Incapacidad temporal. Determinación de la contingencia. Accidente in itinere. Trabajador que en su trayecto al trabajo cruza un paso a nivel sin barreras sin respetar las luces intermitentes de color rojo y las señales acústicas, tanto de la vía como del propio tren, siendo arrollado por el convoy. Imprudencia temeraria. La imprudencia temeraria requiere plena conciencia del grave riesgo y omisión querida de las pautas más elementales para evitar la producción del daño, no siendo equiparable a la falta de toma de conciencia de la gravedad del riesgo, la minusvaloración de este o el error en el modo adecuado de evitarlo, cuando el accidentado llega a esas valoraciones en contra del parecer habitual del común de las personas. Aunque de los datos expuestos, recogidos en el atestado policial, podría inferirse que el proceder del trabajador constituyó una imprudencia grave, del mismo no se deriva ese desprecio del instinto de conservación y clara consciencia y patente menosprecio del riesgo que permitiría calificar la imprudencia de temeraria, puesto que aquel riesgo se hallaba conectado con el trabajo. Además, tampoco sabemos si ese paso a nivel sin barreras que atravesaba era su trayecto ordinario al trabajo y su decisión de hacerlo con la luz roja fue debido a la confianza adquirida en su diario proceder, o si la causa o razón de ser de dicha conducta vino motivada por la voluntad de llegar antes a su puesto de trabajo, con un desafortunado y equivocado cálculo del riesgo que asumía y que condujo al fatal desenlace, o si más simplemente se trató de una pura negligencia. Por tanto, la mera infracción de los reglamentos, en concreto cruzar un paso a nivel sin barreras en su trayecto hacia el centro de trabajo circulando por un camino vecinal con el semáforo en fase roja, que es el único dato acreditado, no determina per se una imprudencia temeraria.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), art. 156.2 a) y 4 b).

SENTENCIA

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00602/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2020 0002154

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000245 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2020

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO

GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña: Virgilio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DIRECCION000 CB

ABOGADO/A: HIPOLITO JOSE IGLESIAS FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , , ,

Sentencia nº 602/22

En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 245/2022, formalizado por la Graduada Social Dª LORENA SALAGRE RODRIGUEZ, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia número 457/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 361/2020, seguidos a instancia de ASEPEYO frente a Virgilio, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 CB, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ASEPEYO presentó demanda contra Virgilio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DIRECCION000 CB, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 457/2021, de fecha cinco de noviembre de dos mil veintiuno.

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Virgilio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1974 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002, prestó servicios para la empresa DIRECCION000 C.B. desde el 11 de febrero de 2019 a 10 de marzo de 2019 (fin de contrato) las contingencias profesionales y comunes de esta empresa al momento de la incapacidad temporal aquí discutida estaban cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO. El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el día 7 de marzo de 2019 en la contingencia de accidente de trabajo in itinere del que fue alta el día 24 de enero de 2020.

2º.- Se inicia expediente de cambio de contingencia a instancia de la Mutua a los fines de que el período de baja iniciado el día 7 de marzo de 2019 sea considerado de accidente no laboral, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 6 de febrero de 2020 en virtud de Dictamen Propuesta de la misma fecha en el que resuelve: Declarar el carácter de accidente de trabajo de la Incapacidad Temporal iniciada por Virgilio en fecha de 7 de marzo de 2019 y determinar como responsable siempre que se tenga derecho a las prestaciones económicas y sanitarias de Incapacidad temporal a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

3º.- Agotada la reclamación previa en vía administrativa, la presente demanda rectora del presente proceso se formuló en fecha 13 de julio de 2020.

4º.- El trabajador con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM003 de Ribadesella tuvo un accidente de tráfico el día 7 de marzo de 2019 sobre las 07:59 horas en el paso a nivel sito en el Barrio Oreña del Término municipal de Zalla, cuando se dirigía a su centro de trabajo. El accidente consistió en el arrollamiento del vehículo turismo de la marca HYUNDAI modelo Coupe de color rojo y matrícula .... WJ conducido por Virgilio por el tren numero 71502 que realizaba el trayecto de Bilbao a Balmaseda. A consecuencia del arrollamiento el conductor del vehículo resultó herido de gravedad siendo evacuado en helicóptero al Hospital de Cruces. Según los primeros indicios del atestado instruido al efecto por la Ertzaintza, Eusko Jaurlaritza -Gobierno Vasco apuntaron que Virgilio que circulaba por una carretera vecinal del barrio Oreña y pretendía cruzar la vía férrea para llegar a la vía BI-3602, no respetó el semáforo en fase roja y las señales acústicas que regulan el paso situando su vehículo en la trayectoria del convoy ferroviario. Se recogió como causa del accidente que el conductor del vehículo hizo caso omiso al semáforo con dos luces intermitentes de color rojo, que prohibían el paso a los vehículos de forma temporal hasta el paso de la unidades 3621 y 3622. En el transcurso de la inspección ocular el equipo instructor pudo comprobar que el semáforo que regulaba el paso en el sentido de la marcha del vehículo HYUNDAI Coupe .... WJ, funcionaba de forma correcta al aproximarse otros trenes, además de las luces rojas intermitentes, perfectamente visibles se escuchaban las señales acústicas.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Virgilio, DIRECCION000 debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados."

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de febrero de 2022.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

En la demanda origen del pleito, la Mutua demandante impugno la resolución administrativa por la que se acordó que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador el día 7 de marzo de 2019 derivaba de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirmó la resolución de la Entidad Gestora declarando que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal cuestionado derivaba de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación técnica de "ASEPEYO" Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revocación de la sentencia de instancia y, en definitiva, la integra estimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación procesal de la parte actora para interesa su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

Denuncia la Graduada Social recurrente en el motivo único de su recurso la infracción de lo dispuesto en el Art. 156.2.a) y 4.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como de la jurisprudencia ( SSTS de 18/9/2007.- rec 3750/2006, y 22/1/2008.- rec. 4756/2006).

Considera que la conducta del asegurado al cruzar un paso a nivel sin barreras, sin respetar las luces intermitentes de color rojo y las señales acústicas, tanto de la vía como del propio tren, dando lugar a que el vehículo que conducía fuera arrollado por un tren, es constitutiva de una imprudencia temeraria que excluye la naturaleza laboral del siniestro.

El Art. 156.4.b) de la LGSS determina que no tendrán la consideración de accidente de trabajo "Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.". Se limita, por tanto, la controversia, tal como ha sido debatido en el proceso, a determinar si el accidente litigioso puede ser imputado al causante de la prestación a título de imprudencia temeraria o a otras formas más atenuadas de la culpabilidad.

Respecto de la invocada imprudencia temeraria la STS de 22/1/2008 entiende, en un supuesto de conducción de un ciclomotor en dirección prohibida, que: "desde el momento en que el operario asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, con conocimiento además de que en aquellos momentos circulaba en sentido contrario a la dirección obligatoria, lo que supone un desprecio del riesgo - para él y para otros usuarios de la vía pública- y la omisión de la diligencia más elemental exigible..." , y la senten cia de 18/9/2007, en un supuesto en el que el conductor se saltó el semáforo en rojo, declara que: " la imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artícu lo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente".

Se considera, en suma, que la imprudencia temeraria es aquella que excede de la mera imprudencia grave o con infracción de reglamentos y para que una determinada actuación se tome como imprudencia temeraria a efectos de excluir la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo, es necesario que se trate de una imprudencia de tal gravedad que notoriamente revele la ausencia de la más elemental precaución sometiéndose el trabajador de forma inmotivada, caprichosa y consciente a un peligro cierto ( STS 10-5-88)..

La STS 3/3/2008 (rec. 4592/2006), por su parte, advierte que: "la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de "defender" al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda núm. 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que "en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000, 17.5.2001, 5.9.2001 y 17.10.2001)... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001, que acabamos de citar)" y que "En los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima.".

Como recuerda la STSJ-Cataluña de 14-12-2018 (rec. 5411/2018), haciendo acopio de los pronunciamientos del TS en supuestos de arrollamiento por tren,: "el Tribunal Supremo descarta la existencia de una imprudencia extraprofesional o temeraria en casos de trabajadores atropellados por un tren cuando caminaban junto a la vía férrea o por ellas, confirmando o reconociendo el accidente como laboral, cual ocurre en sus sentencias de 28 de febrero de 1966 ( RJ 1966, 2357), 6 de marzo de 1961 ( RJ 1961, 1384), 21 de enero de 1959 (RJ 1959, 35) y 8 de junio de 1951 (RJ 1951, 1838), debiendo recordar que en la tercera de ellas señala que existe reiterada jurisprudencia de la Sala indicando que el mero tránsito a través de la vía férrea, fuera de un paso a nivel, no puede estimarse por sí solo imprudencia que exonere de esa calificación; a su vez, en la primera de ellas nos recuerda que la existencia de peligro no basta para desplazar la confianza creada por el hábito en el uso de un trayecto.

Sentencias en las que el Tribunal engloba en supuestos de imprudencia profesional, protegida:

a) la muerte de quien es atropellado por un convoy que circulaba sin luces indicadoras y en marcha atrás, cuando caminaba a finales de octubre por mitad de una vía férrea de escaso tráfico, que se desplazaba por ella junto a dos compañeros que lograron ponerse a salvo, al volver del trabajo, a las siete de la tarde, en vez de utilizar el servicio de transportes colectivos (alejado del centro de trabajo), con ahorro de dinero y tiempo, siendo el modo habitual de desplazamiento de ellos, breve el espacio de tiempo durante el cual se caminaba por las vías y motivado por obstáculos o ausencia del transitado camino;

b) en quien fallece cuando caminaba entre o junto a las vías del tren que le atropelló, ya que era el modo habitual de hacerlo por los vecinos que transitan por esos lugares, dada la confianza que les inspira el paso poco frecuente de los trenes y ser el único camino posible para cubrir el trabajo asignado;

c) en quien es arrollado por un tren cuando cruzaba el río Manzanares por un puente de vía férrea, como habitualmente lo hacía con sus compañeros por ser más fácil, corto y barato que el autobús, de noche y con niebla que le impidieron ver su llegada y refugiarse en los andenes laterales;

d) el atropello, causante de lesiones, a quien iba por la vía férrea, dado el largo rodeo que suponía hacerlo por el camino que la bordea, siendo de uso habitual por quienes vivían en la zona, sin que conste prohibición empresarial. Cierto es que, en otros casos, llegó a conclusión contraria, como lo revelan sus sentencias de 17 de febrero de 1948 ( RJ 1948, 254), 17 de mayo de 1958 (RJ 1958, 1932) y 25 de abril de 1963 (RJ 1963, 2601), radicando la diferencia de pronunciamientos en las distintas circunstancias concurrentes en unos y otros, que se revelan como elementos capitales para decantar que un arrollamiento por un tren, al caminar junto a las vías o por ellas, se califique o no como accidente de trabajo, ya que serán esos otros elementos los que terminen de teñir la conducta del trabajo como una imprudencia temeraria, diferenciándola de aquélla que queda protegida como accidente laboral.

Doctrina y criterios aplicativos que también permiten efectuar una distinción fundamental: la imprudencia temeraria requiere plena conciencia del grave riesgo y omisión querida de las pautas más elementales para evitar la producción del daño, no siendo equiparable a la falta de toma de conciencia de la gravedad del riesgo, la minusvaloración de éste o el error en el modo adecuado de evitarlo, cuando la persona llega a esas valoraciones en contra del parecer habitual del común de las personas.

Finalmente, el extinto TCT, en Sentencia de 22-3-1988 (RTCT 1988\2451) sostenía que ese riesgo que se acepta voluntariamente debe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo; y especialmente, en la S. 12-7- 1988 (RTCT 1988\ 5125) contempla el supuesto de un conductor que en lugar de cruzar una vía férrea por la carretera, utilizó un camino cortado al tráfico por ambos lados y que atravesaba la vía por un lugar no autorizado, circunstancias que condujeron a un accidente, entendiendo el Tribunal Central que los motivos de tal actuación eran principalmente laborales, ahorrar tiempo y camino, y estaban basados en la propia confianza equivocada del trabajador, concluyendo la propia sentencia concurría imprudencia profesional, pero no "ese desprecio del instinto de conservación y clara consciencia y patente menosprecio del riesgo", que permite calificar la imprudencia de temeraria y considerando por ello el accidente como profesional."

En el presente supuesto la juzgadora a quo, en manifiesta coincidencia con el criterio seguido en la resolución dictada por la Entidad Gestora, considera que el mero atestado policial (ordinal cuarto) resulta insuficiente para poder calificar la conducta del trabajador como imprudencia temeraria, conclusión que se ha de acoger en esta alzada, pues efectivamente se desconocen las concretas circunstancias que rodearon los hechos que aquí se enjuician ya que la mera infracción de los reglamentos, en concreto cruzar un paso a nivel sin barreras en su trayecto hacia el centro de trabajo circulando por un camino vecinal de un barrio del municipio vizcaíno de Zalla con el semáforo en fase roja, que es el único dato acreditado, no determina per se una imprudencia temeraria.

No sabemos por ejemplo si ese paso a nivel sin barreras que atravesaba era su trayecto ordinario al trabajo y su decisión de hacerlo con la luz roja fue debido a la confianza adquirida en su diario proceder, o si la causa o razón de ser de dicha conducta vino motivada por la voluntad de llegar antes a su puesto de trabajo, con un desafortunado y equivocado cálculo del riesgo que asumía y que condujo al fatal desenlace, o si más simplemente se trató de una pura negligencia. En definitiva y como señala la doctrina expuesta, los datos que se derivan de aquel atestado permitirían calificar el proceder del trabajador como una imprudencia grave, pero del mismo no se deriva "ese desprecio del instinto de conservación y clara consciencia y patente menosprecio del riesgo", que permite calificar la imprudencia de temeraria, sino que, además, el riesgo se hallaba conectado con el trabajo.

Lo expuesto determina el fracaso del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Conforme al Art. 235 LRJS procede la imposición de costas a la Mutua recurrente, apreciándose en 500 euros los honorarios del letrado de la parte impugnante, y debiéndose estar a cuanto dispone el Art. 204 LRJS, en lo que a depósitos y consignaciones se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de "ASEPEYO" Mutua Colaboradora con la Seguridad Social contra la sentencia de 5 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 361/2021, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y frente a la empresa " DIRECCION000 C.B." y el trabajador D. Virgilio, sobre determinación de contingencia, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora/impugnante de dicho recurso, cuya cuantía se fija en 500 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.