Jubilación anticipada. Aplicación de la legislación anterior a la Ley 27/2011 a trabajador cuyo contrato se extinguió al amparo de ERE en febrero de 2011, pese a que desarrolló diversas ocupaciones asalariadas tras abril de 2013. Determinación de si se aplica al caso lo establecido en la letra a) o en la b) de la disp. final duodécima de la Ley 27/2011. El acceso a la jubilación anticipada para quienes (al entrar en vigor la Ley 27/2011) habían visto suspendida o extinguida su relación laboral como consecuencia de expedientes de regulación de empleo, está contemplado en el apartado b) de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011 (actual apartado 5 de la disp. trans. cuarta de la LGSS de 2015). A tenor de ese precepto y letra, se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que causen las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013. No resulta aplicable, por tanto, la regla del apartado a) de la citada disp. final duodécima, conforme a la cual la legislación anterior a la Ley 27/2011 se aplica a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. Se llega a esta solución porque, el mentado párrafo b) no establece diferencia alguna en relación con su no aplicación en los casos en que el asegurado, después de haberse extinguido su relación laboral, haya pasado a desarrollar otra actividad. En este sentido, en virtud del principio de tipicidad prevalente, cuando unos hechos pueden subsumirse en varias aperturas normativas, hay que estar a la más específica y no a la más general. Hay que tener en cuenta, además, que el trabajador que ha perdido su empleo tras un ERE y se esfuerza desarrollando diversas tareas productivas, no debe ser peor tratado que quien se acomoda en el subsidio de desempleo. Por tanto, atendiendo al criterio de la realidad social, es claro que en un contexto de crisis del empleo como la vivida en los últimos años, no solo resulta explicable, sino digno de encomio, que un trabajador que se ha visto privado del medio de vida que le proporcionaba una relación laboral que mantuvo sin solución de continuidad a lo largo de 30 años, tras agotar la prestación de desempleo, busque una salida a su situación accediendo a un trabajo.

RDLeg. 1/1994 (TRLGSS), art. 161 bis.2.

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), disp. trans. cuarta.5 a) y b).

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D.ª Rosa María Virolés Piñol D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 26 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Narciso, representada y defendida por el Letrado Sr. Cervera Serrat, contra la sentencia nº 762/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación nº 6441/2018, interpuesto frente a la sentencia nº 308/2016 de 28 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa, en los autos nº 874/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Caixa D'Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa y Caixa Banc, S.A., sobre jubilación.

Han comparecido en concepto de recurridos el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada Sra. Leva Esteban, Catalunya Banc (en la actualidad BBVA), representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y defendida por Letrado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Con fecha 28 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Manresa, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada declaro el derecho del Sr. Narciso a percibir una pensión de jubilación, con fecha de efectos 2/4/15 y sobre una base reguladora de 2.843,48 euros mensuales, en el porcentaje que corresponda, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono y a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA Y BANC S.A. a estar y pasar por los pronunciamientos de esta sentencia".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El Sr. Narciso, con DNI NUM000, prestó servicios en Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, desde 1/6/1978 hasta 10/2/11, fecha en la que se extinguió la relación laboral mediante Expediente de Regulación de Empleo, habiéndose suscrito Convenio Especial con la Seguridad Social para la cotización hasta los 61 años de edad (folios 119 y 139 a 175).

2º.- Con posterioridad, el actor ha venido prestando servicios para los siguientes empleadores (folio 119).

-Para Distribuidora Joan S.A., desde 12/9/2012 hasta 12/11/2012, con jornada del 50%

-Para Carmona-Jo Restauració S.L., desde 30/4/2012 hasta 29/10/2013 con jornada del 37,5%.

-Para Restaurante El Rubell S.L., desde 5/3/2011 hasta 9/7/2014, con jornada del 10%

-Para Dimmtex S.A. desde 15/7/2014 hasta 31/10/2014, con jornada del 50%

-Para Restaurant Cal Miliu S.L. desde 3/11/2014 hasta 2/2/2015, con jornada del 50%.

3º.- El actor ha percibido prestación y subsidio de desempleo en los siguientes períodos (folio 119).

-Desde 11/2/2011 hasta 11/9/2012 prestación por desempleo

-Desde 15/10/2012 hasta 13/3/2013 prestación por desempleo

-Desde 14/4/2013 hasta 20/4/2013 subsidio de desempleo

-Desde 12/11/2013 hasta 25/4/2014 subsidio de desempleo

-Desde 26/4/2014 hasta 14/7/2014 subsidi de desempleo

4º.- En fecha 2/7/2015 el actor solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social la percepción de pensión de jubilación anticipada (folio 19).

5º.- En fecha 6/7/2015 el INSS dictó Resolución por la que resuelve denegar al actor el derecho a percibir una pensión de jubilación anticipada alegando que en la fecha del hecho causante no tenía 63 años de dad(folio 26).

6º.- Contra la anterior Resolución el demandante interpuso reclamación previa en fecha 15/9/2015, siendo desestimada por Resolución del INSS de fecha 16/10/2015 (folio 5).

7º.- La base reguladora mensual de la pensión solicitada es de 2.843,48 euros y en su caso la fecha de efectos sería 2/7/2015 (no controvertido)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 874/2015, a instancia de D. Narciso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA y CAIXA BANC, S.A., debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimamos la demanda del actor, absolviendo a los demandados frente a todos sus pedimentos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Cervera Serrat, en representación de D. Narciso, mediante escrito de 2 de abril de 2019 , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de junio de 2015 (rec. 1094/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del apartado 2.b) de la disposición final 12 de la Ley 27/2011 1 agosto en su redacción dada por el RDL 5/2013.

Por providencia de esta Sala de 19 de julio de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero. Antecedentes y términos del debate.

Se discute si existe el derecho a la pensión de jubilación anticipada al amparo del art 161 bis.2 LGSS (procedente de la Ley 27/2011, pero redactado por el art 8 del RDL 5/2013). La relación laboral inicial (de considerable duración) finalizó mediante despido enmarcado en un ERE, pero posteriormente el demandante ha tenido otros empleos.

Para centrar el debate resulta tan importante atender a los hechos relevantes cuanto a la sucesión normativa habida.

1. Datos relevantes del caso.

En febrero de 2011 el trabajador fue cesado, en el marco de un ERE, y accedió al desempleo.

Con posterioridad a marzo de 2013 ha prestado trabajos a tiempo parcial para diversos empleadores, pero sin llegar a sumar doce meses de trabajo (31 días, 69 días, 11 días, 55 días, 46 días).

En julio de 2015 solicita pensión de jubilación.

El INSS la deniega por no haber cumplido la edad mínima requerida para acceder a la pensión de jubilación y no reunir los requisitos para la jubilación anticipada (el actor ha estado incluido en un Régimen de Seguridad Social después de abril de 2013).

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 308/2016 de 28 noviembre el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa estima la demanda.

Examina el art. 161.bis.2 LGSS (ex RDL 5/2013) y la DF 12.2 de la Ley 27/2011, aplicable a pensiones causadas antes de enero de 2019 para quienes vieron extinguida su relación laboral antes de abril de 2013. Entiende aplicable el requisito de que no se haya estado incluido en cualquier Régimen de Seguridad Social tras extinguirse el contrato, pero considera marginales los periodos en que lo ha estado el accionante, aplicando al efecto los criterios de la Instrucción remitida por la Dirección General del INSS de 9 septiembre 2014.

B) A través de su sentencia 762/2019 de 12 de febrero la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña estima el recurso del INSS.

En la fecha del hecho causante se encuentra vigente la nueva regulación del art. 161 bis LGSS que introduce el art. 5 de la Ley 27/2011, pero para estimar la pretensión ejercitada se debe considerar que es de aplicación la legislación anterior a dicha reforma, por virtud de lo dispuesto en la DF 12.2.b) de dicha ley, en la redacción dada por el RD-Ley 5/2013. Sin embargo, ello no es posible, en este caso, porque la situación del accionante no encaja en el supuesto considerado en la letra a) del precepto, pues volvió a quedar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social por una nueva prestación de servicios. Rechaza que unos criterios administrativos puedan alterar el tenor de una norma legal clara.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) Mediante escrito presentado el 2 de abril de 2019 el Abogado y representante del trabajador formaliza su recurso de casación unificadora. Especifica que el derecho al percibo de la pensión de jubilación anticipada deriva de lo previsto en el apartado 2.b) de la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011 (en redacción dada por el RDL 5/2013) y no en el apartado a) de dicho precepto, como sostiene la sentencia recurrida.

B) Con fecha 2 de septiembre de 2019 el Procurador y la Letrada de Catalunya Banc (actualmente BBVA) formalizan "impugnación" al recurso, si bien respaldan su planteamiento. Consideran irrelevantes las actividades posteriores al cese del demandante con motivo del ERE de la entidad financiera para la que trabajó.

C) Con fecha 10 de septiembre de 2019 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social formula alegaciones al recurso. Cuestiona la contradicción y razona ampliamente sobre el alcance que debe darse a la norma aplicada por la sentencia recurrida.

D) Con fecha 26 de septiembre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia referencial, dado que el supuesto debatido tiene adecuado encaje en el apartado b) y no en el a) de la DF 12ª de la Ley 27/2011.

Segundo. Examen de las normas relevantes.

Dados los términos en que está trabado el debate, tanto su comprensión cuanto su resolución, e incluso la decisión acerca de si concurre la contradicción entre sentencias, requieren que examinemos el tenor de las normas sobre las que venimos hablando.

1. Ley General de Seguridad Social de 1994.

Tras ser añadido por Ley 40/2007, el artículo 161.bis LGSS venía regulando la jubilación anticipada. En lo que ahora interesa, exigía cumplimiento de edad mínima (61 años), inscripción precedente como desempleado (seis meses), carencia (30 años) y que "el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador".

Varios de esos requisitos (inscripción como demandante de empleo, cese involuntario) se eximían cuando "el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social".

2. Ley 27/2011.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social estableció dos modalidades de acceso a la jubilación anticipada: la que deriva del cese en el trabajo por causa no imputable al trabajador y la que deriva de la voluntad del interesado.

Respecto de la primera ( art. 161.bis, número 2,A LGSS) fijaba como requisitos el cumplimiento de 61 años; estar como demandante de empleo al menos los seis meses anteriores; haber cotizado 33 años; que el cese en el trabajo sea consecuencia de una situación de crisis o cierre de la empresa. La norma indica asimismo el modo en que la pensión será "objeto de reducción" mediante la aplicación de un coeficiente.

La Disposición Final Duodécima ("Entrada en vigor") mantiene la aplicación de la regulación preexistente a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

3. Real Decreto-Ley 5/2013.

A) Dada la fecha en que se interesa el acceso a la jubilación, son irrelevantes a nuestros efectos las previsiones transitorias adoptadas por el RDL 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

B) El Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo aborda nuevamente el tema de la transición de legislaciones para jubilaciones anticipadas tras la Ley 27/2011.

Remodela la jubilación anticipada por causa no imputable a la voluntad del trabajador. Retoca los requisitos: cumplimiento de una edad como máximo inferior en cuatro años a la ordinaria de jubilación; estar como demandante de empleo al menos los seis meses anteriores; haber cotizado 33 años; que el cese en el trabajo sea consecuencia de una "situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral". También modifica el modo de reducir la pensión a través del sistema de coeficientes.

C) Su artículo 8 da nueva redacción a la DF 12ª de la Ley 27/2011, de modo que se mantiene la regulación preexistente para pensiones causadas antes de 2019 en los siguientes casos. El precepto, crucial en la cuestión ahora abordada, reza así:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

4. Ley General de Seguridad Social de 2015.

El apartado 2 de la Disposición Final 12ª de la Ley 2772011, al cabo, ha sido derogado, con efectos de 2 de enero de 2016, por la disposición derogatoria única.22 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que traslada a su Disposición Transitoria 4ª.5 el texto recién transcrito. En todo caso, la jubilación que propicia este procedimiento fue instada antes de que entrase en vigor tal Texto Refundido, por lo que debemos prescindir del mismo.

Tercero. Análisis de la contradicción.

Además de constituir un requisito de orden público procesal, la contradicción entre las sentencias comparadas ha sido cuestionada por la impugnación al recurso, de modo que debemos examinarla antes de proseguir el estudio del recurso.

1. Exigencia general.

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

El recurso invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de junio de 2015 (rec. 1094/2015), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda, declarando su derecho a percibir la pensión de jubilación anticipada.

En tal supuesto el actor, nacido en 1953, estuvo inscrito en el Régimen General entre 1969 y 2009, fecha en que cesó en la empresa por causa de expediente de regulación de empleo fundado en causas económicas, pasando a percibir la prestación de desempleo. Agotada la prestación, y hasta el 30 de septiembre de 2010, lucró el subsidio de desempleo; desde el octubre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2012, estuvo inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, causando baja por cese de actividad por motivos económicos, tras lo que reanudó el disfrute del subsidio de desempleo. En julio de 2014 solicitó la pensión de jubilación, con efectos de la fecha en que cumplió la edad de 61 años, que le fue denegada porque la relación que se extinguió antes del 1 de abril de 2013 no era de naturaleza laboral, además de no encontrarse al corriente en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por el RETA.

Señala el Tribunal Superior que la presente controversia se enmarca en el ámbito de la regulación transitoria que en materia de jubilación estableció la DF 12.2 a) y b) Ley 27/2011, en la redacción dada por el RD-Ley 5/2013. Dado que el actor vio extinguida su relación laboral el 13 de enero de 2009 por un expediente regulación de empleo, resulta de aplicación no el apartado a), sino el b). Y el párrafo b), contrariamente al a), no establece diferencia alguna en relación con su no aplicación en los casos en que el asegurado después de haberse extinguido su relación laboral ha pasado a desarrollar otra actividad y cause baja en la misma por causa no imputable a su voluntad, por lo que se considera que tal situación resulta subsumible en la citada norma transitoria, siempre se cumplan las condiciones generales, que en el caso concurren.

3. Precedentes de la Sala.

Ya en dos ocasiones hemos examinado si la sentencia ahora invocada como referencial amparaba la contradicción con la recurrida. Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las normas obligan a examinar tales antecedentes.

A) El Auto de 20 junio 2017 (rcud. 4176/2016) descarta la contradicción porque "en la sentencia recurrida la extinción del contrato de trabajo del actor que podría dar lugar al derecho reclamado tuvo lugar por despido individual por causa objetiva, mientras que en la sentencia de contraste se produjo en virtud de expediente de regulación de empleo; y mientras la extinción en virtud de expediente de regulación de empleo está expresamente contemplada en el apartado b) de la indicada DF 12.2 de la Ley 21/2011, en la redacción dada por el art, 8 del RD-Ley 5/2013, no sucede lo mismo con la extinción objetiva individual, que no consta incluida en dicho apartado b)".

B) El Auto de 12 enero 2022 (rcud. 34/2021) pone de relieve que no cabe, a los efectos de la regulación estudiada, comparar el caso de quien ha desarrollado tareas asalariadas posteriores a la fecha de referencia con el de quien lo ha hecho en régimen de autonomía.

Sin embargo, esa apreciación no la hemos realizado al hilo de un supuesto en el que, como ahora, se discute si procede aplicar el apartado a) o el b) de la DF 12ª de la Ley 27/2011 en la redacción temporalmente operativa al momento de interesarse la jubilación. Allí se trataba de "considerar si la posibilidad de acogerse a la jubilación anticipada recogida en la norma antes citada, puede ser aplicada al trabajador que, como consecuencia de un expediente de regulación de empleo, fue recolocado en otra empresa", sin solución de continuidad, por lo que en el momento de la entrada en vigor de la norma, su relación laboral no estaba ni suspendida ni extinguida.

C) En ambos casos los problemas afrontados por las sentencias que fueron recurridas en casación unificadora son distintos del resuelto por la sentencia referencial. Eso justifica nuestro pronunciamiento de inadmisión de los respectivos recursos.

4. Existencia de contradicción.

En nuestro caso, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, toda vez que, con base en unos mismos hechos acreditados, las soluciones alcanzadas son distintas.

En ambos casos se trata del reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación anticipada al amparo del art. 161 bis.2 LGSS en la redacción originaria (y no en la redacción de la fecha del hecho causante), de acuerdo con la Disposición Final 12.2 de la Ley 27/2011, en la redacción dada por el art. 8 del RDL 5/2013.

En ambos supuestos la extinción del contrato de trabajo del actor que podría dar lugar al derecho reclamado tuvo lugar por expediente de regulación de empleo; en ambos casos concurre una posterior actividad productiva del demandante. Lo que se discute es si el supuesto encaja en uno u otro apartado de la reiterada Disposición Final, alterándose el fallo del litigio en función de la interpretación que se asuma.

Si bien no hemos resuelto de manera frontal la cuestión ahora suscitada, sí que conviene traer a colación algunos criterios relacionados con ella, en la medida en que pudieran servir como auxiliares para unificar las discrepantes doctrinas.

A) La STS 733/2016, de 14 de septiembre (rcud. 1990/2015), al hilo de un supuesto de acceso a jubilación parcial afectado por la sucesión normativa derivada de la Ley 27/2011 puso de relieve las dificultades o inconvenientes derivados de la misma, al tiempo que la finalidad perseguida (desincentivar la jubilación parcial o anticipada) por los cambios legislativos:

Esta Sala comparte la preocupación por el modo en que se ha legislador sobre una cuestión tan relevante para la consecución de los objetivos constitucionales de protección social ( arts. 41 y 50 CE), estando en serio peligro las exigencias propias de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Sin embargo, no estamos en presencia de una "res dubia" que pueda ser resuelta acudiendo a la respetada interpretación "pro beneficiario" toda vez que el examen de las diversas prescripciones normativas conduce al resultado expuesto".

B) La STS 153/2019 de 28 febrero (rcud. 266/2017), al hilo de cómo haya de calcularse la base reguladora de la pensión de jubilación anticipada (julio 2015), explica que hay que estar a la normativa anterior a la Ley 27/2011. Esa opción, contraria a los intereses del trabajador, deriva de la opción legislativa:

Las claras previsiones contenidas en las normas que hemos recogido anteriormente revelan que la voluntad del legislador no es la que se entiende en la sentencia recurrida ya que no solo en el año 2011 se expresó palmariamente el alcance de la reforma y el mantenimiento del régimen anterior a las expresas situaciones que identifica, sino que, con posterioridad, tales previsiones se han ratificado.

C) La STS 345/2021 de 24 marzo (rcud. 4155/2018) estudia si debe aplicarse la legislación anterior a la Ley 27/2011 a una persona de 61 años, que solicitó la jubilación anticipada, tras una larga carrera profesional, aunque trabajó a tiempo parcial durante 68 días en el año 2016.

[...] acreditado que, el recurrente estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social ...es claro que no cumple los requisitos, exigidos por la DF 12.2.a de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, incorporada a la Disposición Transitoria Cuarta, apartado cinco, subapartado a) de la vigente LGSS , sin que dicha conclusión pueda enervarse, porque se trate de un período temporal limitado, si se tiene en cuenta, además, su larga carrera de cotización, toda vez que el legislador ha querido limitar el ejercicio del derecho a la jubilación anticipada en los términos ya expuestos, sin que sea viable una interpretación "pro beneficiario", cuando la voluntad del legislador se desprende, sin ninguna duda, de la literalidad del precepto, que se ha reiterado en dos ocasiones, dejando claro que, el acceso a la jubilación queda vetado, cuando se produce un alta en la S. Social con posterioridad al 1-04-2013".

D) De lo anterior podemos extraer algunas premisas: 1º) No es posible estar a un criterio interpretativo similar al "pro beneficario", sino al tenor de las previsiones legales. B) La opción por el régimen anterior o el posterior a la reforma de 2011 no puede ser parcial. C) Si se ha desarrollado una actividad productiva, por marginal que fuera, no puede ignorarse.

Como se verá de inmediato, sin embargo, ninguna de ellas propicia la directa resolución del dilema que se ha suscitado.

Quinto. Determinación de la legislación aplicable.

1. Disparidad doctrinal y unificación de la misma.

La sentencia recurrida, de manera acorde con la doctrina unificada que acabamos de exponer, explica que el desempeño de una actividad productiva (aunque sea poco relevante), con posterioridad a abril de 2013, impide el acceso a la jubilación anticipada conforme a las normas anteriores a la Ley 27/2011, que es el supuesto contemplado en el apartado a) de su Disposición Final 12.2.

La sentencia referencial, por el contrario, considera subsumible el supuesto en el apartado b) de la reseñada DF Duodécima. En él ya no se contempla el condicionante, por referencia a abril de 2013 y a las personas que interesan su jubilación, de que "con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social".

Ante esa disyuntiva hemos de fijar la doctrina que consideramos correcta. De conformidad con el Ministerio Fiscal, entendemos que el acceso a la jubilación anticipada para quienes (al entrar en vigor la Ley 27/2011) habían visto suspendida o extinguida su relación laboral como consecuencia de expedientes de regulación de empleo está contemplado en el apartado b) de la referida Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011 (actual apartado 5 de la Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS).

A tenor de ese precepto, se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que causen las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013.

No resulta aplicable, por tanto, la regla del apartado a) de la citada DF Duodécima, conforme a la cual la legislación anterior a la Ley 27/2011 se aplica a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

2. Argumentos de la doctrina unificada.

Adelantado el criterio que acogemos en el debate suscitado, interesa explicitar los argumentos que lo respaldan, todos ellos albergados por la fundamentada sentencia referencial, parte de cuyos Fundamentos reproducimos.

A) Concordancia con nuestra doctrina precedente, en particular la acuñada por la STS 153/2019 de 28 febrero (rcud. 266/2017): la jubilación anticipada se rige íntegramente por la legislación anterior a la Ley 27/2011 cuando así se desprende de la opción legislativa.

B) Interpretación literal de la norma: el supuesto examinado es subsumible en la apertura b) de referencia, sin que en ella se exija el requisito que sí aparece en el apartado a).

El mentado párrafo b) no establece diferencia alguna en relación con su no aplicación en los casos en que el asegurado, después de haberse extinguido su relación laboral, ha pasado a desarrollar otra actividad y cause baja en la misma por causa no imputable a su voluntad, y tanto los criterios hermenéuticos básicos que para desentrañar el sentido de la Ley establece el artículo 3.1 del Código Civil , como el canon último y superior consagrado en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de interpretación conforme a los preceptos y principios constitucionales, conducen a considerar que tal situación resulta subsumible en la citada norma transitoria, siempre se cumplan las condiciones generales anteriormente reseñadas y que lógicamente, como sucede en este caso, el trabajador, en función de su carrera de seguro, tenga derecho a causar la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social.

C) Tipicidad prevalente: cuando unos hechos pueden subsumirse en varias aperturas normativas, como hemos defendido en casos extintivos de la relación laboral, hay que estar a la más específica y no a la más general.

El legislador estaba pensando principalmente en el caso en que el trabajador por cuenta ajena que ha visto extinguida su relación laboral vía ERE y pasa a la situación de desempleo, enlaza esta con la solicitud de la prestación de jubilación, siempre que, en lo que a la pensión de jubilación anticipada a los 61 años se refiere, acredite los requisitos exigidos por el artículo 161 bis

D) Interpretación lógica: los supuestos del apartado b) de la DF 12ª que son reconducibles al apartado a), como el presente, deben sujetarse a lo previsto en el especialmente diseñado para ellos, porque en caso contrario pierde su finalidad la regla del apartado b).

E) Interpretación sistemática: mientras el supuesto del apartado a) comprende a todas las personas que han perdido involuntariamente su empleo antes de abril de 2013, el del apartado b) solo a quienes han tenido esa pérdida por causa de expediente de regulación de empleo.

En tal sentido, el resultado que ofrece el criterio gramatical apuntado, queda reforzado por el contenido del apartado en que se ubica, desde el momento en que en el supuesto regulado en la letra a) sí se establece previsión específica al respecto, excluyendo del beneficio a quienes con posterioridad al 1 de abril de 2013 vuelvan a quedar incluidos en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

F) Proyección del canon de interpretación constitucional, para no descartar la protección de una situación de necesidad diseñada por el legislador.

El canon de interpretación conforme a los valores constitucionales en juego (artículos 1.1, 9.2, 14 y 41 de la Norma Fundamental) orienta en la dirección de no privar injustificadamente del acceso a la modalidad de jubilación anticipada que nos ocupa a quienes se encuentran en la situación descrita.

G) Atención a la realidad social: el trabajador que ha perdido su empleo tras el ERE y se esfuerza desarrollando diversas tareas productivas no debe ser peor tratado que quien se acomoda en el subsidio de desempleo.

Por otra parte, atendiendo al criterio de la realidad social, es claro que en un contexto de crisis del empleo como la vivida en los últimos años, no sólo resulta explicable, sino digno de encomio, que un trabajador que se ha visto privado del medio de vida que le proporcionaba una relación laboral que mantuvo sin solución de continuidad a lo largo de 30 años, ha agotado la prestación de desempleo, y percibe un subsidio de menos de 500 euros mensuales, busque una salida a su situación en el ámbito del trabajo autónomo

3. Aplicación al caso.

A la vista de cuanto antecede, hemos de estimar el recurso interpuesto por el trabajador y casar la sentencia recurrida. Así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal cuando expone que el supuesto de hecho sometido a consideración tiene mejor encaje en el apartado b) pues tiene su origen en un ERE, y tal apartado b) no contiene el límite excluyente que si contiene el apartado a) referente a que "siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social."

Sexto. Resolución.

A) Por los argumentos y razones que anteceden, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso interpuesto.

B) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso supone desestimar el recurso de suplicación que interpuso el INSS frente a la sentencia del Juzgado de lo Social, pero no porque avalemos sus líneas argumentales sino porque el fallo estimatorio concuerda con el resultado en que desemboca la unificación doctrinal que hemos llevado a cabo y, claro está, con lo pedido tanto en la demanda cuanto en el recurso de casación unificadora.

También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En esta ocasión no es necesario adoptar decisión alguna sobre estas cuestiones, debiendo asumir cada parte las costas procesales causadas a su instancia.

Por todo lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Narciso, representada y defendida por el Letrado Sr. Cervera Serrat.

2) Casar y anular la sentencia nº 762/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de febrero de 2019.

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal índole (rec. 6441/2018) interpuesto por el INSS.

4º) Declarar la firmeza de la sentencia nº 308/2016 de 28 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa, en los autos nº 874/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Caixa D'Estalvis de Catalunya, Tarragona I Manresa y Caixa Banc, S.A., sobre jubilación.

5º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales como consecuencia de los recursos que ahora resolvemos, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.