Personal sanitario. IT por contagio de la Covid-19 que se produce a principios de abril de 2020 por la carencia de mascarillas y otros EPIS específicos. Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Corresponde a la empresa, en cuanto deudora del deber de seguridad, no solo facilitar los medios de protección reglamentariamente establecidos, sino que también está obligada a proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio o trabajo encomendado. En el caso analizado, el acopio y previsión de utilización de los EPIS específicos (no solo de mascarillas) exigidos por el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo y el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, debería haberse incrementado -por parte de la empleadora (garante de la seguridad en el trabajo de sus empleados)- tras la declaración por la OMS del brote de nuevo coronavirus 2019 (Covid-19) como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) efectuada el 30 de enero de 2020, así como a la vista del informe de la OMS de 3 de febrero de 2020 sobre «Preparación estratégica y plan de respuesta al Covid-19», en el que aseguraba que «las medidas de prevención y control son absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores sanitarios estén protegidos del virus»; y, de otra parte, por la propia evolución de la enfermedad en otros países -China e Italia, sobre todo-, que razonablemente anticipaba el resultado en los demás países, incluida España, como se ha evidenciado, y que hubiera debido servir para incrementar dichas previsiones de protección del personal sanitario, tanto por las exigencias de la normativa relativa a la prevención de riesgos laborales, como por la elemental razón de que el personal sanitario -dada la importantísima función que está llamado a desempeñar en cualquier pandemia-, ha de estar dotado de las máximas protecciones posibles para su propia salud, evitando la afectación de su integridad física o moral, o incluso de su propia vida (art. 15 CE), derechos fundamentales básicos de cualquier persona en un Estado de Derecho como el nuestro; derechos que no han de verse afectados ni restringidos, en modo alguno, por la declaración del estado de alarma. En este contexto de ausencia o carencia manifiesta de medios de protección suficientes para los profesionales, debe estimarse la responsabilidad de la Administración empleadora respecto al pago del recargo (30%), por cuanto que en los meses de enero y febrero de 2020, la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León no distribuyó ningún equipo de protección en el servicio de consultas externas, donde se seguía atendiendo a los pacientes sin ningún tipo de protección, comenzando la distribución en marzo de 2020, en cantidad insuficiente, de mascarillas y demás EPIS, tanto en el servicio de consultas externas como en los demás servicios.

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), art. 123.3.

Ley 31/1995 (LPRL), art. 42.3.

Magistrados:

Don JAIME DE LAMO RUBIO

LEON

SENTENCIA: 00194/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVD.INGENIERO SAEZ DE MIERA

Tfno: -

Fax: -

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: ECC

NIG: 24089 44 4 2021 0001880

Modelo: N02700

SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000624 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: SEGURIDAD SOCIAL

DEMANDANTE/S D/ña: GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , María Angeles

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL DIGON GARNELO

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

JUZGADO DE LO SOCIAL

NUMERO UNO

LEÓN

AUTOS NUM. 0624/2021

Recargo de Prestaciones

El Iltmo. Sr. D. JAIME DE LAMO RUBIO, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número Uno de LEÓN, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚM. 194/2022

En León, a veinticinco de marzo del año dos mil veintidós. Vistos los presentes autos, por los trámites de la modalidad procesal de seguridad social, registrados con el número 0624/2021, que versan sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, en los que han intervenido, como demandante la empleadora Gerencia Regional de Salud de Castilla y León-Gerencia de Asistencia Sanitaria de El Bierzo, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma Sr. D. Francisco Javier Iglesias Carballo; como demandada María Angeles , con DNI núm. NUM000, representada y defendida por la Letrada Sra. Dª. Maria Isabel Digón Garnelo; y, como demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y defendidos por la Letrada de la Seguridad Social Sra. Dª. Natalia Pavia Menéndez.

En fecha 6 de agosto de 2021 tuvo entrada en la Oficina de Registro y Reparto de estos Juzgados, demanda suscrita por la parte actora, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado de lo Social, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, terminó solicitando se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda, en que se solicita se declare la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la baja (Covid-19) iniciada el 9 de abril de 2020 por la trabajadora María Angeles, dejando sin efecto el recargo de las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente de trabajo.

Admitida la demanda a trámite por el Scop-Social, se señaló día y hora para la celebración del acto de juicio, celebrándose efectivamente el 14 de marzo de 2022, compareciendo las partes. Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, con las aclaraciones pertinentes y la demandada se opuso; practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas.

Dada la complejidad técnica del asunto y la necesidad de examinar la documentación aportada, y conforme al art. 87.6 LRJS , se acordó tramite de conclusiones escritas; las partes presentaron sendos escritos sosteniendo sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones; mediante providencia de 23 de marzo de 2022, se declararon los autos definitivamente conclusos para sentencia.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

María Angeles, nacida el NUM001 de 1971, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM002, encuadrada en el Régimen General, y con fecha el 9 de abril de 2020 inicio situación de incapacidad temporal por Covid-19, cuando prestaba servicios laborales para la empleadora Gerencia Regional de Salud de Castilla y León-Gerencia de Asistencia Sanitaria de El Bierzo, con la categoría profesional de enfermera.

A) La trabajadora María Angeles venía prestando sus servicios profesionales como enfermera en el Hospital de El Bierzo (León), dependiente de la demandante empleadora, causando baja por incapacidad temporal desde el 9 de abril de 2020 al 4 de mayo de 2020, por contagio del virus SARS-Covid2 (Covid-19), considerada como accidente de trabajo (Covid-19).

B) El Hospital de El Bierzo (León) separó zonas, a partir de mediados de marzo de 2020; sin embargo, el contagio se produjo en todas las zonas, al haber pacientes positivos en zonas no catalogadas como peligrosas inicialmente. Por ello, el Servicio de Prevención refiere que a partir del 26 de marzo de 2020 se implementó el uso de mascarilla quirúrgica en "zonas no Covid" del Hospital. El propio Servicio de Prevención alude al uso de mascarillas FFP2 ó 3 para el personal que trata con personas con síntomas, si bien, ante la evidencia de que los contagios podían producirse 48 horas de la manifestación de los primeros síntomas, se produjo el cambio de criterio para "zonas no Covid", pero, limitándose a establecer el uso preceptivo de mascarillas de tipo quirúrgico, que hasta la indicada fecha, no se empleaban de manera ordinaria.

C) En cambio, no consta acreditación documental sobre el detalle de los equipos de protección individual que, en concreto, se han puesto a disposición de la trabajadora codemandada.

D) En la Reunión del Comité de Salud Laboral del Hospital del Bierzo -en que prestaba sus servicios la enfermera en la fecha del contagio analizado-, de 3 de febrero de 2020, en la que está representada la Administración empleadora, por parte del médico de los servicios de prevención se advierte del posible riesgo que puede producirse a raíz de los contagios por este virus y de la necesidad de puesta a disposición de los equipos de protección individual (EPIs) suficientes para los profesionales o la necesidad de evitación del contagios (

documento acompañado con la propia demanda), y, a pesar de ello, durante los meses de enero y febrero de 2020, la Gerencia de Salud JCYL no distribuyo ningún equipo de protección en el servicio de consultas externas, donde se seguía atendiendo a los pacientes sin ningún tipo de protección y, en marzo de 2020 se comienza a distribuir en cantidad insuficiente mascarillas y demás EPIS, tanto en el servicio de consultas externas, como en los demás servicios, hasta el punto que, a finales de marzo de 2020, las centrales sindicales y los colegios médicos y de enfermería, se ven obligados a solicitar ante los Juzgados de lo Social de León la adopción de medidas cautelares para que sean dotados de EPIs en cantidades suficientes.

Según datos extraidos de la información facilitada por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad tenía publicado en su web a fecha 5 de febrero de 2020, resulta lo siguiente:

a) El 31 de diciembre de 2019, la Comisión Municipal de Salud y Sanidad de Wuhan (provincia de Hubei) informó sobre un grupo de 27 casos de neumonía de etiología desconocida, incluyendo 7 casos graves, con una exposición común a un mercado mayorista de marisco, pescado y animales vivos. El inicio de los síntomas del primer caso fue el 8 de diciembre. El 7 de enero de 2020 las autoridades chinas identificaron como agente del brote un nuevo tipo de virus de la familia Coronaviridae, que ha sido denominado como nuevo coronavirus, 2019-nCoV (Covid-19).

b) Los coronavirus (Cov) son una gran familia de virus que causan enfermedades en los humanos, que pueden ir desde el resfriado común hasta patologías más severas como el Síndrome Respiratorio de Oriente Medio (MERS-CoV) y el Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS-CoV). Los coronarivus son virus zoonóticos, esto quiere decir que se transmiten entre animales y personas. Se sabe que varios coronavirus conocidos que circulan entre los animales no han infectado nunca a los humanos.

c) Este nuevo coronavirus nombrado como 2019-nCoV o Covid-19 no había sido identificado previamente en humanos. La fuente de infección está bajo investigación. Existe la posibilidad de que la fuente inicial pueda ser algún animal, puesto que, los primeros casos se detectaron en personas que trabajaban en un mercado donde había presencia de animales vivos. Los signos más habituales de la infección incluyen síntomas respiratorios, fiebre, tos y dificultad respiratoria. En los casos más severos, la infección puede causar neumonía, síndrome respiratorio severo, fallo renal y muerte. Los casos más graves generalmente ocurren en personas ancianas o que padecen alguna otra enfermedad.

d) Según los datos preliminares del brote, las autoridades chinas han calculado que el periodo de incubación de Covid-19 es de 2-12 días, con un promedio de 7 días. Por analogía con otros coronavirus se estima que este periodo podría ser de hasta 14 días.

e) Si bien no se conoce de forma precisa, por analogía con otras infecciones causadas por virus similares, parece que la transmisión sería a través del contacto con animales infectados o por contacto estrecho con las secreciones respiratorias que se generan con la tos o el estornudo de una persona enferma. Estas secreciones infectarían a otra persona si entran en contacto con su nariz, sus ojos o su boca. La infección es transmisible de persona a persona.

f) No existe un tratamiento específico para el nuevo coronavirus pero se están empleando algunos antivirales que han demostrado cierta eficacia en estudios recientes. Sí existen tratamientos para el control de sus síntomas por lo que la asistencia sanitaria mejora el pronóstico.

g) Las medidas generales de protección individual de enfermedades respiratorias incluyen realizar una higiene de manos frecuente (lavado con agua y jabón o soluciones alcohólicas), especialmente después de contacto directo con personas enfermas o su entorno; evitar el contacto estrecho con personas que muestren signos de afección respiratoria, como tos o estornudos; mantener una distancia de un metro aproximadamente con las personas con síntomas de infección respiratoria aguda; cubrir la boca y nariz al toser o estornudar y lavarse las manos. Estas medidas, además, protegen frente a enfermedades frecuentes como la gripe.

h) El día 30 de enero de 2020 el Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que el brote de 2019-nCoV (Covid-19) constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).

i) En España, el día 31 de enero de 2020, se confirmó en la Gomera un caso (al parecer el primero) de coronavirus Covid-19 en un ciudadano alemán que había tenido un contacto estrecho con otro caso confirmado en Alemania.

j) En los países de la Unión Europea en la fecha de referencia (05/02/2020) se habían confirmado 26 casos en 8 países, 12 de ellos son importados de Wuhan y 14 de ellos son casos secundarios a partir de estos importados: 2 en Vietnam y 10 en Alemania, 1 en Francia y 1 en España.

En el Reino de España, la pandemia derivada del coronavirus (Covid-19) se extendió por la totalidad de su territorio. El primer positivo diagnosticado fue confirmado el 31 de enero de 2020 en la isla de La Gomera, mientras que el primer fallecimiento por causa del Covid-19 ocurrió el 13 de febrero de 2020 en la ciudad de Valencia, dato conocido 20 días después. El Gobierno español decretó el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 (RD 463/2020, al que ya nos hemos referido), por 15 días, conforme al art. 116.2 CE, que fue prorrogado mediante RD 476/2020, de 27 de marzo, hasta las 00:00 horas del 12/04/2020; situación que fue prorrogada hasta las 00:00 horas del 21 de junio de 2020 (primer estado de alarma por Covid19).

En el presente caso, la ITSS León emitió informe, que damos por reproducido, en el sentido de considerar infringido el art. 14.2 LPRL y concordantes, proponiendo el recargo del 30%.

Tras la instrucción del correspondiente expediente administrativo numero NUM004, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de fecha 11 de mayo de 2021 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido la trabajadora María Angeles y en consecuencia se declara la procedencia de incrementar las prestaciones que deriven del accidente de trabajo, en el 30 % con cargo exclusivo en la empleadora Gerencia Regional de Salud de Castilla y León-Gerencia de Asistencia Sanitaria de El Bierzo. De igual forma, declara el mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada.

Dicha resolución se basa en el dictamen-propuesta EVI de 30 de abril de 2021, en el que se expresa que "...el accidente tiene lugar porque la trabajadora no contó con los medios de protección necesarios, en concreto carencia de mascarillas, lo que supone una infracción de lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con lo dispuesto en el Artículo 6 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE 24/05/1997) y en artículo 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (BOE 12/06/1997)...."

Se ha agotado la vía administrativa previa a la laboral, interponiéndose la demanda el 6 de agosto de 2021.

Jurisdicción y competencia. Se declara la jurisdicción y competencia de este Juzgado de lo Social, tanto por razón de la condición de los litigantes, como por la materia y territorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 6 y 10 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS, en adelante), en relación con los artículos 9.5 y 93 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante).

Motivación fáctica: prueba. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la precitada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de expresar que los hechos probados de esta sentencia, se han deducido del expediente administrativo, de las pruebas documentales aportadas por las partes, valoradas todas ellas conforme a las reglas de la sana crítica, y, con el resultado que consta en el relato histórico de esta sentencia, que se explicará, en lo que no resulte obvio, en los siguientes fundamentos de derecho (sobre todo en el FD Tercero), a los que nos remitimos, para evitar reiteraciones.

Sobre la procedencia o no del recargo de prestaciones. 1. La Entidad Gestora, tras la instrucción del correspondiente expediente administrativo, y mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de fecha 11 de mayo de 2021 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador María Angeles, en fecha 6 de diciembre de 2018 y en consecuencia se declara la procedencia de incrementar las prestaciones que deriven del accidente de trabajo, en el 30 % con cargo exclusivo en la empresa Gerencia Regional de Salud de Castilla y León-Gerencia de Asistencia Sanitaria de El Bierzo; contra dicha resolución se alza dicha empresa, por estimar que no procede el recargo, al considerar que no existen infracciones en materia de seguridad en el trabajo y, subsidiariamente, que fue debido a imprudencia del propio trabajador; las demandadas se oponen y solicitan la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

2. Con carácter general, en relación con el recargo de prestaciones, es preciso formular las siguientes consideraciones: a) El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad ( STSJ Cataluña de 12 de noviembre de 1991 [AS 1991\6427], Asturias de 14 de noviembre de 1991 [ AS 1991\6039], Madrid de 4 de enero de 1991 [ AS 1991\688], Sevilla de 9 de octubre de 1991 [AS 1991 \6955], Burgos de 17 de octubre de 1991 [AS 1991\5499], entre otras); b) por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo ( STS de 11 de julio de 1997 [RJ 1997\6258] y 2 de octubre de 2000 [RJ 2000\9673]), aunque no sea propiamente una sanción ( STS de 20 de marzo de 1985 [RJ 1985\1356], entre otras), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa; c) aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (STCT de 16 de junio de 1988 [RTCT 1988\4575], entre otras), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias ( STS de 28 de septiembre de 1999 [RJ 1999\7308], y de 28 de junio de 2002 [RJ 2002\9079], entre otras); d) la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica ( STSJ Valencia, de 21 de abril de 1992 [AS 1992\1986]), pues si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca); y, ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva; por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una «infracción trascendente» ( STS de 21 de febrero de 2002 [RJ 2002\4539]); e) la imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo ( STS de 20 de marzo de 1985 y STSJ Valencia de 12 de julio de 1994 [AS 1994\3233); f) naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito ( STSJ Madrid de 4 de enero de 1991 y Sevilla de 9 de octubre de 1991); y, g) el recargo es independiente de otro sistema de indemnización; así, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de octubre de 2002, seguida por las de 14 de febrero de 2001 [ RJ 2001\2521] y de 9 de octubre de 2001 [RJ 2001\9595]), establece que es «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción»; la esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a') Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley; b') Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y, c') Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el artículo 123 de la Ley de Seguridad Social ( STS de 2 de octubre de 2000 [RJ 2000\9673], y de 9 de octubre de 2001).

3. En el caso de autos, ha quedado acreditado, en esencia, que la trabajadora María Angeles venía prestando sus servicios profesionales como enfermera en el Hospital de El Bierzo (León), dependiente de la demandante empleadora, causando baja por incapacidad temporal desde el 9 de abril de 2020 al 4 de mayo de 2020, por contagio del virus SARS-Covid2 (Covid-19), considerada como accidente de trabajo (Covid-19), y, que, si bien, el citado Hospital de El Bierzo (León) separó zonas, a partir de mediados de marzo de 2020; sin embargo, el contagio se produjo en todas las zonas, al haber pacientes positivos en zonas no catalogadas como peligrosas inicialmente. Por ello, el Servicio de Prevención refiere que a partir del 26 de marzo de 2020 se implementó el uso de mascarilla quirúrgica en "zonas no Covid" del Hospital. El propio Servicio de Prevención alude al uso de mascarillas FFP2 ó 3 para el personal que trata con personas con síntomas, si bien, ante la evidencia de que los contagios podían producirse 48 horas de la manifestación de los primeros síntomas, se produjo el cambio de criterio para "zonas no Covid", pero, limitándose a establecer el uso preceptivo de mascarillas de tipo quirúrgico, que hasta la indicada fecha, no se empleaban de manera ordinaria ; en cambio, no consta acreditación documental sobre el detalle de los equipos de protección individual que, en concreto, se han puesto a disposición de la trabajadora codemandada, por lo que consideramos -coincidiendo con el criterio del EVI- que está presente la omisión de medidas de seguridad, "...ya que el accidente tiene lugar porque la trabajadora no contó con los medios de protección necesarios, en concreto carencia de mascarillas, lo que supone una infracción de lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con lo dispuesto en el Artículo 6 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE 24/05/1997) y en artículo 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (BOE 12/06/1997)..."

4. Debiéndose insistir en que es reiterada la jurisprudencia que establece que corresponde al empresario (empleador), en cuando deudor de seguridad, no sólo facilitar los medios de protección reglamentariamente establecidos, sino que también está obligado a proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio o trabajo encomendado, debiendo prevenir las imprudencias profesionales, de modo que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino que debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( STSJ Castilla y León, sede Valladolid de 27 de julio de 1999 [AS 1999\4067], instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos ( STSJ Cataluña de 26 de mayo de 1998 [AS 1998\3066], Burgos de 21 de marzo de 2000 [AS 2000\1028]), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo ( STSJ Cataluña de 20 de mayo de 1999 [AS 1999\2233]), y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ Galicia de 11 de febrero de 1998 [AS 1998\431]), así como vigilar a través de sus mandos intermedios que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos ( STSJ Baleares de 13 de octubre de 1998 [AS 1998\4008]); resultando, por tanto, en el presente caso, que el daño causado al trabajador es claramente imputable, por vía de culpabilidad subjetiva, a dicha empresa; cumpliéndose, en definitiva, todas las exigencias previstas en el artículo 123 LGSS, para declarar la responsabilidad empresarial en relación con el recargo de prestaciones ( STSJ Cataluña de 12 de noviembre de 1991 [AS 1991\6427], Asturias de 14 de noviembre de 1991 [ AS 1991\6039], Madrid 4 de enero de 1991 [ AS 1991\688], Sevilla de 9 de octubre de 1991 [AS 1991\6955], Burgos de 17 de octubre de 1991 [AS 1991\5499], entre otras).

5. Además, en este concreto caso, el acopio y previsión de utilización de los EPIs específicos (no solo de mascarillas) exigidos por el art. 6 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo y el artículo 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, ya citados, debería haberse incrementado -por parte de la empleadora (garante de la seguridad en el trabajo de sus empleados)- tras la declaración por la OMS del brote de nuevo coronavirus 2019 (Covid-19) como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) efectuada el 30 de enero de 2020; así como a la vista del informe de la OMS de 3 de febrero de 2020, sobre "Preparación estratégica y plan de respuesta al Covid-19", en el que aseguraba que "...las medidas de prevención y control ..[son] ... absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores sanitarios estén protegidos..." del virus; y, de otra parte, por la propia evolución de la enfermedad en otros países - China e Italia, sobre todo-, que razonablemente anticipaba el resultado en los demás países, incluida España, como se ha evidenciado; y, que, hubiera debido servir para incrementar dichas previsiones de protección del personal sanitario, tanto por las exigencias de la normativa relativa a la prevención de riesgos laborales, ya citada, como por la elemental razón de que el personal sanitario -dada la importantísima función que está llamado a desempeñar en cualquier pandemia-, ha de estar dotado de las máximas protecciones posibles para su propia salud, evitando la afectación de su integridad física o moral, o incluso de su propia vida ( art. 15 CE), derechos fundamentales básicos de cualquier persona en un Estado de Derecho como el nuestro; derechos que no han de verse afectados ni restringidos, en modo alguno, por la declaración del estado de alarma ( art. 116.2 CE y Ley Orgánica 1/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio [BOE 05/06/1981]).

6. A la vista de lo que hemos razonado, se concluye que no resulta asumible la versión propuesta por la parte actora - formulada con fundamento en la documental propuesta por la misma-, dado que parte de entender que si que existía planificación y medios materiales de protección suficientes (especialmente mascarillas) y que la trabajadora disponía de ellos, cuando lo que se ha acreditado -según hemos razonado más arriba (con fundamento básicamente en el Acta de infracción de la ITSS, fundamentalmente y demás pruebas documentales)- es que, precisamente, existía una ausencia o carencia manifiesta de medios de protección suficientes, medidas que eran exigidas por la normativa aplicable (vigente desde 1995 y concretada en 1997), en especial LPRL y RD 664/1997, de 12 de mayo, ya citado, sobre riesgos biológicos, siendo destacable, en concreto, que en la Reunión del Comité de Salud Laboral del Hospital del Bierzo -en que prestaba sus servicios la enfermera en la fecha del contagio analizado-, de 3 de febrero de 2020, en la que está representada la Administración empleadora, por parte del médico de los servicios de prevención se advierte del posible riesgo que puede producirse a raíz de los contagios por este virus y de la necesidad de puesta a disposición de los equipos de protección individual (EPIs) suficientes para los profesionales o la necesidad de evitación del contagios ( Anexo III de los documentos aportados por la parte hoy demandante en su reclamación previa expediente administrativo]) y, a pesar de ello, durante los meses de enero y febrero de 2020, la Gerencia de Salud JCYL no distribuyo ningún equipo de protección en el servicio de consultas externas, donde se seguía atendiendo a los pacientes sin ningún tipo de protección y, en marzo de 2020 se comienza a distribuir en cantidad insuficiente mascarillas y demás EPIS, tanto en el servicio de consultas externas, como en los demás servicios, hasta el punto que, a finales de marzo de 2020, las centrales sindicales y los colegios médicos y de enfermería, se ven obligados a solicitar ante los Juzgados de lo Social de León la adopción de medidas cautelares para que sean dotados de EPIs en cantidades suficientes; de otra parte, resulta que en el propio centro sanitario en que prestaba sus servicios la trabajadora contagiada por Covid 19, en la época en que se contagio y fechas inmediatamente anteriores, no se adoptaron medidas para separar a los enfermos contagiados de los no contagiados (Acta de infracción ITSS); y, finalmente, contamos con la evidencia consistente en que el riesgo que se pretende evitar con cualquier medidas de prevención en el trabajo -en este caso por agentes biológicos ( RD664/1997, de 12 de mayo, ya citado)-, no solo no se evito preventivamente, sino que se materializo en el contagio de la trabajadora; poniéndose de manifiesto la ausencia y/o fracaso de las escasas medidas de seguridad adoptadas; siendo dichos incumplimientos en materia de prevención de riesgos directamente imputables a la Administración empleadora, en cuanto garante de la seguridad y salud de sus trabajadores.

En definitiva, procede la íntegra desestimación de la demanda, con las demás consecuencias inherentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, formulada por LA EMPRESA GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEÓN-GERENCIA DE ASISTENCIA SANITARIA DE EL BIERZO, contra María Angeles, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente proceso laboral; confirmando la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de León de 11 de mayo de 2021 , por ser conforme a Derecho.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 y demás concordantes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, que deberá anunciarse, ante este Juzgado de lo Social ( a través del Servicio Común Procesal correspondiente), en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES siguientes a tal notificación, por escrito de las partes o de su abogado o representante, o por comparecencia, o mediante simple manifestación de la parte o de su abogado o representante, al notificarle la presente. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social Colegiado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Sin perjuicio de la documentación digitalizada de la presente sentencia en el expediente judicial electrónico, el original inclúyase en el libro de sentencias a que se refiere el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma el Iltmo. Sr. D. Jaime de Lamo Rubio, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social nº. Uno de León.

E/.