Igualdad y no discriminación. Maternidad. Familia monoparental. Paternidad. Solicitud por la actora, miembro de familia monoparental, de ocho semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo. Teniendo en cuenta que se trata de una prestación de las denominadas de nivel contributivo, ello le dota de características muy concretas, entre ellas la necesidad de cumplimiento por el beneficiario de los concretos requisitos de acceso a la misma, lo que explica además su carácter de derecho individual e intransferible y, en caso contrario, no se le concede. Por ello, la concesión de ese subsidio acumulado a un solo progenitor no puede obedecer a razones de discriminación comparativa con las familias biparentales, ya que éstas no necesariamente van a percibir la prestación cada uno, pues deben cubrir, cada uno, los requisitos de acceso, y provocaría, en cambio, distorsiones sustanciales en su aplicación práctica: cómo calcular la que acrece si la de cada progenitor, de diseño individual, depende de lo cotizado por cada uno, o cómo gestionar situaciones futuras, como la ulterior aparición de otro progenitor con su derecho individual correspondiente, como cuando se produce la adopción ulterior de hijo de la familia monoparental, que ya estaría consumido. El argumento de la protección del menor como sustento del recurso es falaz, pues no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. Antes al contrario, en el caso de las familias biparentales la prestación que corresponde al progenitor respecto las (en el caso) ocho semanas adicionales precisa como condición inexcusable su encuadramiento en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia, en caso contrario no se le concede, de modo que el interés del menor no puede ser el factor decisivo en esta cuestión. Según la doctrina jurisprudencial dictada para otras prestaciones, mutatis mutandi, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o modificar para adaptarlas a las necesidades del momento, por lo que el trato diferenciado que supone que el progenitor de la familia monoparental tenga acceso a una prestación superior y distinta a la que se reconoce a cada uno de los que conforman la familia biparental reclama una regulación que así lo establezca de manera explícita, pero no se desprende de la vigente al tiempo de la solicitud de la actora.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 48.4 y disp. transitoria. decimotercera.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), art. 179.

Magistrados:

Don INMACULADA CONCEPCION LINARES BOSCH

Don MARIA ESPERANZA MONTESINOS LLORENS

Don ANA SANCHO ARANZASTI

Recurso de suplicación 2089/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002089/2021

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta

Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 003471/2021

En el recurso de suplicación 002089/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000186/2021, seguidos sobre prestación por nacimiento y cuidado de menor, a instancia de Clara asistida por el Letrado D. David Molina Balsalobre, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens.

La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª Clara frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a disfrutar de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad a estar y pasar por esta declaración.".

En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO- Dª Clara, con DNI NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001. SEGUNDO- La demandante presentó solicitud de prestación por maternidad el 19 de octubre de 2020. TERCERO- Con fecha de registro de salida 19 de octubre de 2020 por la Dirección Provincial de Valencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución aprobando la prestación de nacimiento y cuidado de menor con una fecha de inicio de descanso 3 de octubre de 2020 y fecha fin de la prestación 22 de enero de 2021, con una base reguladora de 98, 37 €. CUARTO- El 5 de febrero de 2021 la demandante presentó solicitud de revisión de prestaciones solicitando ampliar el permiso de 16 semanas hasta las 28/32 para el cuidado del menor. QUINTO- Con fecha de registro de salida 11 de febrero de 2021 por la Dirección Provincial de Valencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución con el siguiente contenido: "La directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Valencia, resuelve desestimar la reclamación previa presentada en los expedientes de nacimiento y cuidado de menor, con fecha de inicio del descanso el 3 / 10 / 2020, abierto a nombre de la trabajadora cuyos datos personales encabezan este escrito, con base a los siguientes: HECHOS 1. Por resolución de fecha 18 / 10 / 2020 se aprobó el derecho al subsidio de nacimiento y cuidado de menor, desde el 3 /10/2020 hasta el 22 / 1/ 2021. 2. En fecha 5/2/2021, presenta escrito con valor de reclamación previa alegando que al ser familia monoparental, le corresponde un período total de descanso de 28 / 32 semanas. 3. La fecha de nacimiento de su hijo es del 3 / 10 / 2020. FUNDAMENTOS LEGALES 1. El artículo 48.4 del Real Decreto Legislativo 2 / 2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE 24 de octubre), establece la suspensión con reserva de puesto de trabajo por motivo de nacimiento, que comprende el parto y cuidado de menor de doce meses, de cada uno de los progenitores, indicando en su párrafo siete que "el derecho es individual de la persona trabajadora sin que puede transferirse su ejercicio al otro progenitor". Únicamente, es criterio de esta Entidad, en los supuestos de discapacidad del hijo o hija en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda o acogimientos múltiples, que la ampliación de dos semanas adicionales y, en los supuestos de familia monoparental, sean acumulados en el único progenitor existente. Contra esta resolución podrá interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de treinta días contados desde la notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 36 / 2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE de 11 de octubre)". SEXTO- La base reguladora de la prestación asciende a 98, 37 €.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que fue impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en los sucesivo, INSS) frente a la sentencia dictada el 10 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia, que reconocía a la demandante, que forma parte de una familia monoparental, prestación adicional por 8 semanas, por nacimiento y cuidado de hijo, el cual es impugnado por la misma.

1. El único motivo del recurso, se articula por el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS) y tiene por objeto la denuncia jurídica, citando como infringidos, los artículos 177 a 180 de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS) de 2015, así como el artículo 48 (apartados 4, 5 y 6) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), así como la DT 13ª del mismo ET, en la redacción, para ambas normas, procedente del RD Ley 6/2019 de 1 de marzo, e incorrecta interpretación para su glosa, de la Convención de las Naciones Unidas de 20/11/1989 sobre derechos del niño, ratificada por España, respecto de la que fue publicado el Instrumento de ratificación, en el BOE de 31/12/1990.

Se argumenta por el INSS, que la prestación de que se trata, se reguló, dentro del marco de las contributivas, individualizada para el progenitor no biológico, sin posibilidad de cesión y con el fin de procurar su corresponsabilidad en el cuidado y protección del menor. Y combate los argumentos de la sentencia que se trascribe en la recurrida, del TSJ del País Vasco nº 396/2020 (recurso 941/2020), señalando que el legislador no ha olvidado a las familias monoparentales, sino que ha regulado la prestación, sin distinción entre los menores cuyo cuidado atiende, que no tienen según ella, un trato diferenciado respecto al de las familias con más de un progenitor.

La impugnante, se limita a solicitar la confirmación de los argumentos de la sentencia de instancia, que resume en su escrito.

2. Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse muy recientemente sobre la materia, en la sentencia de 19 de octubre de 2021, dictada en el rec. 1563/2021, que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, en este caso, desestimatoria de la pretensión actora que, aun no siendo firme, sin embargo nos conduce por razones de elemental aplicación del principio de igualdad, en tanto no exista criterio en unificación de doctrina en contra, a mantenerlo para este caso.

Decimos en ella lo que se trascribe: "El presente debate no plantea problemas de hecho, pues la recurrente, madre de una niña nacida el día NUM002 de 2020, y a la que el INSS reconoció la prestación por nacimiento y cuidado de menor con efectos de esa fecha, solicita que se le conceda, además de la prestación ya otorgada en tanto madre biológica correspondiente a las dieciséis semanas previstas en el artículo 48. 4 del ET , la que se dispensa durante doce semanas adicionales al progenitor distinto de la madre. También es un dato no objeto de discusión que la recurrente ha formado una familia monoparental y que la norma legal regula tanto la suspensión del contrato de trabajo como la prestación adicional que ahora se postula respecto las llamadas familias biparentales.

Apoya su tesis en lo decidido en un supuesto similar por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, en sentencia de 6 de octubre de 2020 , que sí reconoció la prestación relativa a las doce semanas adicionales con los argumentos que se han reflejado de un modo resumido líneas más arriba como sustento del presente recurso, así como en lo indicado por la Comisión Permanente del CGPJ al contestar a una consulta realizada por la Sala de Gobierno del TSJ de Cataluña en relación a una madre biológica y progenitora única para que le concediera el permiso que le habría correspondido al otro progenitor en caso de tratarse de una familia biparental. En primer término, la sentencia referida no constituye jurisprudencia, sin que tampoco sea firme por constar estar recurrida ante el Tribunal Supremo, mientras que el dictamen del CGPJ no tiene naturaleza y valor de doctrina judicial, con independencia de que las particularidades del caso examinado por ese órgano difieren del presente, al tratarse de un progenitor viudo.

Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que la recurrente alegó en su reclamación que era una madre sin pareja por propia decisión, determinación sin duda respetable como tan digna de respeto es la de conformar lo que se llama una familia biparental. El constituir una familia monoparental, tanto si se trata de una mujer como de un hombre quien la forma recurriendo a la maternidad subrogada, genera en el terreno en el que nos movemos una serie de derechos que están diseñados en la ley, en tanto amplía a doce semanas más la prestación controvertida solo para las familias biparentales, acudiendo en primer lugar a garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, mientras que el que compete al progenitor distinto de la madre biológica obedece a favorecer la vida personal, familiar y laboral al fomentar la corresponsabilidad de los padres en el cuidado de los hijos comunes, como destaca el RDL 6 / 2019, siendo este último un derecho individual y exclusivo del progenitor distinto del de la madre biológica, que no se puede transferir a esta, como señala el artículo 48. 4 del ET , al recalcar que se trata de un derecho individual de la persona trabajadora.

Siendo evidente la falta de amparo normativo de la extensión a las familias monoparentales del permiso de doce semanas adicionales dispensado para las familias biparentales, no debe caer en saco roto que la concesión de este supone que el progenitor distinto de la madre necesariamente se halle afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada y cubra un periodo mínimo de cotización, de ahí que la inexistencia de un progenitor que cumpla estos requisitos legales no puede ser suplida como una ficción por la propia madre integrante de la familia monoparental, pues además la prestación de esas doce semanas implica que al abonarse en función de la base reguladora diaria del beneficiario, lo lógico es que sea distinta, superior o inferior a la de la madre, mientras que en el caso resuelto por la sentencia del TSJ del País Vasco, como aquí se reclama, la de estas doce semanas añadidas sería la misma que para las primeras dieciséis, supliendo a ese ficticio progenitor.

El argumento de la protección del menor como sustento del recurso es falaz, pues no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. Antes al contrario, como se ha dicho antes, en el caso de las familias biparentales la prestación que corresponde al progenitor respecto las doce semanas adicionales precisa como condición inexcusable su encuadramiento en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia, en caso contrario no se le concede, de modo que el interés del menor no puede ser el factor decisivo en esta cuestión, sin que pueda alegarse un trato desigual de ambos tipos de familias, desigualdad que sí se daría respecto la recurrente monoparental en el supuesto de las biparentales en que uno de los progenitores no pudiera beneficiarse de las doce semanas invocadas en la demanda y recurso.

Si fuera así, el legislador podría haber regulado esta materia de un modo distinto a como lo hizo, entendiendo finalmente la Sala que el reconocimiento en condiciones de igualdad para la monoparentalidad del derecho a la prestación dispensada al otro progenitor en las familias biparentales constituye una mera argumentación de lege ferenda, que cabalmente no puede ser empleada como sustento de una decisión jurisdiccional.

En definitiva, como quiera que la sentencia recurrida no contraviene las normas citadas en el recurso, deberá este ser desestimado, confirmándose la citada resolución judicial."

3. Solo añadiremos, para argumentar sobre todas las cuestiones que se plantean en el recurso, que estamos ante una prestación que efectivamente, es profesional y se regula dentro del sistema de las denominadas del nivel contributivo, lo que la dota de unas características muy concretas, entre ellas, la necesidad de cumplimiento por el beneficiario, de los concretos requisitos de acceso a la misma, lo que explica asimismo, su carácter de derecho individual e intransferible, reforzado por su finalidad, explicitada en la Exposición de Motivos de la norma, que es inequívoca: adoptar "medidas específicas en favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres" y el "derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral" de las personas trabajadoras. Es por tales características, que la concesión de ese subsidio acumulado a un solo progenitor, que no puede obedecer a razones de discriminación comparativa con las familias biparentales, ya que éstas no necesariamente van a percibir la prestación de cada uno, pues como decíamos, deben cubrir, cada uno, los requisitos de acceso, provoca sin embargo, distorsiones sustanciales en su aplicación práctica: cómo calcular la que acrece, si la de cada progenitor depende del cumplimiento singular de los requisitos de acceso (alta, carencia y cotización) incluyendo en ello, el cálculo de su base reguladora, que es también de diseño individual y dependiente de lo cotizado por cada uno; o cómo gestionar las situaciones que pueden presentarse de futuro, como la aparición ulterior al disfrute acumulado, de otro progenitor con su derecho individual correspondiente (los casos, por ejemplo, de adopción ulterior de hijo de la familia monoparental) que ya estaría consumido.

Llegados a este punto, debemos apelar igualmente, a la doctrina jurisprudencial que, dictada para otras prestaciones, "mutatis mutandi" es aquí trasladable. Y así por ejemplo, la STS de 25 de junio de 2020 (RCUD 1450/2018, nos recuerda que: "Al respecto queremos recordar que, según constante y reitera doctrina constitucional, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifica para adaptarlas a las necesidades del momento. Así lo vino señalando aquel Tribunal como se recuerda en la sentencia 75/2011 diciendo que ""el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987, de 21 de mayo , FJ 17)". En definitiva, como advierte la propia STC 197/2003, de 30 de octubre , FJ 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -", sin embargo "este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)".

En concreto, la STC 114/1987 dice que los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho."

En conclusión, el trato diferenciado que, en suma supone que el progenitor de la familia monoparental tenga acceso a una prestación superior y distinta a la que se reconoce a cada uno de los que conforman la familia biparental, reclama una regulación que así lo establezca de manera explícita, lo que no se desprende de la en vigor al tiempo de la solicitud actora, que consideramos debe ser por tales razones, desestimada.

4. Atendiendo a todo ello, concluiremos que procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art 235 LRJS).

En virtud de lo expuesto,

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia dictada el 10 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia, en autos número 186/21, seguidos a instancia doña Clara; y en consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta absolviendo de sus pretensiones, al organismo demandado.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2089 21, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.