Conflicto colectivo. Contratos a tiempo parcial. Convenio Colectivo que prevé la reducción de la jornada máxima anual para los trabajadores a tiempo completo, manteniendo su salario, pero que, a diferencia del anterior, no contempla esta medida para los trabajadores a tiempo parcial. Pretensión de que se haga extensiva su aplicación a los contratados a tiempo parcial mediante la disminución del número de horas pactado en el contrato, atendiendo al coeficiente que las mismas representan sobre la jornada máxima anual, es decir, debiendo mantenerse el porcentaje contratado, sin que a ello obste el hecho de que en el contrato se haya establecido la jornada en un número concreto de horas al año. II Convenio Colectivo de los Hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud. Entiende la Sala que concurre en el caso una discriminación directa, pues si la razón de ser de la progresiva reducción de jornada prevista en el artículo 19 del convenio es que, manteniéndose la retribución (debidamente actualizada, en su caso), los trabajadores experimenten una mejora en sus condiciones de trabajo, si ello no se aplica a los trabajadores a tiempo parcial en la misma medida o proporción que a los trabajadores a tiempo completo, se estará generando a aquellos una desigualdad carente de toda justificación. No desconoce la Sala el diferente criterio seguido por la Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que entienden que debe estarse a si el convenio establece alguna precisión en materia de jornada para los trabajadores a tiempo parcial, sin que en otro caso pueda el empresario introducir una reducción unilateral en la jornada. Pero esta interpretación quiebra en su propia base cuando se tiene en cuenta que, si por consecuencia de la rebaja de la jornada anual, los trabajadores a tiempo parcial dejasen de cumplir la condición establecida en el artículo 12.1 del TRET (desempeñar una jornada inferior a la de un contratado a tiempo completo), aunque el convenio colectivo omitiese toda previsión, el empresario tendría que realizar la reducción de la jornada a tiempo parcial para que el trabajador pudiera seguir manteniendo esa condición. La propia sentencia recurrida argumenta, en el mismo sentido, que una intensa reducción de la jornada en convenio podría acarrear una novación contractual, convirtiendo automáticamente los contratos a tiempo parcial en otros a tiempo completo, teniendo en cuenta que los contratos a tiempo parcial aportados por la empresa estipulan jornadas de 1.600,05 horas anuales, muy cercanas a las máximas que prevé el convenio colectivo (1.620 horas anuales) para los trabajadores a tiempo completo. Reajuste del precio/hora para los trabajadores a tiempo parcial. La empresa no acredita haber aplicado esa fórmula en los años precedentes a 2021, y tampoco en ese año, evidenciando que en la práctica está otorgando un trato peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial sin justificación ni compensación alguna. Por tanto, lo que se reconoce es el derecho de los trabajadores de la empresa demandada con contrato a tiempo parcial a que se les reduzca en proporción la jornada anual que deben trabajar en 2021, calculando las horas a trabajar con aplicación de su coeficiente de jornada a la nueva jornada anual máxima de convenio. Voto particular. No ha existido voluntad por parte de los negociadores de repercutir sobre los contratos a tiempo parcial dicha minoración, reduciendo proporcionalmente la jornada parcial contratada, sino que lo que se pacta es el mantenimiento de la totalidad de las horas contratadas; en la práctica ello comporta que los trabajadores a tiempo parcial, contratados para prestar servicios 1.600,05 horas al año, hasta el 30 de diciembre de 2020 estaban realizando un 98% de la jornada completa de 1.634 horas, y, a partir del 31 de diciembre de 2020, dado que la jornada anual completa aplicable pasa a ser de 1.620 horas, manteniendo la jornada contratada de 1.600,05 horas, ven incrementado su porcentaje de dedicación proporcionalmente a la reducción de la jornada completa anual, y realizan el 98.8% de la jornada completa, lo que redundará en el incremento proporcional de su retribución. Debe mantenerse el número de horas pactado, según se deduce de la previsión convencional, dado que en el anterior convenio colectivo (I CC SISCAT) sí se preveía que se tendría en cuenta el porcentaje de la jornada a tiempo completo; y en el actual convenio (II CC SISCAT), no se incluye previsión alguna en dicho sentido, siendo patente la voluntad de los negociadores, por tanto, en este sentido. Procede una superior retribución para el colectivo afectado.

Constitución Española, art. 14.

Directiva 97/81/CE (Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial), Anexo, Cláusulas 1 a) y 4.

RDLeg. 2/2015 (TRET), arts. 12.1 y 4 d), 34 y 41.

Resolución TSF/446/2019 (II Convenio Colectivo de los Hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de Salud), art. 19.

En Barcelona a 18 de febrero de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION PUIGVERT frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 15/7/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 427/2021 y siendo recurrido/a SINDICATO DE SANIDAD DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (CGT), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Encarnación Lorenzo Hernández.

Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/7/2021 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por el SINDICATO DE SANIDAD DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO contra FUNDACIÓ PUIGVERT y, en consecuencia, declaro el derecho de los trabajadores de la empresa demandada con contrato a tiempo parcial a que se les reduzca en proporción la jornada anual que deben trabajar en el año 2020, calculando las horas a trabajar aplicando su coeficiente de jornada a la nueva jornada anual máxima, en el bien entendido de que cada trabajador afectado deberá prestar su expreso consentimiento en tal sentido. En caso contrario, la reducción de jornada no será aplicable. Condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración."

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El SINDICATO DE SANIDAD DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO cuenta con presencia en el comité de empresa de la demandada (hecho no controvertido). La secretaria de ese comité pertenece al sindicato actuante (hecho no controvertido, folio 12). Dispone de una sección sindical en la empresa demandada que, en fecha 19 de enero de 2021, interesó que la reducción de jornada del artículo 19.2 c) del convenio se aplicara proporcionalmente a los trabajadores con contrato a tiempo parcial (folios 77 a 81)

SEGUNDO. El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa demandada con contratos a tiempo parcial (hecho conforme)

TERCERO. Es de aplicación a la empresa demandada el II Convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros de atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental, concertados con el Servei Català de la Salut, con vigencia desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020 (hecho conforme)

CUARTO. El artículo 19.2 de ese convenio dispone reducciones de jornada para los años 2017, 2019 y 2020, a excepción de los trabajadores adscritos al grupo 1. En concreto, dispone que la jornada efectiva de trabajo será a partir del 31 de diciembre de 2020 para el grupo 1 de 1.688 horas; para el turno de día grupos 2 a 7, 1620 horas efectivas y para el turno de noche, grupos 2 al 7, 1562 horas efectivas (hecho no controvertido)

QUINTO. En el año 2021, la empresa demandada aplicó la reducción de jornada a los trabajadores con jornada completa, pero no ha aplicado reducción alguna a los trabajadores con jornada a tiempo parcial (hecho conforme).

SEXTO. En años precedentes la empresa demandada sí aplicó una reducción proporcional a los trabajadores con jornada a tiempo parcial cuando el convenio colectivo dispuso una reducción de la jornada anual ( artículo 405.2 de la LEC, hecho no controvertido y, por tanto, conforme, folios 35 a 76)

SÉPTIMO. En los contratos a tiempo parcial que se formalizan en la empresa demandada se hacer constar el número de horas en cómputo anual (folios 35 a 76 y 97 a 100)

OCTAVO. En fecha 21 de noviembre de 2006, la comisión paritaria del VII Convenio colectivo de los hospitales concertados de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados, decidió en relación al artículo 19.2 sobre reducción de jornada para los años 2007 y 2008 que en los contratos a tiempo parcial se mantenía la jornada contratada, con reajuste del precio hora (folios 94 a 96).

NOVENO. La parte demandante promovió acto de conciliación ante el TLC en fecha 13 de abril de 2021, que se celebró en fecha 22 de abril de 2021, con el resultado de "sin acuerdo" (folios 11 a 18)"

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundació Puigvert, parte demandada en el proceso de conflicto colectivo seguido ante el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente la demanda planteada por Sindicato de Sanidad de la Confederación General del Trabajo (CGT) en reclamación de que se declarase el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto, que es el personal laboral de la demandada contratado a tiempo parcial, a la reducción de la jornada en 2020 aplicando su coeficiente a la nueva jornada máxima anual para los trabajadores a tiempo completo. La estimación parcial de la demanda dimana de que la sentencia hace depender esa reducción de que cada trabajador afectado muestre su consentimiento, de manera que en caso contrario la jornada reducida no será aplicable.

Como motivos del recurso, la empresa recurrente señala los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), en sus apartados b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" y c) " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". El recurso ha sido impugnado por el Sindicato demandante.

Con carácter previo al análisis del motivo de revisión fáctica propuesto por la recurrente, es preciso recordar que, para que la misma prospere, ya consista en la adición, modificación o supresión de un hecho probado, los requisitos cuyo cumplimiento exige la jurisprudencia son: a) señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; b) el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad; y c) que la revisión pretendida sea trascendente para modificar la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a no produce un efecto práctico, si bien cabe admitir la modificación fáctica cuando, no siendo trascendente en esta instancia, pudiera resultarlo en otras superiores. También es reiterada la doctrina que afirma que solo excepcionalmente han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de Instancia y las conclusiones alcanzadas en ese proceso intelectivo y valorativo, que encuentran reflejo en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. Por ello, el carácter extraordinario del recurso de suplicación, basado en pruebas y motivos tasados y contra determinadas resoluciones, como no es una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Ello determina que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente el Juzgador "a quo", puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Partiendo de esa delimitación doctrinal del alcance y límites del recurso de suplicación al amparo del art.193.b) LRJS debe abordarse el planteado Fundació Puigvert, que pretende la revisión del hecho probado 6º, en el cual se indica que, en los años precedentes (la recurrente postula que se acote ese periodo a los años 2019 y 2020), la empresa demandada aplicó una reducción proporcional de la jornada a los trabajadores a tiempo parcial cuando el Convenio Colectivo dispuso la reducción de la jornada anual. En dicha declaración probatoria se hace constar que la misma es un hecho no controvertido, mientras que la empresa afirma que no fue así, invocando a efectos revisorios la grabación de la vista. Sin embargo, el soporte de esa grabación no tiene la consideración de documento admisible en relación con el artículo 193. b) LRJS. Así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2016 (RJ 2016, rec. 22/2016), y autos de 12 de junio de 2018 (JUR 2018, 191421), rec. 4590/2017, y 5 de marzo de 2019 (JUR 2019, 102572), rec. 26/2018.

Con independencia de lo anterior, en la sentencia se afirma que el hecho probado sexto está también fundamentado en los folios 35 a 76. De dichos documentos se sigue indudablemente que la reducción de jornada se aplicó a los trabajadores a tiempo parcial en los años anteriores en consonancia con lo declarado probado al hecho 4º, con arreglo al cual en 2018 no hubo reducción de jornada, por lo que los documentos 42-3 y 72-3 no representan ninguna excepción en el sentido pretendido por la recurrente. En cualquier caso, sean solo dos o más, ello no altera la conclusión adoptada al respecto en el hecho probado sexto ni evidencia error alguno en el mismo porque 2019 y 2020 son, sin género de dudas, "años precedentes" al 2021 en el que se produce el conflicto. Además, la sentencia no admite la existencia de una condición más beneficiosa, por lo que la referencia a un número concreto de años previos es irrelevante, máxime cuando la cuestión debe dilucidarse por aplicación de las normas del ET y del convenio que se citan tanto en la sentencia como en el recurso, no incidiendo la discutida cuestión fáctica en el fallo incluso si se modificase en el sentido interesado por la parte recurrente, siendo este un requisito esencial que no se cumpliría. Por tanto, la revisión del hecho probado 6º solicitada por la empresa debe ser rechazada.

Como censura jurídica, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de varios preceptos del Estatuto de los Trabajadores. En primer término, los artículos 12.1 y 12.4.d) y su doctrina interpretativa y, en segundo lugar, el art.34.1 ET, debiendo analizarse la cuestión de forma conjunta por cuanto que la censura jurídica realizada por la Fundación recurrente se refiere a un mismo y único problema desde distintas ópticas de ataque. El elemento nuclear del debate es la comparación de la situación de dos colectivos de trabajadores que solo se diferencian por su jornada: por un lado, los trabajadores a jornada completa experimentan una progresiva reducción de su jornada manteniendo su salario, mientras que en 2021, y a diferencia de lo sucedido al menos en los años anteriores, ello no se ha aplicado a los trabajadores a tiempo parcial en proporción a su jornada respectiva. Ello supone que los trabajadores a tiempo completo comparables cobrarán la misma cantidad, pero realizando un número de horas inferior. Es decir, en la práctica, por sí misma, esa situación representa un incremento retributivo con independencia de los demás que puedan proceder de otro título, mientras que ese beneficio no se ha extendido a los trabajadores a tiempo parcial, que mantendrán la misma jornada y salario, con evidente infracción de lo dispuesto en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores. Esta norma dispone que: " Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres."

La misma conclusión se sigue del art. 72.a) del convenio colectivo de trabajo de los hospitales de agudos, centros atención primaria, centros sociosanitarios y centros de salud mental concertados con el Servicio Catalán de la Salud, Resolución TDF/446/2019, de 30 de enero, aplicable al caso: " El personal a tiempo parcial tendrá los mismos derechos que el personal a tiempo completo y se le respetarán los límites en materia de descansos y jornada establecidos en el convenio y en la ley. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, estos derechos serán reconocidos de manera proporcional en función del tiempo trabajado".

Estos preceptos son los que permiten resolver el litigio y su aplicación no se ve impedida por el art. 34.1 del Estatuto, que establece una norma de carácter general (" la duración de la jornada de trabajo será la pactada los convenios colectivos o contratos de trabajo"), la cual quedará exceptuada o matizada en cuanto se encuentren en juego cuestiones de igualdad de trato y, por tanto, haya de impedirse la discriminación directa en situaciones comparables, como resulta en este caso.

En definitiva, si la razón de ser de la progresiva reducción de jornada prevista en el art. 19 del convenio es que, manteniéndose la retribución (debidamente actualizada, en su caso), los trabajadores experimenten una mejora en sus condiciones de trabajo, si ello no se aplica a los trabajadores a tiempo parcial en la misma medida o proporción que a los trabajadores a tiempo completo, se estará generando a aquellos una desigualdad carente de toda justificación.

No obstante lo anterior, la Sala discrepa respecto de la decisión adoptada por la sentencia de instancia en la excepción que introduce en el fallo, por cuanto que, en materia de igualdad y no discriminación en las condiciones de trabajo que garantiza el art.12.4.d) ET, en relación con el art.14 de la CE y las cláusulas 1.a) y 4 de la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, no resulta admisible que sean los trabajadores quienes puedan elegir si se les aplica o no la reducción de jornada que asegura el respeto al principio de igualdad. Esa solución "a la carta" supondría, de facto, negar que concurre la discriminación denunciada y que es el motivo que determina la estimación de la reclamación realizada. De hecho, en la argumentación que se realiza por la sentencia de instancia, enfocando el problema en el sentido de que la reducción no represente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no tolerada por cada trabajador, se aparta el Juez de instancia de lo pedido en la demanda, la cual estima parcialmente al introducir esa excepción, siendo patente que ni en el suplico de la demanda, ni en la celebración de la vista, ni en las negociaciones previas que se reflejan a los folios 77 a 81, se establecía reivindicación alguna en relación a las condiciones particulares de cada trabajador como excepción a la reclamación de carácter general formulada. Debe insistirse en que son los criterios de igualdad y no discriminación que se invocan en la demanda (hechos 2º y 3º y Fundamento de Derecho II), los que permiten resolver el litigio. No desconoce la Sala el diferente criterio seguido por la Sala de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia (Aragón, en su sentencia de 30-3-2011, rec.141/2011; País Vasco de 7 de mayo de 2002 y Extremadura de 9 de junio de 2006, citadas por la sentencia de instancia), que entienden que debe estarse a si el convenio establece alguna precisión en materia de jornada para los trabajadores a tiempo parcial, sin que en otro caso pueda el empresario introducir una reducción unilateral en la jornada, y que es el criterio al que, en parte, se acoge la sentencia de instancia. Pero esta interpretación quiebra en su propia base cuando se tiene en cuenta que, si por consecuencia de la rebaja de la jornada anual, los trabajadores a tiempo parcial dejasen de cumplir la condición establecida en el art. 12.1 del ET, aunque el convenio colectivo omitiese toda previsión, el empresario tendría que realizar la reducción de la jornada a tiempo parcial para que el trabajador pudiera seguir manteniendo esa condición. La propia sentencia recurrida argumenta, en el mismo sentido, que una intensa reducción de la jornada en convenio podría acarrear una novación contractual, convirtiendo automáticamente los contratos a tiempo parcial en otros a tiempo completo, teniendo en cuenta que los contratos a tiempo parcial aportados por la empresa estipulan jornadas de 1.600,05 horas anuales (folios 98 a 100), muy cercanas a las máximas que prevé el convenio colectivo (para 2021, 1688, 1620 y 1562 según las condiciones de cada grupo). Como alternativa a la excepción introducida en la sentencia, el comité de empresa, en el escrito de 27 de enero de 2021 (folio 80), ya ofreció a la Fundación que negociase ampliaciones de los contratos a tiempo parcial de forma individual lo que ,en su caso, satisfaría tanto el interés de la empresa a cubrir las necesidades del servicio como el de aquellos trabajadores a los que pudiese convenir la realización de una jornada más amplia.

Por último, en cuanto a la censura realizada por la empresa por la vía del art. 193.c) LRJS, por entender en tercer lugar que la sentencia recurrida infringe el artículo 91.4 del Estatuto los Trabajadores cuando afirma que no es aplicable el criterio sentado en el Acta nº 2 de la Comisión Paritaria del VII Convenio de hospitales concertados, de 21 de noviembre de 2006 (fs.94 a 96), que estableció que debía efectuarse un reajuste del precio hora para los trabajadores a tiempo parcial, lo cierto es que, en primer lugar, se trata del criterio interpretativo de un convenio no vinculante para el órgano jurisdiccional de manera absoluta e incondicionada, es decir, por encima de toda otra consideración jurídica de orden superior; en segundo lugar, se refiere a una consulta efectuada respecto a otro convenio y en relación con los años 2007 y 2008, como expresamente se advierte en la sentencia recurrida; y, en tercer lugar, y fundamentalmente, porque la empresa no acredita haber aplicado esa fórmula en los "años precedentes" a 2021 y tampoco en ese año, evidenciando que en la práctica está otorgando un trato peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial sin justificación ni compensación alguna. Este fue el motivo de la queja extrajudicial del comité de empresa y después mediante el procedimiento de conflicto colectivo promovido por el Sindicato CGT, cuya legitimación refrenda la sentencia y no ha sido objeto de ulterior discusión en el recurso.

Por todas las consideraciones anteriores, el recurso solo puede ser estimado parcialmente en cuanto a suprimir la condición introducida en el fallo, de la que igualmente discrepa la empresa en el motivo 2º de su recurso, del siguiente tenor: "en el bien entendido de que cada trabajador afectado deberá prestar su expreso consentimiento en tal sentido. En caso contrario, la reducción de la jornada no será aplicable". Por tanto, lo que se reconoce, manteniendo íntegramente el resto del fallo de la sentencia, es el derecho de los trabajadores de la empresa demandada con contrato a tiempo parcial a que se les reduzca en proporción la jornada anual que deben trabajar en 2021, calculando las horas a trabajar con aplicación de su coeficiente de jornada a la nueva jornada anual máxima de convenio.

De conformidad con el art. 235.2 LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas dada la naturaleza colectiva del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Fundació Puigvert contra la sentencia de 15 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona, en los autos de conflicto colectivo núm. 427/2021 promovidos por Sindicato de Sanidad de la CGT contra la Fundación recurrente y, en su virtud, revocamos la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto a suprimir la frase "en el bien entendido de que cada trabajador afectado deberá prestar su expreso consentimiento en tal sentido. En caso contrario, la reducción de la jornada no será aplicable", manteniendo el resto de sus pronunciamientos en cuanto al reconocimiento del derecho de los trabajadores a tiempo parcial de la demandada a la reducción de la jornada en 2021.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2º de la LOPJ y 205 de la LEC, formulo voto particular discrepante con la sentencia dictada en el presente recurso de suplicación, para exponer la tesis que sostuve en la deliberación, acogiéndome a lo dispuesto por el artículo 206.1 de la LOPJ y 203 de la LEC.

Con la mayor consideración y respeto discrepo del criterio adoptado por el voto mayoritario, basando mi discrepancia en las siguientes consideraciones jurídicas:

La Fundación Puigvert, con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los apartados 1º y 4º del artículo 12 del ET, así como los artículos 34.1 y 91.4 del mismo texto legal.

El nudo central de la litis se circunscribe a la interpretación que deba hacerse del artículo 19.2.c.) del II Convenio Colectivo SISCAT, en el que se regula la minoración de la jornada anual máxima de trabajo efectivo, indicando las horas efectivas de trabajo aplicables a partir de 31 de diciembre de 2020, tanto al grupo 1, como a los grupos 2 a 7, distinguiendo para éstos entre jornada turno de día y jornada turno por la noche; el apartado 3º del citado artículo dispone que la reducción de jornada de los ejercicios 2019 a 2020 se hará a jornada completa.

La progresiva reducción de la jornada máxima anual prevista en el artículo 19.2.c.) del convenio se aplica exclusivamente al personal contratado a jornada completa, postulando la demanda que se haga extensiva su aplicación a los contratados a tiempo parcial, mediante la disminución del número de horas pactado en el contrato correspondiente en atención al porcentaje que las mismas representan sobre la jornada máxima anual aplicable en cada momento.

En la práctica, la disminución de la jornada completa provoca que los contratados a tiempo parcial mantengan la realización del mismo número de horas contratadas, pero que se produzca una variación en el porcentaje que las mismas representan respecto de la jornada máxima anual aplicable, reclamando la parte actora que se mantenga el mismo porcentaje en relación a la jornada completa anual, mantenimiento que sólo es posible aplicando también a los contratados a tiempo parcial la disminución de horas efectivamente trabajadas.

El artículo 12 del ET establece que el contrato se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, y, en todo caso, siempre puede utilizarse como referencia la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación.

La variación/ disminución de la jornada máxima anual no incide sobre el carácter a tiempo parcial de los contratos a que viene referido el conflicto colectivo, que mantienen dicho carácter, lo único que varía es el coeficiente de jornada efectivamente realizada; así, en el caso de los trabajadores contratados para realizar 1.600,05 horas, durante el año 2020 su jornada ha sido de poco menos del 98% de la máxima prevista de 1.634 horas, y, a partir del 31 de diciembre de 2020, dado que la jornada máxima en cómputo anual pasa a ser de 1.620 horas, la persona contratada a tiempo parcial con 1.600,05 horas ve incrementado el porcentaje de jornada respecto de la total, siendo del 98,8%; así pues, realizando el mismo número de horas su porcentaje se ha visto incrementado, postulando la parte demandante que debe mantenerse el porcentaje contratado, sin que a ello obste la circunstancia de que en el contrato se haya establecido la jornada en un número concreto de horas al año, tesis que ha sido asumida por la sentencia de instancia, añadiendo que, no obstante, tal aplicación exigirá el consentimiento del trabajador afectado, de modo que si dicho consentimiento no concurre el trabajador a tiempo parcial puede mantener la jornada que tiene establecida en el contrato sin modificación alguna.

La interpretación del alcance y significado del artículo 19 del II Convenio Colectivo SISCAT debe efectuarse, conforme a las previsiones de los artículos 3 y 1281 del Código Civil, atendiendo al sentido gramatical de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que debe aplicarse la norma en cuestión, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.

En el ámbito sanitario desde hace años se viene implantando una progresiva disminución de la jornada máxima anual; en este sentido, en el Convenio de la XHUP para los años 2007-2008, contemplaba ya una disminución de la jornada aplicable, que para el año 2007 se fija en 1.742 horas turno de día y 1.734 horas turno de noche, para los años 2008 y 2009 pasa a ser, respectivamente, de 1.672 horas y 1.683 horas.

El citado artículo 18 dispone que tal reducción de jornada no afectará a los trabajadores que tengan jornada igual o inferior a la establecida por el convenio, y el apartado 3º del precepto dispone "Aquellas personas que, en el momento de la entrada en vigor del Convenio, estén prestando sus servicios con un contrato a tiempo parcial mantendrán la totalidad de las horas contratadas e incrementarán proporcionalmente a la reducción de jornada fijada en Convenio, el porcentaje de su dedicación"

En el I Convenio Colectivo SISCAT, que sustituye a los anteriores convenios de la XHUP, el artículo 19, relativo a la jornada, dispone que a partir de 1 de enero de 2015, la jornada anual de los grupos 2 a 7 será de 1.668 horas en turno diurno y de 1.562 horas en turno de noche, y se indica literalmente que "se respetarán los contratos a tiempo parcial celebrados teniendo en cuenta un porcentaje de la jornada a tiempo completo, de manera que este personal no verá minorada su retribución, sin perjuicio de los posibles acuerdos individuales entre empresa y trabajador".

En el II Convenio Colectivo SISCAT el artículo 19 contempla nuevamente la disminución de la jornada anual, pasando a partir del 31 de diciembre de 2020 a ser de 1.620 horas en turno diurno y 1.562 horas en turno nocturno, para los grupos 2 a 7, sin incluir previsión alguna relativa a la repercusión de dicha disminución sobre los contratos a tiempo parcial.

Los antecedentes expuestos ponen de manifiesto que la voluntad de los negociadores para el caso de los contratos a tiempo parcial en los que se fija la jornada en un determinado número de horas anuales es el mantenimiento de todas ellas, en el bien entendido de que ello comportará un incremento de su porcentaje de dedicación, evitando así que se puedan producir efectos económicos perjudiciales; del mismo modo, si el contrato establece un determinado porcentaje respecto de la jornada completa, también se prevé que se respete el mismo, si bien actualizándolo a la nueva duración de la jornada completa.

En consecuencia, no ha existido voluntad por parte de los negociadores de repercutir sobre los contratos a tiempo parcial dicha minoración, reduciendo proporcionalmente la jornada parcial contratada, sino que lo que se pacta es el mantenimiento de la totalidad de las horas contratadas; en la práctica ello comporta que los trabajadores a tiempo parcial, contratados para prestar servicios 1.600,05 horas al año, hasta el 30 de diciembre de 2020 estaban realizando un 98% de la jornada completa de 1.634 horas, y, a partir del 31 de diciembre de 2020, dado que la jornada anual completa aplicable pasa a ser de 1.620 horas, manteniendo la jornada contratada de 1.600,05 horas ven incrementado su porcentaje de dedicación proporcionalmente a la reducción de la jornada completa anual, y realizan el 98.8% de la jornada completa, lo que redundará en el incremento proporcional de su retribución.

Tal variación en el porcentaje de dedicación es fruto directo de la aplicación del convenio colectivo, a tenor de la interpretación que se deriva de los antecedentes expuestos, debiendo añadirse que, aunque ciertamente consta que en años anteriores se ha aplicado a trabajadores con contrato a tiempo parcial la repercusión de la minoración de jornada anual, ello se corresponde también con la previsión que contenía el I Convenio SISCAT, respecto de la posibilidad de acuerdos individuales entre empresa y trabajador en tal sentido, pero a falta de acuerdo se establece el mantenimiento de los contratos a tiempo parcial en los términos pactados.

En el Convenio vigente no se contiene previsión alguna sobre la incidencia o no de la minoración de la jornada anual completa sobre los contratos a tiempo parcial, habiéndose eliminado las cláusulas que en convenios anteriores existían, y se limita a establecer una jornada anual máxima para los trabajadores a jornada completa, sin más precisiones, lo que puede ser interpretado en el sentido de que ninguna incidencia debe tener sobre dichos contratos, dado que "neque afirma, neque negat, neque utique fatetur", esto es, el que calla no dice nada, y atendiendo a los antecedentes citados dicho silencio nos sitúa en el terreno de no afectación de los contratados a tiempo parcial.

A mayor abundamiento, además de detenernos en las previsiones de los negociadores del convenio al pactar la reducción progresiva de la jornada máxima anual, debemos tomar en consideración cómo tienen estipulada la jornada los contratados a tiempo parcial; en relación con la primera cuestión ya hemos indicado que la reducción de jornada repercutirá siempre que el convenio haya dispuesto tal incidencia, que no es el caso, o cuando, sin haberlo establecido así, la jornada pactada de un determinado trabajador esté fijada en función de un determinado porcentaje sobre la jornada anual máxima que en cada momento establezca el convenio, y, también cuando las partes, tras el convenio, convengan que esa reducción de jornada incida de esa forma, y de no darse ninguna de estas situaciones la incidencia consistirá en un posible incremento del salario.

A tenor del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, en los contratos a tiempo parcial efectuados por la Fundación recurrente, la jornada se fija en un número concreto de horas anuales, y no como un porcentaje determinado sobre la jornada completa, por lo que, la modificación de esta última en convenio colectivo, no estableciéndose en él que también implicará la de los trabajadores a tiempo parcial que tuvieran concertado un número concreto de horas de trabajo, no puede afectar a la jornada del colectivo de trabajadores a tiempo parcial , criterio que también ha sido aplicado, en relación con una cuestión análoga, por las SSTSJ País Vasco n º 2748/2006, de 21 de noviembre, n º 1879/2004, de 28 de septiembre y n º 1119/2002, de 7 de mayo, así como en STSJ Extremadura n º 386/2006, de 9 de junio, y STSJ Aragón n º 220/2011, de 30 de marzo, cuyos razonamientos comparto íntegramente.

En consecuencia, habiéndose pactado una jornada a tiempo parcial consistente en un determinado número de horas anuales, y no contemplándose en el artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación incidencia alguna sobre los contratos a tiempo parcial, la única incidencia posible a consecuencia de la reducción de la jornada máxima anual es la modificación del porcentaje de dedicación, que pasa a ser superior, lo que comporta una superior retribución para el colectivo afectado, esto es, el número de horas realizado es el mismo, pero se incrementa el porcentaje de dedicación y con ello la retribución; no cabe duda de que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes negociadoras podrían haber establecido un efecto diferente y específico, pero el silencio que al respecto guarda al precepto, puesto en relación con los antecedentes de convenios previos, evidencia que la finalidad e intención es mantener invariable la jornada a tiempo parcial que figura en los contratos, de modo que la repercusión de la reducción de la jornada máxima anual del convenio se traduce en una mayor retribución, a consecuencia de la mejor proporción que supone su jornada propia en comparación con la menor jornada ordinaria.

Lo expuesto debería haber comportado, tal como defendí como ponente originalmente designada, estimar el recurso formulado por Fundación Puigvert, postura que quedó en minoría, por lo que decliné la ponencia optando por formular el presente voto particular, discrepando respetuosamente de la decisión de la mayoría.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.