Incapacidad permanente total. Despido. Improcedencia. Simultaneidad en el percibo de la prestación con el reconocimiento de la indemnización por despido improcedente. El Corte Inglés, S.A. Cese de la trabajadora una vez dictada sentencia de instancia que le reconocía una incapacidad permanente total, pero sin que, no obstante, aquella hubiera adquirido firmeza, al haber sido recurrida en suplicación por la entidad gestora. Al tiempo de ser cursada la baja por la empleadora la resolución judicial que declaraba a la trabajadora en situación de IPT no había ganado firmeza, de tal suerte que se precipitó la empresa al actuar en los términos del artículo 49.1 e) del TRET, no porque no le cupiera obrar en tal sentido, sino porque no cabía hacerlo en ese preciso momento por cuanto el procedimiento judicial de declaración y reconocimiento de grado de incapacidad aún se encontraba sub judice y, por consiguiente, cabía aún la posibilidad de que fuera revertido el sentido de la primitiva declaración reconocida a favor de la trabajadora. Por tanto, el acto protagonizado por la empleadora ha de ser calificado como de extinción injustificada y sin causa de la relación laboral y, en consecuencia, de despido improcedente en los términos del artículo 56.1 y 2 del TRET. En cuanto a la compatibilidad de la percepción de la indemnización por despido con el abono de la correspondiente prestación por IPT, recordar que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo la ha reconocido, entre otras, en su sentencia de 7 de julio de 2015 [rec. núm. 1581/2014 (NSJ052187)]. Procede, por tanto, estimar el recurso y declarando la improcedencia del despido operado, condenar a la mercantil a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador en los mismos términos en que venía prestando sus servicios al tiempo de ser operado su despido con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta el momento de la reincorporación o a que le indemnice en la cuantía correspondiente.

RDLeg. 2/2015 (TRET), arts. 48.2, 49.1 e) y 56.1 y 2.

En MADRID, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ, Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

En el recurso de suplicación nº 647/21 interpuesto por el Letrado D. DAVID PEDRAZA MAÑOGIL, en nombre y representación de DOÑA Esther, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 24 DE JUNIO DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Que según consta en los autos nº 1321/2020 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Esther contra EL CORTE INGLÉS S.A, en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 24 DE JUNIO DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimo la demanda por despido formulada por Esther contra EL CORTE INGLÉS, S.A. y absuelvo a la citada empresa de las pretensiones en su contra deducidas."

En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

" PRIMERO. Esther ha venido prestando sus servicios laborales a tiempo completo para EL CORTE INGLÉS, S.A., Grupo Profesional Profesionales, desde el 16 de mayo de 2005, percibiendo un salario a efectos de despido de 1.359,50.€ brutos mensuales con prorrata de pagas.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO. La actora no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

(Hecho no controvertido)

TERCERO. La actora inició situación de incapacidad temporal con fecha 31-7-2017 al 12-1-2018, y luego desde 29-1-2018 hasta agotar el periodo máximo de incapacidad temporal. Iniciado expediente de incapacidad permanente, la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4-3-2019 resolvió no declarar a la actora afecta a ningún grado de incapacidad permanente, dicha resolución fue objeto de impugnación judicial por la actora.

(De la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 38, autos 512/19 )

CUARTO. La demandante se reincorporó a su actividad laboral en la empresa, si bien con permiso retribuido, causando nueva baja por incapacidad temporal hasta el 17-4-2019. Dicha baja se declaró por el INSS sin efectos económicos, lo que fue revocado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2021 -Rec. 668/20 -, que declaró que la citada baja debía tener efectos económicos condenando a EL CORTE INGLÉS, MUTUA ASPEYO, INSS-TGSS a estar y pasar por tal pronunciamiento en sus respetivas responsabilidades, sin que conste cuando fue el alta médica.

(De la citada Sentencia del TSJ de 12-3-2021 ).

QUINTO. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha 21 de febrero de 2020 -autos 512/19 -, se declaró a la actora afecta a incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos económicos de 4 de marzo de 2019. La empresa demandada no fue parte en dicho procedimiento.

(De la sentencia citada)

SEXTO. La actora se aquietó a la sentencia, siendo, no obstante, recurrida en suplicación por el INSS. Dicha sentencia adquirió firmeza como consecuencia de que, primero por Decreto de 17 de diciembre de 2020 y luego por Auto de 22 de febrero de 2021, se acordó tener por no anunciado el recurso de suplicación por parte del INSS que no fue objeto de recurso de queja.

(De las citadas resoluciones obrantes en el ramo documental de la actora).

SÉPTIMO. Con fecha 2-10-2020, la Dirección Provincial del INSS remite a EL CORTE INGLÉS comunicación para proceder al abono de la pensión de incapacidad permanente con motivo del recurso anunciado (que finalmente no se tuvo por tal), desde el 28-2-2020, solicitando a la empresa la fecha de cese en el actividad o cambio de puesto de trabajo.

(Doc. 2 del ramo de la demandada).

OCTAVO. EL CORTE INGLÉS dio de baja a la actora por Incapacidad Permanente con efectos 30 de septiembre de 2020.

(Doc. 3 del ramo de la demandada)

NOVENO. Se ha agotado el trámite de conciliación previa."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19.01.22.

Frente a la Sentencia de instancia que desestimando la demanda absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Esther destinando la totalidad de su recurso, construido sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la magistrada de instancia, por cuanto considera infringidos los artículos 49 y 56 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores así como la doctrina jurisprudencial que cita. Afirma la actora que su contrato se extinguió por decisión El Corte Inglés de 2 de septiembre de 2020 notificada el 13 de octubre de 2020 cuando la sentencia que declaraba la situación de incapacidad permanente total aun no era firme (pues no lo fue hasta el 22 de febrero de 2021), circunstancia que era conocida por la empleadora, por lo que a fecha de la extinción ésta es injustificada y sin causa, lo que constituye un acto de despido, en tanto que en tal momento se desconocía el devenir final del procedimiento de incapacidad permanente. Se añade la perfecta compatibilidad de la indemnización por despido con el percibo de la prestación de IPT al responder a finalidades distintas.

Se opone a la estimación del recurso la representación procesal de la mercantil demandada por cuanto no nos encontramos ante acto de despido alguno, sino ante la procedente resolución del contrato de trabajo al haber sido declarado la trabajadora afecta de un grado total de incapacidad profesional, sin que prevea la resolución administrativa previsión alguna de mejoría. Por consiguiente, no cabe la percepción de indemnización alguna a estos efectos (pues no está prevista ni a nivel colectivo ni en pacto individual). En cuanto a los efectos que despliega la declaración de incapacidad profesional respecto de la relación laboral insiste la empleadora que la actora se aquietó con el contenido de la resolución judicial que la declaraba afecta de tal grado incapacitante, siendo la entidad gestora quien anunció oportunamente su voluntad de recurrir, si bien no formalizó finalmente recurso alguno. Toda vez que las sentencia en materia de incapacidad son inmediatamente ejecutivas, no cabe, a su juicio, más que ratificar el fallo de la resolución de instancia por sus propios argumentos.

Pues bien, planteado el debate en estos elementales términos hemos de recordar que el artículo 49.1.e) del ET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá "por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 (esto es, en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente").

Por su parte, la Sala Cuarta ha tenido ocasión de interpretar este precepto, y en concreto la frontera entre la legítima resolución del contrato en los casos de declaración de incapacidad permanente total frente al despido, cuando aún no ha ganado firmeza la primera de las resoluciones afirmado el Alto Tribunal en Sentencia de 11 de mayo de 1994 (recurso 3082/1993, seguida por ) que "se debe entender que la sentencia de instancia es correcta en cuanto declara la nulidad del despido del actor y declara que el contrato estaba en suspenso hasta que se resolviera definitivamente la declaración de invalidez permanente total, pues con esto se ajusta a la doctrina antes referida y el cese de un trabajador que tenga el contrato suspendido supone un despido que debe ser declarado nulo según disponen los artículos 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, pero por otra parte no es adecuado condenar a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir pues la situación suspensiva del contrato y el percibo de la pensión de invalidez por parte de trabajador hacen improcedente estos pronunciamientos por lo que se debe estimar en parte el recurso de suplicación formulado en su día por la empresa y revocarla en el sentido indicado sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas según lo dispuesto en el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral."

Y a la vista de la citada doctrina legal y jurisprudencial, resulta en el singular caso que nos ocupa que ha resultado acreditado, y no se combate, que la actora que venía prestando servicios para El Corte Ingles desde el 16 de mayo de 2005 (hecho probado primero) inició situación de incapacidad temporal entre los días 31 de julio de 2017 y 12 de enero de 2018, y más tarde entre el 29 de enero de 2018 hasta agotar el periodo máximo de incapacidad temporal (hecho probado segundo).

Iniciado expediente de incapacidad permanente, Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4 de marzo de 2019 se acordó no declarar a la actora afecta a ningún grado de incapacidad permanente. Dicha resolución fue objeto de impugnación judicial por la actora, recayendo Sentencia del Juzgado de lo Social 38, autos 512/19 de fecha 21 de febrero de 2020 que acordaba declararla en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos económicos de 4 de marzo de 2019. La empresa demandada no fue parte en dicho procedimiento (hechos probados tercero y quinto).

La actora se aquietó con dicha sentencia siendo, no obstante, recurrida en suplicación por el INSS. Dicha sentencia adquirió firmeza como consecuencia de que, primero por Decreto de 17 de diciembre de 2020 y luego por Auto de 22 de febrero de 2021, se acordó tener por no anunciado el recurso de suplicación por parte del INSS que no fue objeto de recurso de queja (hecho probado sexto).

La demandante se reincorporó a su actividad laboral en la empresa, si bien con permiso retribuido, causando nueva baja por incapacidad temporal hasta el 17-4-2019. Dicha baja se declaró por el INSS sin efectos económicos, lo que fue revocado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2021 -Rec. 668/20-, que declaró que la citada baja debía tener efectos económicos condenando a EL CORTE INGLÉS, MUTUA ASPEYO, INSS-TGSS a estar y pasar por tal pronunciamiento en sus respetivas responsabilidades, sin que conste cuando fue el alta médica (hecho probado cuarto).

Con fecha 2-10-2020, la Dirección Provincial del INSS remitió a EL CORTE INGLÉS comunicación para proceder al abono de la pensión de incapacidad permanente con motivo del recurso anunciado (que finalmente no se tuvo por tal), desde el 28-2-2020, solicitando a la empresa la fecha de cese en el actividad o cambio de puesto de trabajo (hecho probado séptimo).

EL CORTE INGLÉS dio de baja a la actora por Incapacidad Permanente con efectos 30 de septiembre de 2020 (hecho probado octavo).

Como se comprueba del estado de cosas descrito, y al cobijo de la doctrina jurisprudencial más arriba examinada, sólo cabe en el caso que nos ocupa estimar el recurso de la actora, pues al tiempo de ser cursada su baja por la empleadora (con efectos de 30 de septiembre de 2020) la resolución judicial que la declaraba en situación de incapacidad permanente total (de fecha 21 de febrero de 2020) no había ganado firmeza, pues ello no sucedería hasta el día 22 de febrero de 2021 (tal y como consta en certificación expedida por el Juzgado de los Social que obra al folio 49 vuelto de las actuaciones); de tal suerte que se precipitó la empresa al actuar en los términos del artículo 49.1.e) de la norma estatutaria, no porque no le cupiera obrar en tal sentido, sino porque no cabía hacerlo en ese preciso momento por cuanto el procedimiento judicial de declaración y reconocimiento de grado de incapacidad aún se encontraba sub judice, ,y por consiguiente, cabía aún la posibilidad de que fuera revertido el sentido de la primitiva declaración reconocida a favor de la trabajadora.

Por tanto, el acto protagonizado por la empleadora ha de ser calificado como de extinción injustificada y sin causa de la relación laboral, y en consecuencia de despido improcedente en los términos del artículo 56.1 y 2 del ET en cuya virtud, "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

En definitiva, procede estimar el recurso examinado y declarando la improcedencia del despido operado por la entidad demandad con efectos de 30 de septiembre de 2020 condenar a la mercantil demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir al trabajador en los mismos términos en que venía prestando sus servicios al tiempo de ser operado su despido con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta el momento de la reincorporación a razón de 44,69 euros día, o a que le indemnice en la cuantía de 26.359,40 euros.

Y en cuanto a la compatibilidad de la percepción de la indemnización por despido con el abono de la correspondiente prestación por incapacidad permanente total, recordar que la Sala Cuarta ha venido a bendecir la compatibilidad de ambas, por todas en Sentencia de 20 de septiembre de 2012, recurso 3705/2011, reiterada posteriormente en Sentencia de 7 de julio de 2015, recurso 1581/2014; o de 24 de febrero de 2014, recurso. 1037/2013) que vino a recoger la doctrina ya sentada por la Sala en Sentencias 28 de junio de 2006 recud. 428/2005, de 4 de mayo de 2005 recud. 1899/2004 (que revisó y rectificó la doctrina sobre la incompatibilidad de percepciones que se expresaba en la sentencia de 9 de diciembre de 1999 ((rcud. 4467/1998), afirmando, con carácter general, la compatibilidad, al razonar en su fundamento jurídico tercero, señalando que "Resta examinar la alegación relativa a la duplicidad de indemnizaciones y a la incompatibilidad de las mismas en la medida en que de esa duplicidad pudiera derivarse un enriquecimiento sin causa. En este sentido hay que comenzar aclarando que la duplicidad no genera propiamente incompatibilidad, porque las indemnizaciones no reparan el mismo daño: la indemnización por despido cubre el daño producido por privación injusta del empleo, que tenía ese carácter en el momento que se acordó, mientras que la indemnización reclamada en este proceso repara los daños derivados de un accidente de trabajo, que han limitado de forma permanente la capacidad de trabajo de la actora no sólo en lo que afecta a su empleo en la empresa, sino respecto a todos los empleos de su profesión habitual. De ello se sigue que tampoco ha existido enriquecimiento sin causa. Para que exista éste, según la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, es necesario que se produzca "la adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial" ( sentencias de 23 de octubre de 2003 , 7 y 15 de junio de 2004 , y 27 de septiembre de 2004 ) y en el presente caso existe ciertamente un desplazamiento patrimonial que beneficia a una parte y perjudica a otra, pues la empresa tiene que abonar las indemnizaciones por el despido improcedente y por el accidente, pero se trata de dos transferencias económicas que tienen cada una su causa, como ha quedado ya reseñado, y esas causas -la privación del empleo y la incapacidad derivada de un accidente de trabajo- operan con plena independencia y no se confunden una con la otra. Lo que sucede es que la empresa no hubiera abonado la indemnización por despido si la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente se hubiera producido antes del cese que acordó el 27 de abril 2001 o del acto de conciliación de 12 de marzo de 2003. Pero no ha sido así y lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas - quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido."

Dispone el artículo 235 de la LRJS que "la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación." En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Esther contra la Sentencia de fecha 24 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo social número 26 de los de Madrid; y revocando el fallo de la misma declarar la improcedencia del despido operado por la entidad demandada con efectos de 30 de septiembre de 2020 y condenar a la mercantil demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir al trabajador en los mismos términos en que venía prestando sus servicios al tiempo de ser operado su despido, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta el momento de la reincorporación a razón de 44,69 euros día, o a que le indemnice en la cuantía de 26.359,40 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 064721 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 064721), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.