Conflicto colectivo. Air Nostrum. Pretensión de que sean remunerados los días que pilotos y TCP son desprogramados de su actividad de vuelo para recibir la vacunación Covid-19. Recomendación de la Agencia Europea de Seguridad Aérea de que operadores y miembros de la tripulación aérea consideren un periodo de espera de 48 horas después de cada dosis de la vacuna Covid-19 antes de participar en cualquier tarea relacionada con el vuelo. Teniendo en cuenta que es un hecho notorio, científicamente comprobado, que tras la vacunación frente a la Covid-19, en la mayor parte de los casos, es algo habitual experimentar efectos secundarios leves, resulta del todo punto razonable que pilotos y TCP, al realizar su actividad laboral fuera del lugar de residencia, se vean obligados en numerosas ocasiones a descansar entre jornadas también en localidades distintas de su domicilio habitual, por lo que resulta plausible que se les dispense la necesaria protección personal para que los efectos adversos de la vacunación no se tengan que soportar en ese entorno, lo que se consigue desprogramando su actividad en esos días, permitiéndoles así su estancia en su domicilio habitual. Teniendo en cuenta que esos efectos secundarios podrían manifestarse en tiempo de vuelo, constituye obligación empresarial que la actividad aérea se preste con todas las garantías. Y ese deber de protección para tripulaciones y viajeros impone que se desprograme a pilotos y TCP cuando reciben la vacunación Covid. Estas desprogramaciones constituyen, en definitiva, una medida de prevención específica y necesaria para atender las exigencias sanitarias que impone la Covid-19, por lo que resulta de aplicación al caso lo previsto en el artículo 14.5 de la LPRL al indicar que el «coste de las medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores». La norma, en el concreto contexto que impone socialmente la Covid, cuando impide que el coste del cumplimiento del deber de prevención no pueda trasladarse a los trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que esa imposibilidad de traslación de costes no solamente se refiera al coste de la elaboración de un plan de prevención, de la planificación de la actividad preventiva, de la formación en prevención, del empleo de medios de protección y equipos de trabajo adecuados, de los costes de vigilancia de la salud y en general de todas las obligaciones que la LPRL impone al empresario, sino que también abarca aquellas situaciones en las que con causa en el cumplimiento del deber de prevención sea preciso establecer concretas medidas de seguridad consistentes, como en este caso, en la no realización del trabajo programado. Por tanto, la desprogramación y con ella la no realización del trabajo previsto por los pilotos y TCP cuando reciben la vacunación Covid, no puede suponer en ningún caso que se les deje de abonar la retribución correspondiente a esos días.

Ley 31/1995 (LPRL), arts. 14.2 y 5 y 15.1 a).

MADRID

SENTENCIA: 00049/2022

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

Fecha de Juicio: 29/3/2022

Fecha Sentencia: 31/03/2022

Tipo y núm. Procedimiento: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000044 /2022

Ponente: JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

Demandante/s: SINDICATO TRIPULANTES AUXILIARES VUELO LINEAS AEREAS -STAVLA, SINDICATO ESPAÑOL PILOTOS LINEAS AEREAS - SEPLA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS - CCOO, SINDICATO UNIÓN PROFESIONAL PILOTOS AEROLÍNEAS - UPPA

Demandado/s: AIR NOSTRUM LINEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, SA

Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno: 914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAD

NIG: 28079 24 4 2022 0000044

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000044 /2022

Procedimiento de origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente Ilmo. Sr: JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

D. RAMÓN GALLO LLANOS

Dª ANUNCIACIÓN NUÑEZ RAMOS

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000044 /2022 seguido por demanda de SINDICATO TRIPULANTES AUXILIARES VUELO LINEAS AEREAS -STAVLA (Letrada Ana Belén Sánchez Serrano), SINDICATO ESPAÑOL PILOTOS LINEAS AEREAS - SEPLA (Letrada Ester López García), CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS - CCOO (Letrado Juan Montes Carmona), SINDICATO UNIÓN PROFESIONAL PILOTOS AEROLÍNEAS - UPPA (Letrado Roberto Domingo Gómez), contra AIR NOSTRUM LINEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, SA (Letrada Natalia Navarro Moreno) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ.

Según consta en autos, el día 10.02.2022 se presentó demanda por SINDICATO TRIPULANTES AUXILIARES VUELO LINEAS AEREAS -STAVLA, SINDICATO ESPAÑOL PILOTOS LINEAS AEREAS - SEPLA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS - CCOO, SINDICATO UNIÓN PROFESIONAL PILOTOS AEROLÍNEAS sobre CONFLICTO COLECTIVO.

La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 29 de marzo de 2022 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio.

Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Se ratifican los sindicatos demandantes, precisando la petición subsidiaria del suplico en el sentido de que lo que se reclama es percibir los conceptos fijos.

Se opone la demandada AIR NOSTRUM LINEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO SA alegando que vino obligada por una recomendación de carácter imperativo adoptada por la AGENCIA EUROPEA DE SEGURIDAD AÉREA a desprogramar a los piloto y TCP el día que fueran vacunados frente a la COVID y los dos días siguientes ante las posibles reacciones adversas que pudieran padecer. Indica que no ha obligado a este personal a vacunarse pero si así lo hicieron no existe norma alguna que conceda permiso retribuido por este motivo ni para cumplir con la decisión de la Agencia Europea por lo que considera que no existe norma que ampare la pretensión. niega la existencia de discriminación frente a otros trabajadores pues el personal de tierra no ha dejado de prestar servicios por la vacunación. En su caso cabría la petición subsidiaria tratando la situación como licencia retribuida.

En fase de concusiones se invitó por el tribunal a las partes que se pronunciaran acerca de la posible aplicación al caso de lo previsto en el art.14.5 LPRL.

Resultado y así se declaran, los siguientes

El presente conflicto colectivo concierne a todos los pilotos y tripulantes de cabina de pasajeros que prestan sus servicios para AIR NOSTRUM LINEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO SA desde las distintas bases o centros de trabajo existentes en España y a los que se les viene desprogramando el día de vuelo y los dos siguientes, con ocasión de serles suministrada la vacuna COVID.

Las programaciones mensuales de actividad se publican con 14 días de antelación.

En aquellos casos en que, una vez publicada la programación, el trabajador recibe cita para la vacuna de la COVID, la demandada procede a desprogramar al trabajador considerando, tanto el día empleado para la vacunación como los dos días siguientes, licencia no retribuida.

El personal de tierra no es desprogramado el día de la vacunación ni los dos días siguientes acudiendo a trabajar con normalidad.

La Agencia de Seguridad Aérea de la Unión Europea emitió un boletín el 25-3-2021 sobre la vacunación de las tripulaciones aéreas con las siguientes recomendaciones operativas:

1. Debido a su mayor exposición, se recomienda enfáticamente que los miembros de las tripulaciones aéreas reciban la vacuna contra el COVID-19 tan pronto como estén disponibles de acuerdo con el plan nacional de implementación de la vacuna contra el COVID-19.

2. Los operadores y miembros de la tripulación aérea deben considerar un período de espera de 48 horas después de cada dosis de la vacuna COVID-19, antes de que los miembros de la tripulación aérea deban participar en cualquier tarea relacionada con el vuelo de acuerdo con los privilegios de su licencia de tripulación de vuelo o certificado de tripulación de cabina. Este intervalo podría extenderse a 72 horas para los miembros de la tripulación que realizan operaciones con un solo miembro de la tripulación.

3. Se recomienda a los miembros de la tripulación consultar con su AME en caso de que los efectos secundarios persistan durante más de 48 horas después de la vacunación y, en consulta con el AME, extender el período de espera hasta el momento en que los efectos secundarios desaparezcan por completo.

4. Se recuerda a los miembros de la tripulación que presten la debida atención a los requisitos de MED.A.020-Disminución de la aptitud médica y el correspondiente GM1 MED.A.020.

5. Los AME y AeMC que realicen exámenes médicos a las tripulaciones aéreas deberían fomentar la consulta sobre la indicación y los efectos secundarios de la vacunación.

6. Las NCA deben evitar implementar diferentes períodos de espera entre la vacunación de la tripulación y las tareas de vuelo, a menos que las publicaciones médicas sobre las reacciones adversas de las vacunas COVID-19 de la EMA, la OMS, el ECDC o la EASA lo justifiquen debidamente. Además, en tales casos, las ANC deberían consultar EASA previa implantación de diferentes periodos de espera.

7. Se recomienda a las ANC que consideren las recomendaciones mencionadas anteriormente en el contexto de sus actividades de supervisión

En consonancia con dichas recomendaciones, AIR NOSTRUM remitió el siguiente correo a todas las tripulaciones:

De acuerdo con la última recomendación por parte de EASA e incluida en el SAFETY INFORMATION BULLETIN (SIB Nº :2021-06) de fecha 26 de marzo 2021, Vaccination off aircrew-Operational Recommendations, queremos poner en vuestro conocimiento:

Si algún tripulante es vacunado del COVID-19, tendrá que estar al menos 48 horas sin ACTIVIDAD DE VUELO, después de cada vacuna. Por ello, tenéis que avisar a Programación Pilotos vía teléfono o e-mail (...)

Si tenéis efectos secundarios, tendréis que realizar la consulta al SERVICO MÉDICO que determinará si hay que traspasarlo al AME ((Aero-Medical Examiner)) y ampliar el período de espera hasta el momento en que los efectos secundarios desaparezcan por completo. Podéis poneros en contacto con el Servicio Médico de Prevención por teléfono o e-mail (...)

Las partes regulan sus relaciones por los convenios colectivos para el personal de tierra y TCP al D77 y para los pilotos al D55. Ambos se dan por reproducidos.

Se han cumplido las previsiones legales.

Los hechos que se declaran probados no han suscitado controversia entre las partes, debiéndose en todo caso precisar que el hecho 4º es conforme con el documento al D 32 y el 5º conforme los D 33 y 34. Los convenios a los D 55 y 77.

La controversia que se suscita consiste en determinar la naturaleza que presenta la situación descrita en los hechos probados: desprogramación de los pilotos y TCP el día que reciben la vacunación COVID y los dos días siguientes acordada por el empresario conforme los correos al HP 5º y siguiendo en tal sentido las recomendaciones de la Agencia de Seguridad Aérea de la Unión Europea.

La demandada considera que se trata de licencias no retribuidas, mientras que los sindicatos demandantes consideran que esos días deben ser reconocidos y retribuidos como días trabajados.

El IV Convenio colectivo de AIR NOSTRUM, LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, SA y su personal de tierra y TCP'S regula:

- en su art. 23 las licencias retribuidas siguiendo el esquema y supuestos previstos en el art. 37.3 ET. Por tanto, el supuesto que ahora resolvemos no encuentra encaje en esta norma convencional.

- y en su art 24 las licencias no retribuidas que se fijan en un plazo máximo de dos meses para asuntos particulares que el empresario podrá conceder cando las necesidades operativas así lo permitan. Tampoco la situación controvertida puede ser considerada un asunto particular que encaje en esta previsión convencional.

En los mismos términos, a los efectos del caso que ahora nos ocupa, se pronuncia el convenio colectivo de la demandada y sus pilotos en su art. 7.6 y 7.7.

Antes de entrar a resolver la pretensión articulada debemos precisar que no es su objeto determinar si recibir la vacuna frente a la COVID constituye una obligación que el empresario puede imponer a los colectivos de pilotos y TCP.

Desde esta perspectiva no se formula la demanda, ni tampoco cabe deducirla de la recomendación de la Agencia Europea ni de los correos que AIR NOSTRUM remite al colectivo demandante.

La controversia por tanto se suscita en relación con pilotos y TCP que, siguiendo tales recomendaciones y en general las dadas a toda la población por las autoridades sanitarias, decidieron libremente vacunarse frente a la COVID.

En este concreto contexto los sindicatos demandantes solicitan que, con efectos retroactivos desde el inicio del periodo de vacunación COVID, condenemos a la demandada a:

- Reconocer y abonar a los tripulantes los días y horas de trabajo desprogramados a consecuencia de la administración a los mismos de la vacuna Covid.

- Subsidiariamente a lo anterior, reconocer y abonar a los tripulantes tales días como licencias retribuidas.

Es un hecho notorio, científicamente comprobado y así lo refiere la OMS en https://www.who.int/es/emerg encies/diseases/novel-coronavirus-2019/covid-19-vaccines/advice que, tras la vacunación frente a la COVID:

En la mayor parte de los casos, es algo habitual experimentar efectos secundarios leves. Entre los efectos secundarios comunes que se presentan después de la vacunación, que indican que el organismo de la persona vacunada está creando protección contra la COVID-19, figuran los siguientes:

Dolor en el brazo

Fiebre leve

Cansancio

Cefaleas

Dolores musculares y articulares

Este hecho se encuentra en la base de la decisión de la Agencia Europea de recomendar que Los operadores y miembros de la tripulación aérea deben considerar un período de espera de 48 horas después de cada dosis de la vacuna COVID- 19, antes de que los miembros de la tripulación aérea deban participar en cualquier tarea relacionada con el vuelo y en la consiguiente decisión de AIR NOSTRUM de que Si algún tripulante es vacunado del COVID-19, tendrá que estar al menos 48 horas sin ACTIVIDAD DE VUELO, después de cada vacuna.. y de que Si tenéis efectos secundarios, tendréis que realizar la consulta al SERVICO MÉDICO que determinará si hay que traspasarlo al AME ((Aero-Medical Examiner)) y ampliar el período de espera hasta el momento en que los efectos secundarios desaparezcan por completo.

La decisión empresarial deriva de su deber de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores que le conduce a la exigencia de integrar la actividad preventiva en la empresa adoptando cuantas medidas sean necesarias para que dicha protección sea eficaz.

Dicho deber, proclamado en el art. 14.2 LPRL, enlaza con el principio de evitación de los riesgos previsto en el art. 15.1.a) LPRL.

Vistos los posibles efectos secundarios que se producen tras la administración de la vacuna COVID es de todo punto razonable que:

- atendiendo a que pilotos y TCP realizan su actividad laboral fuera de su lugar de residencia, y se ven obligados en numerosas ocasiones a descansar entre jornadas también en localidades distintas de su domicilio habitual, resulta plausible que se les dispense la necesaria protección personal para que los efectos adversos de la vacunación no se tengan que soportar en ese entorno, lo que se consigue desprogramando su actividad en esos días, permitiéndoles así su estancia en su domicilio habitual

-Y de otra parte, teniendo en consideración que esos efectos secundarios podrían manifestarse durante el tiempo y lugar de trabajo, por tanto en tiempo de vuelo, constituye obligación empresarial que la actividad aérea se preste con todas las garantías. Y ese deber de protección para tripulaciones y viajeros impone que se desprograme a pilotos y TCP cuando reciben la vacunación COVID.

Si por tanto las desprogramaciones adoptadas por el empresario están vinculadas a sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, constituyendo en definitiva una medida de prevención específica y necesaria para atender las exigencias sanitarias que impone la COVID, resulta de aplicación lo previsto en el art. 14.5 LPRL que indica: el coste de las medidas relativas a la seguridad y salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

La norma, en el concreto contexto que impone socialmente la COVID, cuando impide que el coste del cumplimiento del deber de prevención no pueda trasladarse a los trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que esa imposibilidad de traslación de costes no solamente se refiera al coste de la elaboración de un plan de prevención, de la planificación de la actividad preventiva, de la formación en prevención, del empleo de medios de protección y equipos de trabajo adecuados, de los costes de vigilancia de la salud y en general de todas las obligaciones que la LPRL impone al empresario, sino que también abarca aquellas situaciones en las que con causa en el cumplimiento del deber de prevención sea preciso establecer concretas medidas de seguridad consistentes, como en este caso, en la no realización del trabajo programado.

Por tanto, la desprogramación y con ella la no realización del trabajo previsto por los pilotos y TCP cuando reciben la vacunación COVID, no puede suponer en ningún caso que se les deje de abonar la retribución correspondiente a esos días, lo que nos lleva a la estimación de la pretensión principal de la demanda.

Contra esta sentencia cabe recurso ordinario de casación conforme el art. 206.1 LPRL.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Estimamos la demanda formulada por los sindicatos SINDICATO TRIPULANTES AUXILIARES VUELO LINEAS AEREAS -STAVLA, SINDICATO ESPAÑOL PILOTOS LINEAS AEREAS - SEPLA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS - CCOO, SINDICATO UNIÓN PROFESIONAL PILOTOS AEROLÍNEAS - UPPA y condenamos a AIR NOSTRUM LINEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., a que con efectos retroactivos desde el inicio del periodo de vacunación COVID, reconozca y abone a los pilotos y TCP los días y horas de trabajo desprogramados a consecuencia de la administración a los mismos de la vacuna Covid.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0044 22 (IBAN ES55) ; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0044 22 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.