo expuesto , se estima parcialmente el recurso planteado y previa revocación parcial de la sentencia recurrida, se estima parcialmente la demanda declarando que el Ayuntamiento de Telde ha incurrido en incumplimiento en su obligación de prevención de riesgos laborales (psicosociales) respecto al actor, condenándose al mismo a estar y pasar por tal declaración así como a abonar al actor la cantidad de 8.195 euros en concepto de daños y perjuicios (daños morales) derivados del citado incumplimiento.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), no procede la condena en costas.

A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 29 de diciembre de 2017,2828 procedimiento 698/2016 por Don Mario, frente a Ayuntamiento de Telde, Don Simón y Don Victoriano, y con revocación de la misma, se estima parcialmente la demanda y se declara que el AYUNTAMIENTO DE TELDE incurrió en incumplimiento de la obligación de Prevención de Riesgos Laborales (psicosociales) respecto del trabajador actor, y se le condena a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar al actor una indemnización reparadora de daños y perjuicios (daño moral), ascendente a 8.195 euros y se absuelve a los demandados Don Simón y Don Victoriano de todos las pretensiones formuladas en su contra, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida . Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0779/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.