Excedencia voluntaria. Solicitud de reincorporación. Negativa empresarial por inexistencia de vacante adecuada. Acción pertinente para reclamar. La excedencia voluntaria no otorga al excedente un derecho al reingreso incondicionado, sino que está supeditado a la existencia de vacante, y formulada la petición de reingreso, la respuesta de la empresa puede ser de negativa rotunda al mismo o de inexistencia de vacante. El hecho del que el empleador, expresa o tácitamente, desatienda la petición de reingreso que efectúa el trabajador en excedencia voluntaria no es por sí solo demostrativo de que, por parte de aquel, haya existido voluntad extintiva del vínculo laboral hasta entonces suspendido, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente dicha voluntad extintiva, solo es interpretable como mera negativa al reconocimiento del eventual derecho al reingreso. En consecuencia, ante la negativa empresarial a la petición del reingreso de excedente voluntario, se abren a este dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizarlas en cada caso procedente: el proceso de despido, cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva -estando sujeto el ejercicio de la acción al perentorio plazo de caducidad de veinte días (art. 103 de la LRJS y 59.3 del ET )-; y el proceso ordinario, en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención solo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso -estando esta acción sujeta al plazo de prescripción de un año que establece el artículo 59.1 del ET, previsto para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial-. La utilización equivocada de una u otra vía al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido -como así ha ocurrido en el presente caso-, de manera que no podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso cuando esta acción no ha sido ejercitada. Aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, esta circunstancia no acreditaría sin más la voluntad extintiva de la empresa, sino simplemente el incumplimiento de lo previsto en el artículo 46.5 del ET. Consiguientemente, no habiéndose acreditado que la empresa hubiera extinguido el contrato del demandante, la acción pertinente no debió canalizarse por el procedimiento de despido, sino por el ordinario.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 103.

RDLeg. 2/2015 (TRET), arts. 46.5 y 59.3.

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 6 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Repsol Exploración, SA, representada y asistida por el letrado D. Juan Antonio Linares Polaino, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso de suplicación 529/2020, que declaró la nulidad de las actuaciones en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, que resolvió la demanda sobre despido interpuesta por D. Geronimo contra Repsol Exploración S.A.

D. Geronimo, representado y asistido por el letrado D. José Luis Pérez Herráiz presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

1. Presentada demanda sobre despido por D. Geronimo contra Repsol Exploración S.A., fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, quien dictó sentencia el 27 de enero de 2020, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - D. Geronimo ha prestado sus servicios para la demandada desde el 1 de junio de 1998, con categoría profesional de Jefe Soporte Gestión Exploración (GC 1- Licenciados), con un salario bruto mensual de 7.365,15 euros, incluyendo parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho reconocido).

Segundo.

- El 16 de febrero de 2016 se concedió al actor una licencia voluntaria por tres años desde el 25 de febrero de 2016 al 24 de febrero de 2019 (folio 21).

Tercero.

- El día 3 de septiembre de 2018, el actor remitió un correo electrónico a D. Ignacio, de REPSOL, en el que decía (...) estoy viendo la manera de reincorporarme a Repsol y continuar mi carrera profesional en mi casa, aportando todo un bagaje de experiencia e ilusión en esta nueva etapa. Me encantaría tener la posibilidad de verte uno de estos días para ver qué consejos me puedes dar para este nuevo ciclo (...)" (folio 74). Dicho correo fue respondido el 12 de septiembre de 2018 en el sentido de ofrecer una reunión cuando quisiera (folio 75). El 13 de septiembre de 2018, D. Isidro remitió un correo al actor en el que le decía que "He recabado información sobre los contactos que has tenido con nuestra gente de México y del área comercial y, desafortunadamente, actualmente no tenemos una posición apropiada para ti. La siguiente opción sería, cuando llegue el momento, que solicites la reincorporación en tu sociedad de excedencia Repsol Exploración S.A. Entonces veríamos si hay vacantes apropiadas en la misma y te daríamos una respuesta". Como consecuencia de dicho correo, el actor le mandó un correo a Jaime en el que le pedía consejo sobre cómo proceder, si esperar o había algo más que hacer (folio 172).

Cuarto.

- El día 7 de septiembre de 2018, el actor remitió un correo a Isidro, de REPSOL, en el que le decía "(...) me gustaría retomar mi carrera profesional en Repsol, donde podría aplicar lo aprendido y seguir aprendiendo y aportando, como lo hice en mi anterior etapa (...)" (folio 170). El Sr. Isidro remitió dicho correo a Mariano como consulta, el cual se lo remitió a Modesto, el día 9 de septiembre de 2018 recabando información sobre su excedencia. El día 10 de septiembre de 2018, Modesto remitió un correo a Mariano "Si el pidió excedencia y creo que de 4 años (nos lo confirmará Roque). Nosotros ahora tendríamos complicado encontrarle alguna posición ya que el trabajo en Control de Gestión y en esta área tenemos ahora sobre capacidad. Creo que puede agregar valor en área comercial y ventas. Es bastante expansivo y hace buenas redes" (folio 170).

Quinto.

- El 14 de enero de 2019, el actor escribió a Modesto anunciándole que iba a solicitar la reincorporación a Repsol. El Sr. Modesto se lo mandó a Roque quien, a su vez, se lo remitió a Berta, la cual, en fecha 21 de febrero de 2019 informó a Roque que "te confirmamos que no tenemos posición para Geronimo. Puedes informarle en este sentido" (folio 177).

Sexto.

- El día 14 de enero de 2019, el demandante envió un burofax al Director de PyO de Repsol Exploración SA en el que decía, en su propio nombre que, "solicita la reincorporación a su puesto de trabajo tras disfrutar de la excedencia voluntaria en virtud de lo establecido en el artículo 46 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que comencé a disfrutar el día veinticinco (25) de febrero de 2016 por un periodo de tres años. Por consiguiente, la fecha de finalización de la excedencia es el 24 de febrero de 2019, solicitando mediante la presente la reincorporación a mi puesto de trabajo con efectos del próximo 25 de febrero de 2019. Ello, respetando las mismas condiciones laborales que venía disfrutando en el puesto de trabajo que ocupaba en el momento de solicitud de la excedencia. Finalmente, solicito tenga por presentada la presente solicitud en tiempo y forma, entendiéndose en caso de no recibir respuesta escrita por parte de la Empresa, la conformidad con la reincorporación en los términos solicitados en la presente" (folio 179).

Séptimo.

- Entre la solicitud informal de reincorporación en enero de 2019 y el 21 de febrero de 2019, hubo movimientos en la empresa buscando un puesto donde situar al actor (folios 182, 184, 185, 188).

Octavo.

- D. Roque remitió una carta al actor el 22 de febrero de 2019 en la que le decía "nos ponemos en contacto con Ud. Para indicarle que acusamos recibo de su solicitud de reincorporación tras la excedencia voluntaria que le fue concedida con efectos de 25 de febrero de 2016. En este sentido, lamento comunicarle que actualmente no existen vacantes que se ajusten a su perfil profesional, por lo que nos vemos en la obligación de denegar, en nombre de Repsol Exploración S.A. su solicitud de reingreso" (folio 190). Dicha carta fue remitida por burofax, pero se entregó el 25 de febrero de 2019 a las 12.03 horas (folios 192, 193 y 195).

Noveno.

- El 25 de febrero de 2019, D. Geronimo acudió a las instalaciones de Repsol Exploración SA donde le fue facilitada una tarjeta de acceso de visitante (folios 10 y 11 y testificales de D. Roque y D. Isidro). Al llegar allí, preguntó por Berta (testifical).

Décimo.

- El 25 de febrero de 2019, el demandante se reunió con Berta, business partner de la empresa, quien llamó a Roque para que estuviera presente en la reunión. El demandante pidió que le dijeran por escrito que no había ninguna plaza para él, lo cual fue contestado en el sentido de que ya habían mandado por escrito un burofax y que lo recibiría en su domicilio (testifical).

UNDÉCIMO. - El 8 de marzo de 2019 presentó papeleta de conciliación que fue celebrada el 28 de marzo de 2019 con resultado de sin avenencia (folio 29)".

2. En la Parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Desestimo la demanda formulada por D. Geronimo contra la mercantil Repsol Exploración SA absolviendo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra, ante la apreciación de la excepción de falta de acción, declarando la inexistencia de un despido. Se impone a D. Geronimo una multa de 180 euros por mala fe procesal, que deberá abonar en la cuenta corriente de este juzgado una vez sea firme la presente resolución".

- D. José Luis Pérez Herraiz, en nombre y representación de D. Geronimo, interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien dictó sentencia el 3 de noviembre de 2020, en su recurso de suplicación 529/2020, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas al momento anterior al dictado de la sentencia, para que por la Magistrada de instancia, se dicte nueva sentencia, con la libertad de criterio, que le es propia, entrando en el fondo del asunto. Sin costas".

- 1. Repsol Exploración, S.A., representada y asistida por el letrado D. Juan Antonio Linares Polaino, presenta recurso de casación para la unificación de doctrina. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2020 (rec. 3131/2009).

2. D. Geronimo, representado y asistido por el letrado D. José Luis Pérez Herráiz, presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación por falta de fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción y subsidiariamente ser declarado procedente el recurso de casación para la unificación de doctrina.

- Mediante providencia de 22 de febrero de 2022, se señala como fecha de votación y fallo el 5 de abril de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

1. La resolución del presente recurso de casación para la unificación de doctrina exige dilucidar dos cuestiones:

a. En primer lugar, debemos resolver si, introducir en suplicación la concurrencia de indicios de puestos vacantes, sin tener en cuenta los hechos probados, ni explicar de ningún modo cuáles son esos indicios, ni informar sobre su fuente probatoria, en un procedimiento de impugnación de despido, derivado de la solicitud de reingreso del excedente, tras concluir su período de excedencia, desestimada por la empresa por inexistencia de vacante, supuso un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

b. Debemos resolver, en segundo lugar, si la acción pertinente, cuando la empresa se opone a la reincorporación del excedente por inexistencia de vacantes, aunque se acredite la existencia de vacantes, es necesariamente la del despido, o procede reclamar por el procedimiento ordinario, cuando no se ha probado una voluntad extintiva inequívoca por parte de la empresa.

2. La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2020 (rec.529/2020), declara la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a dictarse sentencia para que, por la magistrada de instancia, se dicte nueva sentencia, con libertad de criterio, entrando en el fondo del asunto.

Los hechos probados de la sentencia, por lo que aquí interesa, y de forma muy resumida, consisten en que el actor y la empresa acordaron una licencia voluntaria por tres años del 25 de febrero de 2016 al 24 de febrero de 2019. Tras diversos contactos entre el actor y la empresa, el actor solicitó formalmente su reincorporación, a lo que la empresa contestó denegando la solicitud de reincorporación, "por no existir actualmente vacantes que se ajusten a su perfil profesional", constando probado que la empresa hizo varios movimientos, entre enero de 2019 y el 21 de febrero de 2019, para buscar un puesto de trabajo al demandante.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda y absuelto a la empresa ante la apreciación de la excepción de falta de acción, declarando la inexistencia de un despido e imponiendo al demandante una multa de 180 euros por mala fe procesal.

La sala estima el recurso de suplicación por cuanto considera que constan acreditados indicios de la existencia de vacantes adecuadas, concluyendo que, dicha circunstancia revela por sí misma la voluntad extintiva por parte de la empresa quien, pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo que está haciendo es negar su reincorporación. En definitiva, como hay indicios de que ha existido una voluntad extintiva por parte de la empresa, quien no pospone una futura reincorporación del actor, se debe entender que ha denegado al trabajador su derecho, pese a disponer de vacantes adecuadas para ello, por lo que considera que debe desestimarse la excepción de falta de acción invocada.

2. Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de octubre de 2009 (rec.3131/2009), que confirmó la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la trabajadora y declaró la inexistencia de despido, con absolución de la empresa demandada.

Los hechos, por lo que aquí interesa, son los siguientes. La actora obtuvo una excedencia en la empresa demandada, que fue prorrogada en dos ocasiones. Tras la finalización del último periodo de excedencia la trabajadora solicitó el reingreso y la empresa le remitió comunicación en la que se decía que no era posible acceder a su reclamación "por cuanto en este momento no se dispone de vacante de igual o similar categoría".

La sala estima que, ante la negativa a reincorporar a un trabajador tras una excedencia, la acción de despido está reservada a los casos en que la empresa niegue todo vínculo laboral, mientras que, en los casos en que se deniegue por no existir vacante, debe emprenderse un procedimiento ordinario de reincorporación. Y añade que el hecho de que la empresa haya denegado la reincorporación, ya sea expresa o tácitamente, no es por si solo demostrativo de que haya existido y actuado una voluntad extintiva del vínculo laboral, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente la voluntad extintiva, solo es interpretable como mera negativa al eventual derecho al reingreso. En definitiva, estima la sala que el proceso de despido está reservado a los casos en que, por las circunstancias de los términos en que se produce, se manifieste en términos inequívocos la voluntad extintiva, mientras que el proceso ordinario será el adecuado en los casos en que la negativa o desatención solo denote la falta de reconocimiento del eventual reingreso. Aplicada la doctrina expresada al caso debatido, la sala estima que no existió despido, pues la empresa contestó diciendo que no había vacantes, manteniendo en todo momento la pervivencia del vínculo, lo que no constituye una inequívoca voluntad extintiva constitutiva de despido, al no contener una comunicación clara, terminante e inequívoca de terminación de la relación laboral, de lo que deduce la inexistencia de despido y la confirmación de la sentencia de instancia que así lo había declarado.

- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala ha estudiado los recursos de casación unificadora, en los que se denuncian infracciones procesales, como sucede aquí y ha mantenido una doctrina uniforme sobre los requisitos de contradicción exigibles, por todas STS 12 de enero de 2022, rcud. 5130/2018, en la que subrayamos lo siguiente:

"Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoca un motivo de infracción procesal, como es el caso, las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Como resume la STS 817/2020 de 30 septiembre (rcud. 190/2018), la doctrina elaborada por la Sala en relación al requisito de la contradicción cuando el objeto del recurso se circunscribe a aspectos estrictamente procesales puede resumirse del siguiente modo:

A) Si bien el ámbito de la casación para la unificación de doctrina comprende tanto las cuestiones sustantivas como las procesales, el análisis de estas últimas está condicionado, asimismo, por la existencia de contradicción entre las sentencias puestas en comparación, sin que las infracciones en esa materia, salvo supuestos excepcionales vinculados a la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. De no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible. En este sentido, por todas, SSTS 30 junio 2011 (rec. 3536/10), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) 26 febrero 2014 (rec. 652/13) y 26 septiembre 2017 (rec. 2030/15), entre otras.

B) La igualdad sustancial en el substrato previo de los respectivos fallos, requerida para la viabilidad de esta modalidad casacional no puede vaciarse de contenido, en contra de lo dispuesto en el art. 219 LRJS, ante la denuncia de infracciones procesales, pero tal exigencia debe acomodarse a su peculiar naturaleza. Consiguientemente, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del citado precepto hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir, para apreciar la contradicción, la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas: en este sentido, por ejemplo, SSTS 20 diciembre 2016 (rec. 3194/2014), 4 mayo 2017 (rec. 1201/15) y 4 octubre 2017 (rec. 3723/15).

Se supera así la concepción inicial que exigía la identidad en las situaciones sustantivas de las resoluciones contrastadas, con doctrina que se recoge en el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Ello no significa que en algún caso particular la heterogeneidad de los debates sustantivos pueda impedir, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales, como sucede en el caso de la STS 11 marzo 2015 (rec. 1797/14).

C) Para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias.

De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. En este sentido, por ejemplo, SSTS 14 febrero 2012 (rec. 3157/2011), 14 diciembre 2012 (rec. 652/2013), 24 septiembre 2014 (rec. 1906/13)".

3. Repsol Explotación, SA articula un primer motivo de casación con base a lo dispuesto en el art. 207.c LRJS, en el que denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 218 LEC, toda vez que, introdujo, sin tener en cuenta los hechos probados de la sentencia de instancia y, sin explicar la fuente probatoria, en la que basaba la existencia de esos indicios sobre existencia de vacantes, concluyendo que, dichos indicios permiten considerar que, la decisión empresarial de no reincorporar al demandante por falta de vacantes, constituye una mera apariencia, que acredita la voluntad extintiva empresarial, razón esta, por la que anula la sentencia recurrida y remite las actuaciones al juzgado de instancia.

4. El señor Geronimo y el Ministerio Fiscal consideran que no concurre contradicción entre las sentencias recurridas.

5. Pues bien, la simple lectura de los hechos probados de la sentencia de contraste, así como su fundamentación jurídica, nos permite concluir, sin ningún género de dudas, que dicha sentencia no abordó, de ningún modo, la infracción procesal aquí denunciada, toda vez que, ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica, se admitió que hubiera indicios de existencia de vacantes adecuadas para la reincorporación de la allí demandante, ni se anuló, consiguientemente, la sentencia con la correspondiente devolución de los autos al juzgado de instancia, como sucede en la sentencia recurrida.

Así pues, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el primer motivo de casación, por cuanto no concurren entre las sentencias comparadas los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, tal y como han sido requeridos por la doctrina de esta Sala, cuando se denuncia la concurrencia de infracciones procesales, lo cual comporta, en el actual momento procesal, la desestimación del motivo.

- 1. La recurrente articula un segundo de motivo de casación unificadora, en el cual, al amparo del art. 207 b) o quizás e) defiende que se debe declarar inadecuación de procedimiento con vulneración de los arts. 46.1 y 5, 54 y 55 ET, así como en múltiples sentencias de la Sala, en concreto, * copia las citadas en el último párrafo del folio 17 del recurso de casación.

2. El señor Geronimo ha impugnado el motivo, porque considera que no concurre contradicción entre las sentencias recurridas y defiende, en todo caso, que la sentencia recurrida se ajustó a derecho.

3. El Ministerio Fiscal considera, en primer lugar, que el motivo incumple lo dispuesto en el art. 224.2.1. b LRJS. Considera, del mismo modo, que no concurre contradicción entre las sentencias contrastadas, toda vez que la sentencia recurrida se limita a anular la sentencia de instancia, que había estimado la excepción de falta de acción, concluyendo que si procedía la acción de despido, devolviendo las actuaciones al juzgado de instancia para que resolviera sobre el fondo del asunto, mientras que la sentencia de contraste entró al fondo del asunto, igual que la de instancia y concluye que no ha concurrido despido, porque no se acreditó la voluntad extintiva de la empresa.

Mantuvo subsidiariamente que, si se superaran los obstáculos procesales mencionados, debería estimarse el recurso de casación.

4. El art. 224.1 y 2 LRJS, que regulan el contenido del escrito de interposición del recurso, dicen lo siguiente:

1. El escrito de interposición del recurso deberá contener:

a) Una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

2. Para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada.

Dicho precepto ha sido examinado por esta Sala en múltiples sentencias, por todas STS 28 de octubre de 2021, rcud. 3949/2018, donde sostuvimos:

1. Procede examinar, con carácter previo, si el recurso cumple con los requisitos formales legalmente establecidos y, en particular, con la exigencia de que el escrito de interposición del recurso contenga "la fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia" ( artículo 224.1 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social; LRJS), en los términos que desarrolla el artículo 224.2 LRJS.

De conformidad con este último precepto, el escrito debe razonar "el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada."

2. La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene insistiendo en que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso excepcional y que, sin incurrir en formalismos excesivos o enervantes, es preceptivo que el recurso, no solo cite los preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida, sino que fundamente y razone la infracción cometida. Y ello, entre otras cosas, porque, en el recurso de casación unificadora esta Sala Cuarta podrá optar por una de las dos interpretaciones en liza (la de la sentencia recurrida o la de la sentencia referencial), pero también podrá sentar una doctrina distinta, pues no está obligada, desde luego, a optar por la de aquellas sentencias, conforme a reiterada jurisprudencia.

La jurisprudencia de la Sala ha establecido, asimismo, que no basta con que el recurso se remita o reproduzca la fundamentación de la sentencia de contraste.

Y hemos explicado con reiteración que todo lo anterior se debe a que la Sala no puede perder su imparcialidad, supliendo la inactividad de una de las partes por la vía de construir de oficio la fundamentación de la infracción legal, lo que causaría indefensión a la otra parte y lesionaría su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE).

Remitimos, entre muchas, a las SSTS 559/2017, 27 de junio de 2017 (rcud 1735/2015), 699/2020, 22 de julio de 2020 (rcud 418/2018), 724/2020, 23 de julio de 2020 (rcud 2389/2018), 97/2021, 27 de enero de 2021 (rcud 1863/2018) y a las por ellas citadas.

También hemos defendido en STS 30 de noviembre de 2021, rcud. 1793/2019, que no debe exigirse de modo rigorista y formalista el cumplimiento de los requisitos citados, siempre que quede clara la infracción denunciada y no se genere indefensión a la contraparte. Así, hemos dicho:

" La Sala, en múltiples sentencias, por todas STS 8/3/2018, rec.29/2017, citando las anteriores de 15/12/2016, rec. 264/2015; 17/5/2017, rec. 240/2016; 17-10-2017, nº 803/2017, rec. 1663/2015, entre otras muchas, hemos mantenido:

1º) "Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación".

2º) "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999. Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS, en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec.66/2014)."

Exigencia con la que no se pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE, sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso.

3. La Sala considera que, si bien la formalización del segundo motivo de casación es manifiestamente mejorable, puesto que denuncia únicamente la infracción de normas sustantivas, concretamente los arts. 46.1 y 5, 54 y 55 ET, sin mencionar las normas procesales, que disciplinan el procedimiento ordinario y el procedimiento de impugnación del despido, lo cierto es, que la lectura del motivo permite identificar claramente su fundamentación y no genera ningún tipo de indefensión a la parte recurrida, quien no ha alegado, en su escrito de impugnación, que el recurso haya infringido lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, ni denuncia que su formalización le ha generado indefensión.

En efecto, el recurso precisa que, la negativa empresarial a reincorporar al excedente, habilita dos acciones, condicionadas por la actuación empresarial:

a. La acción por despido, cuando el empresario manifiesta de manera inequívoca su voluntad extintiva.

b. El procedimiento ordinario, cuando el empresario se limita a negar la existencia de vacante, sin cuestionar la pervivencia de la relación laboral.

Por dichas razones, defiende que, acreditado que la empresa se limitó a manifestar que no tenía vacantes, no se produjo un despido, de manera que, si el demandante consideraba que sí existían vacantes debió interponer una demanda en reconocimiento de derecho por el procedimiento ordinario y, ello, con independencia de que hubiera vacantes o no, toda vez que, la negativa empresarial a la reincorporación, aun existiendo vacantes, no comporta por sí solo que haya despedido al trabajador, siendo exigible, por el contrario, acreditar una inequívoca voluntad extintiva, lo que no se ha probado aquí.

De este modo, no compartimos que la construcción del segundo motivo de casación haya infringido lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, ni tampoco que haya causado indefensión a la contraparte.

4. Consideramos, por otra parte y, contrariamente a lo informado por el Ministerio Fiscal, que concurren, entre las sentencias comparadas, los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, toda vez que existe una sustancial identidad de los hechos (ambos trabajadores solicitan el reingreso tras la excedencia y las dos empresas responden sobre la imposibilidad de acceder a su solicitud por no existir vacantes en la empresa en ese momento), la solución alcanzada es contradictoria, al estimar la sentencia recurrida, que la reclamación ante la negativa debe encauzarse mediante una demanda de despido, mientras que la recurrida estima que debe accionarse por procedimiento ordinario cuando, como ocurre en los dos casos, la empresa no haya manifestado de forma clara e inequívoca su voluntad de extinguir el vínculo laboral.

Es así, porque la controversia común en ambos litigios es, si constituye o no constituye despido la decisión empresarial de negar la reincorporación al excedente con base a la inexistencia de vacantes, con independencia de que se haya probado o no la existencia de vacantes, porque dicha circunstancia no acredita por sí sola una voluntad extintiva inequívoca de la empresa, siendo exigible, por tanto, que se acredite claramente la concurrencia de esa voluntad manifiesta.

Concluimos, por tanto, que sí concurre la contradicción exigible, puesto que, en ambos casos, la empresa se limitó a manifestar que no procedía a reincorporar al trabajador porque no tenía vacante adecuada, lo que no acredita, de ningún modo, una voluntad inequívoca de extinguir el contrato de trabajo, concluyéndose por la sentencia referencial que, si no se acreditó dicha voluntad inequívoca de extinguir el contrato, la acción pertinente no era la de despido sino la demanda en reconocimiento de derecho.

No es cierto, por tanto, que la sentencia referencial no se pronunciara sobre la acción pertinente, condicionada necesariamente a que la empresa hubiera manifestado de modo inequívoco su voluntad extintiva, lo que se deduce claramente de su fundamento de derecho segundo, donde afirma:

"Este es el criterio que de antiguo viene siendo aplicado por la doctrina jurisprudencial -y que la sentencia de instancia aplicó correctamente-, interpretando el artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que se cita como infringido en el motivo de recurso de la actora, en el que se dispone que "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Conforme a dicho precepto, la excedencia voluntaria no otorga al excedente un derecho al reingreso incondicionado, sino que está supeditado a la existencia de vacante, y formulada la petición de reingreso, la respuesta de la empresa -como ya dijimos-, puede ser de negativa rotunda al mismo o de inexistencia de vacante, y tiene declarado el Tribunal Supremo, ya en doctrina reiterada y consolidada entre otras en la STS de 21-12-00 y más recientemente en la de 22-11-07 en RCUD 2364/06, que el hecho del que el empleador, expresa o tácitamente, desatienda la petición de reingreso que efectúa el trabajador en excedencia voluntaria no es por sí solo demostrativo de que, por parte de aquel, haya existido y actuado, voluntad extintiva del vínculo laboral hasta entonces suspendido, pues normalmente tal desatención, salvo que concurran circunstancias que denoten inequívocamente dicha voluntad extintiva, solo es interpretable como mera negativa al reconocimiento del eventual derecho al reingreso -entre otras en Sentencias de 7-2-85 , 21-4-86 , 18-7-86 , 19-10-1.994 y 23-1-1.996 -, - sentencias de inaplicación en el presente caso, porque aquí no hubo silencio empresarial, sino que existió comunicación escrita oponiéndose al reingreso por falta de vacante-. En consecuencia, ante la negativa empresarial a la petición del reingreso de excedente voluntario, se abren a éste las dos vías impugnatorias contra tal decisión, las cuales no son optativas o de libre elección, por ser obligado utilizarlas en cada caso procedente: el proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva -estando sujeto el ejercicio de la acción al perentorio plazo de caducidad de veinte días ( artículo 103 de la LPL y 59.3 del ET )-; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención solo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso -esta acción está sujeta al plazo de prescripción de un año que establece el art. 59.1 ET , previsto para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial-, y la utilización equivocada de una u otra vía al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido -como así ha ocurrido en el presente caso-; y no podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso cuando esta acción no ha sido ejercitada. (en igual sentido STSJ de Andalucía -Málaga-, de 24 de abril de 2.008)".

Es claro, por tanto, que la sentencia referencial, una vez descartado el despido, concluye que la acción pertinente es la propia de un procedimiento ordinario, mientras que la sentencia recurrida descarta dicha alternativa, porque hay "indicios de que ha existido voluntad extintiva empresarial", lo que apoya en que "constan acreditados indicios, como la existencia de vacantes por parte de la empresa, quien pese a aparentar no poder reincorporar al actor por falta de vacantes, lo está haciendo es negar su reincorporación".

La Sala considera que dichas afirmaciones, efectuadas sin apoyo en los hechos probados y, sin identificar tampoco el hecho o hechos base de los que se deduzca inequívocamente los hechos que se pretenden deducir, como exige el art. 386.1 LEC, no son relevantes a efectos de la contradicción, puesto que no acreditan por sí mismos la concurrencia de una voluntad extintiva manifiesta por parte de la empresa, que es el requisito constitutivo para que se haya producido el despido.

En efecto, aunque se hubiera probado efectivamente la existencia de vacantes, lo que no se deduce ni de los hechos probados, ni tampoco de las afirmaciones de la sentencia recurrida, cuyas conclusiones se apoyan en una presunción - voluntad extintiva empresarial - basada en otra presunción - la existencia de vacantes - cuya génesis no se explica, ni se deduce de ninguno de los hechos probados, no acreditaría, sin más, la voluntad extintiva de la empresa, acreditando simplemente el incumplimiento de lo previsto en el art. 46.5 ET. Si no fuera así, si la negativa empresarial a reincorporar al excedente, pese a la existencia de vacantes, constituyera necesariamente un despido, todos estos conflictos deberían canalizarse mediante la acción de despido, puesto que todos ellos van a pivotar sobre la existencia o inexistencia de vacantes adecuadas.

5. La Sala considera, de acuerdo en este aspecto con el informe del Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta corresponde a la sentencia de contraste, puesto que, se ha acreditado claramente que la empresa no manifestó, en ningún momento, de manera rotunda e inequívoca que procedía a extinguir el contrato de trabajo del demandante, ya que se limitó a informarle que no tenía vacante que se ajustara a su perfil, habiéndose probado, incluso, que se buscó efectivamente un puesto de trabajo en el que pudiera encuadrarse el demandante, lo cual nos permite concluir que no hubo despido.

Consiguientemente, no habiéndose acreditado que la empresa hubiera extinguido el contrato del demandante, la acción pertinente no debió canalizarse por el procedimiento de impugnación del convenio, sino por el procedimiento ordinario, como hemos manifestado en múltiples sentencias, por todas, STS 23 de septiembre de 2013, rcud. 2043/2012.

- Por las razones expuestas, de acuerdo parcialmente con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Repsol Exploración, SA, representada y asistida por el letrado D. Juan Antonio Linares Polaino, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso de suplicación 529/2020, que declaró la nulidad de las actuaciones en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, que resolvió la demanda sobre despido interpuesta por D. Geronimo contra Repsol Exploración S.A., casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, desestimar el de tal clase, interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia del Juzgado antes dicho, que confirmamos en todos sus términos. Procédase a la devolución del depósito a la parte recurrente. Sin costas.

Por todo lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Repsol Exploración, SA, representada y asistida por el letrado D. Juan Antonio Linares Polaino, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso de suplicación 529/2020, que declaró la nulidad de las actuaciones en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Madrid, que resolvió la demanda sobre despido interpuesta por D. Geronimo contra Repsol Exploración S.A.

2. Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, desestimar el de tal clase, interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia del Juzgado antes dicho, que confirmamos en todos sus términos.

3. Procédase a la devolución del depósito a la parte recurrente.

4. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.