Modificación sustancial de la demanda de despido. Petición en el acto de juicio, en fase de conclusiones, de que el despido improcedente se obtenga de la falta de instrucción del expediente disciplinario contemplado en el convenio colectivo de aplicación. Trabajador que es cesado tras denuncia de un compañero por reiteradas ofensas verbales. Además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, en la de despido hay que expresar si se ostenta o se ha ostentado en el año anterior, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. Esto implica que, en la demanda, deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales, desde luego que es necesario que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. En el caso analizado, la parte actora alegó por vez primera en el acto de juicio la improcedencia del despido por no haberse cumplido con la instrucción de un expediente disciplinario que, a su entender, debió haberse incoado por mandato del convenio colectivo aplicable. Y siendo que ello lo fue, además, en fase de conclusiones, no cabe sino mantener que estamos ante una modificación sustancial de la demanda. Y ello resulta porque la parte actora, al momento de plantear no solo la demanda sino la propia papeleta de conciliación, era conocedora de la actuación investigadora de la empresa sobre los hechos imputados, porque así se le indicaba ya en la carta de despido y porque así se revela de su conducta procesal en el acto de juicio donde, sin tan siquiera modificar su pretensión al ratificar la demanda, conforme dispone el art. 105.1 de la LRJS, dirigió la prueba a poner de manifiesto la falta de audiencia del despedido en la investigación que llevó a cabo la empresa, impidiendo que la parte demandada pudiera llevar a dicho acto la pertinente para poder dejar constancia de la investigación realizada y su alcance. Es cierto que la Sala de suplicación calificó el alegato de la parte actora como hechos de nueva noticia para, con ello, poder aplicar el artículo 80.1 c) de la LRJS, pero es lo cierto que ese razonamiento al que acude la sentencia recurrida no se compadece con los hechos que refiere el relato de los declarados probados cuando el contenido de la carta de despido pone de manifiesto que la empresa indicó al trabajador que había realizado averiguaciones para esclarecer los hechos, lo que ya permitía a la parte actora referir en la papeleta de conciliación y en la propia demanda lo que adujo por primera vez en el acto de juicio, en conclusiones, sobre la calificación de despido improcedente por falta de tramitación del expediente disciplinario, exigido en el convenio colectivo en determinados supuestos.

Ley 36/2011 (LRJS), arts. 80.1 c), 87.4, 104 y 105.1.

RDLeg 2/2015 (TRET), art. 55.

Magistrados:

Don ROSA MARIA VIROLES PIÑOL

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

Don RICARDO BODAS MARTIN

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 264/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 25 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Mozas García, en nombre y representación de la mercantil Carnes Selectas 2000 SA, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2019, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso de suplicación núm. 466/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, de fecha 5 de abril de 2019, recaída en autos núm. 864/2018, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús, contra Carnes Selectas 2000 S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, D. Pedro Jesús, representado por el letrado D. Julián Monzón Castañeda.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Con fecha 5 de abril de 2019 el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- DON Pedro Jesús ha venido prestando servicios para la empresa CARNES SELECTAS 2000 S.A., con una antigüedad de 7 de febrero de 2.003, ostentando la categoría profesional de Oficial de 2ª Producción y salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 73,94 €, desarrollando su actividad con jornada a tiempo completo, percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales.

SEGUNDO.- Al actor le han sido impuestas por la empresa demandada sanciones durante los años 2.005, 2.010, 2.013, 2015 y 2.016 en los términos que obran como documentos números 6 a 12 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- En fecha 15 de octubre de 2.018 tras una cuestión surgida sobre el trabajo entre el actor y Don Alfredo, de nacionalidad rumana, éste último hizo una consulta a Don Anton, Delegado de Personal por el Sindicato CC.OO., tras lo cual DON Pedro Jesús comenzó a gritar a Don Alfredo, diciéndole en tono amenazante que si volvía a hablar de eso con Don Anton le iba a partir la cara, habiendo manifestado DON Pedro Jesús reiteradamente en presencia de Don Alfredo que "los rumanos se vayan a mandar a su casa" llamándole "Peón de mierda". El domingo día 28 de octubre de 2.018, sobre las 09,30 horas, antes del descanso de bocadillo, Don Alfredo estaba en el puesto de sacar el cuchillo, acercándose DON Pedro Jesús y acusándole de ir llamando a la puerta de las casas de la gente para amenazarles. Ese mismo día, 28 de octubre de 2.018, sobre las 11,00 horas, hubo una parada en el Matadero, estando la mesa de eslingas llenas de cerdos, habiendo solicitado Don Alfredo a la Veterinaria que estaba presente, que le dijese a DON Pedro Jesús que pusiera la chapa para que dejasen de salir cerdos de la butina, manifestando posteriormente DON Pedro Jesús a Don Alfredo que no podía hablar con Veterinarios porque podía perjudicar a la empresa y cuando la Veterinaria se fue, procedió a insultarle varias veces, llamándole "hijo de puta", "tu puta madre", dos veces le dijo "hijo de la gran puta". Todos estos hechos fueron puestos en conocimiento de la empresa demandada por parte de Don Alfredo mediante la presentación de escritos que obran como documentos números 17, 19 y 22 del ramo de prueba de la parte demandada.

CUARTO.- Don Diego es trabajador de CARNES SELECTAS 2000 S.A., en la Sección de Matadero, estando normalmente por la noche recepcionando camiones, pero a veces tiene que estar dos horas en la zona sucia, en la que hay cuatro puestos, dos en mesa de eslingas, uno clavando cuchillo y otro quitando cuchillo, siendo el puesto que menos gusta a los trabajadores el de quitar cuchillo porque es repetitivo, habiendo procedido DON Pedro Jesús en varias ocasiones a parar la cadena y vocear a los compañeros, marchándose a veces del puesto de eslingas en el que siempre debe de haber dos personas, dejando al otro operario solo colgando cerdos, habiéndole escuchado en alguna ocasión delante de Don Alfredo, decir que "todas las rumanas son unas putas", situación que se ha agravado a partir del 30 de septiembre de 2.018 cuando DON Pedro Jesús regresó a trabajar tras una baja por Incapacidad Temporal.

QUINTO.- Don Erasmo, Encargado del Matadero, durante el mes de octubre ha recibido quejas verbales de varios trabajadores respecto de actitudes irrespetuosas hacia sus compañeros por parte de DON Pedro Jesús y concretamente hacia don Alfredo, los cuales no quisieron darle sus nombres para no tener problemas con el actor.

SEXTO.- En fecha 31 de octubre de 2.018 CARNES SELECTAS 2000 S.A., informó a la Sección Sindical de USO de los hechos cuya comisión se imputaba a DON Pedro Jesús, contestando dicho Sindicato en fecha 2 de noviembre de 2.018 en el sentido de que se había dado traslado a DON Pedro Jesús de los hechos y que los negaba.

SÉPTIMO.- En fecha 12 de noviembre de 2.018 CARNES SELECTAS 2000 S.A. notificó carta de despido a DON Pedro Jesús del siguiente tenor literal: Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente, la Dirección de CARNES SELECTAS 2000, S.A.U., le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos desde esta misma fecha, 12 de noviembre de 2018, por la comisión de faltas laborales de carácter MUY GRAVE tipificadas en el artículo 66.3 Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas -CESIC-("las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a tos familiares que convivan con ellas"), incumplimiento que se recoge asimismo en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los trabajadores ("las ofensas verbales o físicas oí empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a familiares que convivan con ellos"). La Dirección de la Empresa recibió el 16 de octubre de 2018 denuncia de D. Alfredo, en la que manifestaba que Usted le había ofendido verbal y físicamente. Asimismo, en fecha 23 de octubre de 2018, se recibió también denuncia por parte de D. Diego, trabajador de la sección de matadero, en la que también se manifestaba que Usted le había ofendido verbal y físicamente. En las actuaciones llevadas a cabo para esclarecer estos hechos, se ha podido acreditar que Usted profiere de forma habitual ofensas verbales y físicas a sus compañeros de trabajo. En particular, los hechos cuya comisión se le imputa, consistentes en las reiteradas ofensas verbales e incluso físicas hacia sus compañeros de trabajo, son los siguientes: - Que el día 15 de octubre de 2018, a las 7:00 horas de la mañana, estaba Usted trabajando con el Sr. Alfredo en la sección de matadero, en la mesa de eslingas, cuando se paró la cadena de sacrificio por una avería. Entonces, el Sr. Jaime le solicitó que quitara la chapa que anula la fotocélula para evitar que cayeran más cerdos de la butina, negándose Usted a hacerlo. El Sr. Alfredo acudió a D. Anton, representante legal de los trabajadores, a quejarse de su negativa. Al regresar a su puesto de trabajo, Usted comenzó a gritar al Sr. Alfredo en presencia de varios testigos, y en tono amenazante le dijo que "si volvía a hablar con el Sr. Anton de este tema le iba a partir la cara", mientras aproximaba la cabeza en tono amenazante hacia el Sr. Alfredo. Que Usted, de forma intencionada, incomoda y provoca constantemente al Sr. Alfredo. En particular, Usted sube al puesto de trabajo del Sr. Alfredo, limpiándose muy cerca de él y se marcha riendo cuando éste no responde a sus provocaciones. Asimismo, Usted se ha venido dirigiendo al Sr. Alfredo con expresiones como "peón de mierda" o realizando comentarios tales como "que los rumanos se vayan a mandar a su casa" o "todas las rumanas son unas putas", en varias ocasiones gritándole y habiéndole muy cerca de la cara, realizando amagos de darle cabezazos con el casco, teniendo el Sr. Alfredo que apartarse para evitar que le golpee. De las actuaciones practicadas ha quedado asimismo acreditado que este tipo de comportamientos y comentarios se han intensificado desde que Usted ha vuelto de su última baja en fecha 30 de septiembre de 2018. Circunstancias todas de las que existe suficiente constancia testifical. Qué asimismo, desde su reincorporación de baja laboral, ocurrida en 30 de septiembre de 2018, Usted ha venido provocando enfrentamientos e increpando a D. Diego, llegando Usted en alguna ocasión incluso a escupir al Sr. Anton. Asimismo, se ha comprobado también que Usted también actúa frente al Sr. Anton de la misma manera que ante el Sr. Alfredo, gritando y amedrentando al mismo a escasos centímetros de su cara, y profiriendo comentarios racistas tales como "que todas las rumanas son unas putas". Que el día 28 de octubre de 2018, sobre las 9:30 horas de la mañana, se subió Usted al puesto del Sr. Alfredo, y le acusó de ir por la puerta de las casas de la gente para amenazarles, sin especificar a qué gente se refería, con intención de provocarle. Ese mismo día, alrededor de las 11:00 horas, hubo una avería en matadero, y Usted se negó a poner la chapa que anula la fotocélula, lo que provocó que la mesa de eslingas estuviera llena de cerdos, hasta tal punto que la puerta de la butina empezaba a golpear a los animales. El Sr. Alfredo le solicitó a la Veterinaria Oficial, Dña. Noelia, que le comunicara a Usted que debía poner la chapa para frenar la salida de cerdos, ya que Usted no hacía caso del procedimiento. Al ver Usted que el Sr. Alfredo había hablado con la veterinaria, comenzó a decirle comentarios como que está prohibido hablar con los veterinarios, o que "estaba montando el numerito". Una vez que la veterinaria se marchó de la sección, Usted se dirigió de nuevo al Sr. Alfredo profiriéndole los siguientes insultos: "hijo de puta", "tu puta madre" y que es un "hijo de la gran puta", en presencia de varios testigos. Que desde que se incorporó de su baja el día 30 de septiembre Usted ha venido profiriendo insultos racistas a sus compañeros rumanos en numerosas ocasiones y en presencia de testigos, habiendo recibido el Encargado de turno múltiples quejas. Así, Usted ha realizado comentarios como los siguientes: "los españoles nos follamos o todas las rumanas" ó "aquí debéis hablar español". En relación con los hechos expuestos y constando a la Empresa que Usted se encuentra afiliado al sindicato USO, el día 31 de octubre de 2018 se le dio trámite de audiencia, formulando manifestaciones escritas el viernes 2 de noviembre de 2018, en las que Usted niega todos los hechos que se le imputan, así como adjunta una carta de denuncia de Usted hacia el Sr. Alfredo. Una vez realizadas las oportunas investigaciones por esta parte, las alegaciones realizadas por el sindicato USO no desvirtúan las pruebas de que dispone la Empresa, las cuales acreditan que Usted, de manera habitual, ofende verbal y físicamente a sus compañeros de trabajo. Los hechos descritos revisten una especial gravedad para la Empresa, que exige de todos sus trabajadores el máximo respeto a la dignidad de sus compañeros, sin que se toleren conductas que puedan suponer una discriminación por razón de raza u origen. Como sabe, en esta empresa conviven más de 20 nacionalidades, por lo que el respeto a todos los compañeros y compañeras independientemente de su origen cobra, si cabe, mayor importancia. Proferir insultos a los compañeros o compañeras y, en particular, hacerlo con motivo de su origen racial no solo supone un menoscabo de la dignidad de la persona que es víctima de su comportamiento, sino que produce un daño directo a la convivencia en el centro de trabajo. A mayor abundamiento, dirigirse a sus compañeros con actitud agresiva, genera en ellos la sensación de inferioridad, temor y ansiedad, hasta el punto de que han soportado su conducta durante mucho tiempo sin atreverse a manifestarlo a la Dirección. En consecuencia, su conducta resulta totalmente contraria a los principios de respeto y compañerismo que rigen en la Empresa, siendo obligación de la Dirección garantizar a todos los trabajadores un clima laboral adecuado y el respeto a su dignidad. En consideración a lo expuesto, la Dirección de esta Empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos desde esta misma fecha, 12 de noviembre de 2018, a tenor de lo dispuesto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el 67.3.e) del Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas. Desde este momento tiene Usted a su disposición en las oficinas de este centro su liquidación final de saldo y finiquito, así como el resto de documentación correspondiente a su cese. La sanción impuesta será comunicada al Comité de Empresa del centro de trabajo en cumplimiento del art. 72.1 del CESIC. Sírvase en firmar el duplicado de la presente COMUNICACIÓN DE SANCIÓN, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción, aprovechando la ocasión para remitirle un cordial saludo Lo que fue comunicado en esa misma fecha al Comité de Empresa.

OCTAVO.- DON Pedro Jesús fue Representante de los Trabajadores por el Sindicato USO hasta el mes de octubre de 2.016, el cual en fecha 20 de marzo de 2.016 presentó queja ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social contra CARNES SELECTAS 2000 S.A., en los términos que obran como documento número 8 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido. En fecha 8 de junio de 2.016 DON Pedro Jesús remitió queja al Sindicato USO que a su vez se la remitió a CARNES SELECTAS 2000 S.A., en los términos que obran como documento número 9 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO.- En fecha 9 de mayo de 2.018 DON Pedro Jesús presentó una queja a Don Erasmo, Encargado del Matadero, por problemática en la zona de sangrado, en los términos que obran como documento número 10 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido, que fue contestado por Don Erasmo, tal como consta en el documento número 16 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido. En esa misma fecha, DON Pedro Jesús remitió queja a Don Erasmo en los términos que obran como documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, que fue contestada por Don Erasmo en los términos que obran como documento número 14 de dicho ramo de prueba, que se da asimismo por reproducido.

DÉCIMO.- En fecha 15 de octubre de 2.018 se presentó por DON Pedro Jesús denuncia ante la Comisaría de Policía contra Don Alfredo, manifestando que sobre las 10,00 horas se había dirigido a Él, hostigándole mientras le empujaba y golpeaba con el casco en la nariz sin causarle lesión y empujándole repetidas veces, denunciando asimismo el resto de hechos que constan en el documento número 6 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido, habiéndose tramitado las correspondientes actuaciones ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos, el cual en fecha 2 de enero de 2.018 dictó Sentencia absolviendo a Don Alfredo de los delitos leves de maltrato de obra y amenazas por los que venía siendo denunciado, tal como consta en el documento número 7 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO-PRIMERO.- En los meses de agosto y septiembre de 2.015 se presentaron escritos por la Sección Sindical de CCOO, firmados, entre otros, por el Secretario del Comité de Empresa Don Anton, denunciando insultos y provocaciones agresivas por parte de DON Pedro Jesús y en el año 2.010 se tramitó Expediente para la Detección de Conductas de Acoso hacia DON Pedro Jesús, que fue archivado en fecha 24 de enero de 2.010.

DECIMO- SEGUNDO.- La parte actora solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado por la empresa demandada.

DECIMO-TERCERO.- Intentado acto de conciliación se celebró con el resultado de sin avenencia".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda presentada por DON Pedro Jesús contra CARNES SELECTAS 2000 S.A., FOGASA debo declarar y declaro procedente el despido operado, absolviendo a la empresa CARNES SELECTAS 2000 S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Pedro Jesús, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de de Justicia de Castilla y León, Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2019, aclarada por auto de 11 de septiembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Pedro Jesús, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 864/2018 seguidos a instancia del recurrente, contra CARNES SELECTAS 2000 S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando Improcedente el Despido efectuado, con fecha 12-11-2018, pudiendo optar la empresa demandada, en término de CINCO DÍAS, entre la readmisión del trabajador, con el abono de los salarios de tramitación procedentes, o el abono de una indemnización 46.896,44 €, s.e.u.o. Sin costas".

Por la representación de la mercantil Carnes Selectas 2000 SA, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invocan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de febrero de 2018 (Rec. 129/2016), para el primer motivo y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid el 15 de marzo de 2019 (R. 933/2018), para el segundo motivo.

Por providencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2020, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Primero. Planteamiento del recurso.

1.- Objeto del recurso.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar, por un lado, si procede calificar de modificación sustancial de la demanda de despido la petición en el acto de juicio, en fase de conclusiones, de que el despido improcedente se obtenga de la falta de instrucción de un expediente disciplinario y, por otro, si es exigible la instrucción del mismo.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla-León, sede en Burgos, de 24 de julio de 2019, en el recurso de suplicación núm. 466/2019, aclarada por auto de 11 de septiembre de 2019, que estima el interpuesto por la parte actora y revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos, en los autos 864/2018, declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejadas.

En dicho recurso de unificación de doctrina se formulan los dos puntos de contradicción antes reseñados, para los que se identifican como sentencias de contraste, para el primero, la dictada por esta Sala de lo Social, el 8 de febrero de 2018, rcud 129/2016, y para el segundo, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad de Madrid, de 15 de marzo de 2019, rec. 933/2018.

2.- Impugnación del recurso.

La parte recurrida ha presentado escrito de impugnación al recurso en el que pone de manifiesto, respecto del primer extremo planteado, que no concurre la contradicción porque en la sentencia de contraste la parte actora no alega que desconocía los hechos sino que, simplemente invoca hechos nuevos. Además, respecto del otro punto, los preceptos de los convenios colectivos son diferentes en la materia. En cuanto a la infracción normativa, considera que no existe porque la sentencia recurrida ha resuelto conforme a derecho, por las razones que expone .

3.- Informe del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que expone que no concurren contradicción entre las sentencias comparadas. A su juicio, respecto de la variación sustancial de la demanda, entiende que en la sentencia de contraste se deniega tal defecto por calificar de hechos de nueva noticia los que se obtuvieron en el acto de juicio por parte del demandante, lo que no es valorado en la sentencia de contraste. Y respecto de la segunda cuestión, la exigencia de expediente contradictorio, tampoco concurre identidad porque los convenios colectivos son diferentes.

Segundo. -Sentencia recurrida y examen de la contradicción.

1.- Sentencia recurrida

En lo que interesa al presente recurso, debemos destacar que la empresa demandada aquí recurrente, el día 31 de octubre de 2018 informó a la Sección Sindical de USO de los hechos cuya comisión se imputaba al demandante, contestando dicho Sindicato, en fecha 2 de noviembre de 2.018, en el sentido de que se había dado traslado al trabajador de los hechos y que los negaba. El 12 de noviembre siguiente, la empresa procedió al despido del trabajador por motivos disciplinarios mediante carta, recogida en el relato de hechos probados, en la que la empresa viene a indicar que tras recibir una denuncia presentada por un trabajador, se llevaron a cabo actuaciones para esclarecer los hechos por medio de las cuales se han acreditado los hechos que refiere, así como que "En relación con los hechos expuestos y constando a la Empresa que Usted se encuentra afiliado al sindicato USO, el día 31 de octubre de 2018 se le dio trámite de audiencia, formulando manifestaciones escritas el viernes 2 de noviembre de 2018, en las que Usted niega todos los hechos que se le imputan, así como adjunta una carta de denuncia de Usted hacia el Sr. Alfredo. Una vez realizadas las oportunas investigaciones por esta parte, las alegaciones realizadas por el sindicato USO no desvirtúan las pruebas de que dispone la Empresa". El trabajador presentó demanda por despido interesando su nulidad o improcedencia, alegando en el acto de juicio, en fase de conclusiones, que esa improcedencia lo sea por no haberle dado traslado de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por la empresa demandada, con cita del art. 70 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Industrias Cárnicas.

Dado que unos de los puntos de contradicción afectan a las actuaciones procesales en la fase ante el Juzgado de lo Social, es preciso referir que, en el acto de juicio, la parte demandante se ratificó en su demanda sin más y, seguidamente, la parte demandada se opuso a los extremos recogidos en ella. En la práctica de la prueba de interrogatorio al demandante, el letrado de este le preguntó si se le había notificado la incoación de algún expediente disciplinario y, en el interrogatorio que, seguidamente realizó de la parte demandada, en la persona del letrado, preguntó sobre la apertura de un expediente de investigación de los hechos y si se dio traslado y trámite al trabajador. Tras la práctica de la prueba del resto de las propuestas, la parte demandada en conclusiones, a la vista de lo preguntado por el actor alega que todo lo relativo al expediente seria una modificación sustancial de la demanda sin que hubiera podido aportar en ese acto prueba alguna al respecto, siendo formuladas seguidamente por la parte actora sus conclusiones en las que pedía la improcedencia del despido por defectos formales bajo la alegación de haberse enterado en ese momento de la inexistencia de un expediente disciplinario.

La sentencia de instancia, admitiendo la alegación que se ha realizado en el acto de juicio por la parte actora, en el entendimiento de que se había tenido conocimiento en ese momento de las investigaciones, desestima dicha improcedencia diciendo que conforme a la norma colectiva, no es exigible la instrucción de expediente partiendo de la realidad de que la empresa no ha abierto expediente disciplinario ni, por ende, ha dado trámite de audiencia alguna al trabajador, calificando la actuación realizada por la empresa de investigación interna. La sentencia del Juzgado, finalmente, declara la procedencia del despido.

La parte actora recurre en suplicación pidiendo la revisión de hecho probados y denunciando tan solo la aplicación al caso del art. 70 del Convenio Colectivo, sin plantear motivo alguno en relación con las procedencia del despido por concurrir las causas disciplinarias que había apreciado el Juez de instancia. La demandada, en la impugnación al recurso, insiste en la existencia de modificación sustancial de la demanda, con cita de la STS de 27 de febrero de 2018, rcud 689/2016.

La Sala de lo Social dicta sentencia estimado el recurso y declarando le despido improcedente por no haberse cumplido con el trámite de instrucción de expediente disciplinario, que contempla el convenio colectivo. En auto de aclaración, da respuesta a la impugnación que la parte recurrida realizó sobre la existencia de modificación sustancial de la demanda, diciendo, tras citar el art. 80.1 de la LRJS, que como ha entendido el juzgador de instancia, al aceptar la alegación de que el actor tuvo conocimiento en el acto de juicio de que se habían realizado investigaciones por la empresa, considera "no se ha producido la variación sustancial de la demanda pretendida, en base a lo expuesto pues, además, caso contrario, quien tendría truncado su legítimo derecho de defensa sería el propio trabajador que, dada la conducta empresarial previa, no habría tenido conocimiento de dicha circunstancia hasta el propio acto de juicio siendo así, a mayor abundamiento, que dicha alegación se ha demostrado determinante para la resolución de la causa, tal y como se ha producido en la estimación del recurso de Suplicación, en relación con el Art. 24 CE. Es por ello, que debe ser desestimado dicho motivo".

En relación con la otra cuestión que se trae al presente recurso, la sentencia recurrida, entiende que las investigaciones llevadas a cabo por la demandada para averiguar los hechos se deben entender como propias e integrantes de un expediente cuya notificación al trabajador no fue realizada, como exige el art. 70 del Convenio Colectivo estatal de Industrias Cárnicas, lo que provoca que el despido sea calificado de improcedente.

2.- Examen de la contradicción.

El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

La sentencia de contraste citada para el primer punto de contradicción es la dictada por esta Sala de lo Social, el 8 de febrero de 2018, rcud 129/2016.

En ella deja constancia de que en el acto de juicio la trabajadora alegó la infracción del Convenio Colectivo por no haberse incoado el expediente disciplinario que para las faltas muy graves se impone en aquella norma. Este alegato fue lo que justificó que el Juzgado de lo Social estimase la demanda, declarando improcedente el despido. Dicha decisión judicial fue recurrida en suplicación, siendo confirmada por la Sala del TSJ que entendió que, aún admitiendo que la parte demandante no había solicitado la declaración de improcedencia del despido por razones formales, entiende que el hecho de que no se indique en la demanda que se ha omitido el cumplimiento de los requisitos formales, no impide su valoración por el Juzgador, sin que ello suponga una variación sustancial de la demanda. Esta sentencia fue objeto del recurso de unificación de doctrina que resuelve la sentencia de contraste.

Esta Sala, al pronunciarse sobre el principio de prohibición de variación sustancial de la demanda y la necesidad de congruencia de la sentencia con el petitum de las partes, al igual que lo hiciere en suplicación, en relación con la infracción de los preceptos legales (85.1 y 105 de la LRJS , 218.1 , 412.1 y 413.1 de la LEC , y art. 24 CE) y con cita de la STS de 28 de abril de 2016, rcud 3229/2014, señala que "Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS , del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada".

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios,

En efecto, nos encontramos en ambos casos ante alegaciones fácticas novedosas de la parte actora, introducidas en el acto de juicio, que van dirigidas a obtener la improcedencia del despido por defectos formales. En ambos casos la parte demandada se opone a tal manifestación novedosa siendo tratada procesalmente con distinta consecuencia en una sentencia y otra. Así, en la de contraste se expulsa del proceso tal novedosa alegación mientras que en la recurrida se mantiene y, además, con clara repercusión sobre el fallo.

Es cierto que en la sentencia recurrida se razona la no existencia de modificación sustancial de la demanda en el acto de juicio por la alegación que la parte actora hizo en ese momento sobre que fue entonces cuando conoció que la empresa había realizado investigaciones y nada de eso acontece en la sentencia de contraste, pero por lo que más adelante se indicará, eso es algo totalmente irrelevante porque, como alegato de parte, no sirve para valorar si existe modificación sustancial de la demanda por mucho que la Sala de suplicación haya acudido al art. 80.1 de la LRJS para ratificar el dictado de la sentencia de instancia, cuando hay otros elementos procesales, incluso en el propio relato fáctico, que no debemos ignorar ni eludir a la hora de valorar la existencia de contradicción y que permiten entender que ese alegato se contradice con el contenido de la carta de despido y con el propio proceder de la parte actora que fue al acto de juicio siendo conocedora de que se había abierto una investigación cuando en la práctica de la prueba, sin que todavía hubiera pedido la improcedencia del despido por defectos formales, ya enfocó la misma hacia esa cuestión. Hechos y no alegatos que son los que debe servir para establecer la identidad que aquí es exigible, sin que, los razonamientos que haya recogido la sentencia recurrida sean los que deban regir el análisis de la identidad que aquí nos ocupa.

Tercero. - Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

La parte recurrente ha denunciado como preceptos infringidos los arts. 80 y 85 de la LRJS y la doctrina de esta Sala que refiere.

Según dicha parte y a la vista de lo que ha resuelto la sentencia recurrida, no puede calificarse de hecho de nueva notifica la manifestación en conclusiones de que se califique el despido como improcedente por falta de expediente disciplinario cuando nade de ello refirió ni en la papeleta de conciliación ni en demanda, siendo relevante el desarrollo que tuvo el juicio oral para dejar constancia de la indefensión que le provocó tal alegato que tan solo se expresó como pretensión en la fase de conclusiones, no permitiendo a la parte demandada llevar y practicar prueba al efecto.

2. Preceptos legales a considerar.

El art. 80.1 de la LRJS, respecto de la forma y contenido de la demanda en el proceso ordinario, señala que la misma deberá contener, entre otros requisitos: [...]

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada".

El art. 87.4 de la LRJS, relativo a la práctica de la prueba, dispone que "Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda..."

El art. 104 de la LRJS, en relación con los requisitos de la demanda por despido, dispone que " Las demandas por despido, además de los requisitos generales previstos, deberán contener los siguientes: [...]

c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso"

Sobre el desarrollo del juicio, y tomando en consideración las especialidades que presenta el proceso especial de despido, no hay que olvidar lo que dispone el art. 85.1 al decir que "Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto"

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

3. Doctrina de la Sala

La STS de 25 de junio de 2020, rcud 877/2017, recuerda la doctrina precedente y resuelve un supuesto en el que, referido al despido nulo por la situación de embarazo de la trabajadora, califica de hecho nuevo la alegación en demanda de la calificación nulo que no fue señalada en el acto de conciliación previa, en la que tan solo alegó que la obra no había finalizado.

La STS de 16 de julio de 2020, rec. 123/2019, en proceso de despido colectivo y recordando la doctrina constitucional que califica de incongruencia extra petita todo aquello que sea otorgado por la sentencia sin que oportunamente haya sido invocado por las partes, refiere que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras)". Y refiere pronunciamientos emitidos en proceso de despido individual, como los siguientes:

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017). En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la "causa petendi" de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la "causa petendi" de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014).

La STS de 5 de diciembre de 2019, rcud 1849/2017, nos dice que "En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que " se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva".

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS, al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar "Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso". Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS".

4. Doctrina aplicable al caso

La aplicación de la anterior doctrina al caso que ha resuelto la sentencia recurrida nos lleva a entender que es la sentencia de contraste la que contiene la que es correcta y acorde con la de esta Sala.

En efecto, es evidente, y nadie lo ha cuestionado, que la parte actora alegó por vez primera en el acto de juicio la improcedencia del despido por no haberse cumplido con la instrucción de un expediente disciplinario que, a su entender, debió haberse incoado por mandato del convenio colectivo aplicable. Y siendo que ello lo fue, además, en fase de conclusiones, no cabe sino mantener que estamos ante una modificación sustancial de la demanda en los términos que esta Sala ha venido sosteniendo.

Y ello resulta porque la parte actora, al momento de plantear no solo la demanda sino la propia papeleta de conciliación, siendo conocedora de la actuación investigadora de la empresa sobre los hechos imputados, porque así se le indicaba ya en la carta de despido y, además, tal conocimiento se revela por la conducta procesal de dicha parte en el acto de juicio que, sin tan siquiera modificar su pretensión al ratificar la demanda, conforme dispone el art. 105.1 de la LRJS, dirigió la prueba a poner de manifiesto la falta de audiencia del despedido en la investigación que llevó a cabo la empresa, impidiendo que la parte demandada pudiera llevar a dicho acto la pertinente para poder dejar constancia de la investigación realizada y su alcance.

Es cierto que la Sala de suplicación calificó el alegato de la parte actora como hechos de nueva noticia para, con ello, poder aplicar el art. 80.1 c) de la LRJS, pero es lo cierto que ese razonamiento al que acude la sentencia recurrida no se compadece con los hechos que refiere el relato de los declarados probados cuando, como ya hemos indicado, el contenido de la carta de despido pone de manifiesto que la empresa indicó al trabajador que había realizado averiguaciones para esclarecer los hechos lo que ya permitía a la parte actora referir en la papeleta de conciliación y en la propia demanda lo que adujo por primera vez en el acto de juicio, en conclusiones, sobre la calificación de despido improcedente por falta de tramitación del expediente disciplinario, exigido en el convenio colectivo en determinados supuestos.

Llegados a este punto se presenta como innecesario el examen del segundo punto contradicción que se formula, al no poder ser objeto de debate algo que no forma parte de la pretensión de la demanda.

- Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el de tal clase interpuesto por la parte actora, al calificar de cuestión nueva la pretensión de despido improcedente por no incoar el expediente disciplinario y, siendo que, en relación con la infracción normativa que planteó el demandante en suplicación no alcanzaba a la procedencia del despido por acreditación de las causas invocadas en la carta que declaró el Juzgado de lo Social, procede confirmar la sentencia de instancia en relación con la procedencia del mismo.

Todo ello sin imposición de costas y con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir y la consignación que haya realizado a tal efecto o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados, a tenor del art. 228. 2, 230.1 último párrafo y 235.1 de la LRJS. .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Mozas García, en nombre y representación de la mercantil Carnes Selectas 2000 SA, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2019, aclarada por auto de 11 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el recurso de suplicación núm. 466/2019.

2.- Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la parte demandante, y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social que califica el despido procedente.

3.- Sin imposición de costas y con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir y la consignación que haya realizado a tal efecto o, en su caso, la cancelación de los aseguramientos prestados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.