Referencia: NSJ064140
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
(Sede en Las Palmas)
Sentencia 666/2022, de 10 de junio de 2022

Sala de lo Social

Rec. n.º 1979/2021

SUMARIO:

Despido disciplinario de trabajadora con reducción de jornada por guarda legal. Modificación por la empresa del horario acordado inicialmente que es incumplido por la actora sin impugnar la decisión. Teniendo en cuenta que la doctrina constitucional ha venido insistiendo en que la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene proyección, especialmente, en el ejercicio de los derechos de conciliación, debe ponderarse el impacto de la decisión empresarial cuando esta se toma aplicando los preceptos estatutarios y el convenio de empresa de manera descontextualizada y mecánica sin valorar los perjuicios que pueden producirse en la práctica en el ámbito familiar y laboral. En el caso analizado, no existe una mínima razón empresarial que justificara el sorpresivo cambio de horario que tenía reconocido la trabajadora. Cambio que, además, se llevó a cabo sin seguir el procedimiento legal de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). Por ello, la ilegalidad de la decisión empresarial no queda transmutada por la ausencia de acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la entrega de la carta, que firmó no conforme. Además, el hecho de que la trabajadora incumpliera la orden empresarial no es suficiente para imponer la máxima sanción sin examinar las circunstancias concurrentes, ya que la supuesta infracción cometida debe ser grave y culpable. No hay que olvidar que el deber de obediencia de la persona trabajadora no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por la empleadora en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera que el trabajador puede negarse a cumplirlas -ius resistentiae-, sin incurrir en desobediencia, cuando la empresa actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho. El incumplimiento de la orden empresarial estaba, por tanto, justificado, con base en el impacto que producía en los derechos constitucionales de la trabajadora y en la ilegalidad de la forma en que se llevó a cabo, sin previo aviso y sin justificación alguna, con incumplimiento del procedimiento legal preceptivo. Procede declarar la nulidad del despido con las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 55.6 del ET.
PRECEPTOS:

PONENTE:

Doña Gloria Poyatos Matas.

Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6 Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001216/2019-00 Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Rollo: Recursos de Suplicación Nº Rollo: 0001979/2021

NIG: 3501644420190012324

Materia: Despido

Resolución: Sentencia 000666/2022

Recurrente Graciela Abogado: MARIA CANDELARIA PEREZ GONZALEZ

Recurrido MERCADONA Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS

FOGASA FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001979/2021, interpuesto por D./Dña. Graciela, frente a Sentencia 000490/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001216/2019 -00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.

Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Graciela, en reclamación de Despido siendo parte demandada la Entidad MERCADONA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 08/10/2021, por el Juzgado de referencia.

Segundo.

En la citada Sentencia , se declaran los siguientes:

HECHOS PROBADOS

"PRIMERO.- Que, Doña Graciela ha venido prestando sus servicios para Mercadona, categoría profesional de profesional gerente A, antigüedad de siete de Mayo de dos mil siete, salario bruto prorrateado de mil ciento ochenta y ocho Euros con trece Céntimos (1.188,13E/mes), en el Centro de trabajo de P.I. Las Majoreras Lomo Cardón en Ingenio sin ostentar ni haber ostentado la condición de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa ni estar afiliada a sindicato alguno.
no controvertido
SEGUNDO.- Que, con fecha trece de Noviembre de dos mil dieciocho, la actora causó baja por I.T., derivada de accidente de trabajo, tras sufrir accidente en su centro de trabajo el cinco de Noviembre de dicho año, por golpe en la cabeza y cuello con un palet.no controvertido
El 11/03/2020 la ITSS emitió informe sobre el accidente entendiendo que no existe relación de causalidad entre la lesión sufrida y el incumplimiento de medidas de seguridad por la empresa demandadadoc 14 demandado/ sentencia del JS 4 de 23/07/2020/ hecho probado tercero
TERCERO.- El veintiséis de Junio de dos mil diecinueve, la actora fue dada de Alta médica, si bien no conforme la misma con dicha decisión, interpuso la correspondiente demanda. El Juzgado de lo Social Número Nueve de Las Palmas (Autos número 949/2019) desestimó la demanda confirmando el altadoc. 13 demanadada
CUARTO.- En Septiembre de dos mil diecisiete la actora e solicitó a la hoy demanda, mediante burofax remitido a la misma, reducción de jornada por cuidado de hijo menor (conciliación familiar), la cual fue aceptada por la Empresa desarrollándose, desde entonces, en el siguiente horario, de Lunes a Viernes, de 6:00 horas a 10:30 horas y, los sábados de 6:00 horas a 10:00 horas.
no controvertido
QUINTO.- El 05/08/2019, tras la reincorporación a la empresa, el servicio de prevención de Mercadona , tras reconocimiento médico, la califica de apta con limitaciones consistentes no manipular cargas de más de 7kg de manera repetitiva y realizar posturas forzadas.
doc 6 demandada
SEXTO.- La demandada remitió escrito de fecha 26/08/2019, firmado por la actora con un "no conforme" por el que se le indica que a partir del día siguiente su horario será de lunes a viernes de 8.30 horas a 13.00 y los sábados de 8.30 a 12.30 horas En el mismo se justifica la decisión por no acreditar la actora de manera objetiva impedimento para trabajar en frío, y mientras no se presenten informes médicos que acrediten tal impedimento, concluyendo que "sus tareas siguen siendo las mismas que tiene hasta la fecha, en el frío y con las limitaciones informadas dichas limitaciones no le impiden realizar las tareas que hasta la fecha tiene asignadas"
doc 10 de la demanda (sin firma)
doc 7 demandada (con firma y no conforme)
La decisión de la empresa no fue impugnada por la actora
correspondía a la actora acreditar su impugnación (217.2 en relación con el 217.7 LEC) y no consta prueba alguna al respecto
SEPTIMO.- El día 28/08/2019 se amonestó por escrito a la trabajadora por no realizar el horario de 80.30 a 13 horas y los sábados de 8.30 a 12.30 horas. Según el escrito, la actora empezó su jormada el día 27 a las 06.00 horas.
doc 11 de la demanda/ doc 2 demandada
Tras la amonestación, la actora presenta escrito a la demandada. doc 8 demandada
OCTAVO.- El 04/09/2019 la empresa procedió a la suspensión de empleo y sueldo de 20 días. Se basa en un incumplimiento de la actora consistente en que los días 28 a 31 de agosto y 2 de septiembre se incorporó al puesto de trabajo a las 06.00 horas en lugar de las 08.30 horas.
doc 3 demandada
Por sentencia del JS 4 de 23/07/2020 se desestima la impugnación de la sanción, sin entrar en el fondo, por apreciar caducidad de la acción. La Sala del TSJ desestimó el recurso.
doc 14 demandada
NOVENO.- El día 01/10/2019 se entrego a la actora carta de despido basado en el incumplimiento del horario. Fue firmada con un "no conforme"
doc 1 demandada
DECIMO.- La actora incumplió en reiteradas ocasiones el horario fijado por la empresa, procediendo a entrar a las 6.00 horas en lugar de las 8.30 horas.
testifical"

Tercero.

El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Graciela contra Mercadona SA y el FOGASA absolviendo a ambos."

Cuarto.

Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Graciela, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para la votación y fallo el 10 de marzo de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.

La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 490/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 en los autos 1216/2019 en proceso de despido, por la que se desestima la demanda planteada declarándose el despido procedente.
El recurso fue impugnado por la empresa demandada.

Segundo.

El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS , se solicita la revisión fáctica.

A)-La primera propuesta revisoría pretende añadir un nuevo hecho probado al relato fáctico, como hecho probado decimoprimero con la siguiente literalidad:

"Queda probado que, tras denuncia/queja formulada por Dª Graciela ante la ITSS de Las Palmas , la misma informa, que tras las actuaciones practicadas por dicho organismo se comprueba que la empresa no ha cumplido lo dispuesto en la normativa aplicable al no haberse producido la notificación del empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de efectividad"

Se ampara la recurrente en prueba documental consistente en el Informe de la ITSS : folios 106 a 109 de autos.
B)- En segundo lugar, se solicita la revisión del salario reconocido en el hecho probado primero de la sentencia proponiéndose su modificación por un salario ascendente a 1.796'59 euros /mes.
Se fundamenta la actora en documental: Folio 110, que se corresponde con el recibo de nómina de trabajador de la empresa de la misma categoría profesional que la actora (gerente a) a jornada ordinaria, en la que se aprecia una cotización mensual con prorrata de pagas extras ascendente a 1.796'59 euros mensuales.
La empresa impugnante se opuso a amabas revisiones fácticas. En relación a la modificación del salario se alegó que no se corresponde con el contenido en la demanda y tampoco fue discutido en el acto del juicio por lo que se trata de una cuestión nueva introducida en este momento procesal cuya admisión debe rechazarse.
Respecto a la adición de un nuevo hecho probado también se opuso, al ser el informe de la ITSS una mera valoración jurídica y, subsidiariamente se propuso un redactado alternativo para el caso de estimarse tal adición:

"En marzo de 2020 se emitió informe por la ITSS de Las Palmas, en el que se determina que la empresa Mercadona SA, no notificó con 15 días de antelación la modificación de horario realizada a la trabajadora Dª Graciela, no notificando a la trabajadora ni a la representación legal de los trabajadores".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,
f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa se estima la adición de un nuevo hecho probado decimoprimero, pero la propuesta subsidiaria efectuada por la impugnante que resulta más objetiva y acorde con la documental señalada. Ello tiene relevancia a los efectos de integrar en mayor o menor medida las denuncias formuladas por la actora ante la ITSS frente a la decisión empresarial en la que trae su causa el presente despido. Lo relevante, en este caso, no es tanto el criterio de la Inspectora actuante calificando, jurídicamente, de modificación sustancial ( art. 41.1 b ET) la decisión empresarial, sino el hecho objetivo que evidencia que la actora combatió por esta vía (folios 106 a 109), la decisión empresarial, lo que evidencia la reacción de la trabajadora frente al cambio horario.
Por lo que respecta a la modificación del salario reconocido a la actora en el hecho probado primero también se estima , pues en el caso que nos ocupa ha resultado probado que la actora tiene reconocida una reducción de jornada y de salario por cuidado de un hijo menor de edad (HP4º) al amparo del art. 37.6 ET, y en tales casos legalmente se establece que el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido, será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. Así se contiene en La D.A. 19 del ET que estipula:

«1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.4 en su párrafo final, así como en sus apartados 5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (...).»

Y en esta línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de la UE en la STJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18), que establece que la indemnización por despido en situación de permiso parental a tiempo parcial debe calcularse sobre la retribución a tiempo completo.
Por tanto, no concurre en este caso el efecto sorpresa y la consecuente indefensión para la impugnante que era conocedora de la legalidad vigente a este respecto, máxime tratándose de una empresa de las dimensiones de plantilla de la demandada. Se estima el salario propuesto por la recurrente, amparado en la nómina de otro trabajador de igual categoría profesional pero a jornada ordinaria, dado que por la demandada no se ha aportado cálculo alternativo al salario reducido que viene percibiendo la actora y que , como hemos dicho, no puede ser el que se tenga en cuenta a los efectos de la presente acción de despido.
En base a lo expuesto se estima la modificación fáctica efectuada por la actora en relación al hecho probado primero (salario), y también se estima la propuesta de modificación del hecho probado undécimo, si bien en la redacción propuesta subsidiariamente por la empresa impugnante.

Tercero.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva, específicamente "el art. 194 de la LPL y concordantes". También se invoca la STS 30/10/13 (Rec. 47/2013) en la que se declara que una decisión extintiva de impacto colectivo no es ajustada a derecho por incumplimientos empresariales, sin necesidad de analizar la concurrencia de las causas alegadas para fundamentar las extinciones contractuales.
Se alega por la recurrente que no se ha tenido en cuenta el Informe de la ITSS, que evidenciaba el incumplimiento empresarial en la nueva orden horaria de la trabajadora, y que la actora denunció frente al cambio horario a través de la ITSS.
Tampoco se ha ponderado, según la actora, el alegato de que las sanciones impuestas a la actora con anterioridad a su despido le fueron comunicadas sin estar presente la representación legal de las personas trabajadoras. Por último, entiende que la decisión empresarial de cambio horario y las sanciones previas vinculadas son nulas por contravenir la legalidad y no pueden tener efecto jurídico. Se dice, en fin, que el magistrado de la instancia no ha ponderado en toda su complejidad la cuestión debatida incurriendo en incongruencia por defecto. Se citan las STS de 18/1/18 (Rec. 2359/2013) y de 30 octubre 2013 (Rec. 47/2013).
La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, poniéndose de relieve que la actora no impugnó las sanciones previas por la vía del art. 41 ET, no pudiéndose calificar como impugnación la denuncia planteada ante la ITSS. Por tanto, ambas sanciones adquirieron firmeza. Entiende esta parte que la actora debió, en su momento impugnar la modificación horaria impuesta. Además, la actora a pesar de ello siguió incumpliendo con el horario establecido por la empresa.
A-Hechos Relevantes
Para resolver el presente recurso debemos destacar los hechos relevantes que han resultado probados, de entre los que destacamos los siguientes.

-La actora presta servicios para la demandada desde el 7 de mayo de 2007, con la categoría profesional de gerente.
- En septiembre de 2017 la actora solicitó reducción de jornada y de salario por cuidado de un hijo menor al amparo del art. 37.6 del ET , siendo aceptada por la empresa, siendo su horario desde entonces: de lunes a viernes de 6:00 a 10:30 horas y los sábados de 6:00 a 10:00 horas.
-La actora causó baja por IT derivada de accidente de trabajo en fecha 13/11/2018 siendo dada de alta médica el 26/6/2019. En fecha 5/8/19 tras la reincorporación en la empresa, el servicio de prevención, calificó a la actora apta para su puesto de trabajo con limitaciones (cargas superiores a 7 Kg y posturas forzadas).
- El 26 de agosto de 2019 la empresa comunica a la actora que a partir del 27/8/19 su horario sería de lunes a viernes de 8:30 a 13:00 horas y sábados de 8:30 a 12:30 horas.
-La literalidad de la carta de 26 de agosto de 2019 (Doc. nº 10 de la demanda, referido en el hecho probado sexto) es la siguiente:

" Por medio del presente y teniendo en cuenta las dudas que le han surgido sobre su adaptación y que a pesar de habérsele explicado verbalmente y por escrito se le reitera mediante el presente. El paso 5 de agosto se le realiza reconocimiento médico tras la reincorporación de su baja médica y el resultado es apto con limitaciones. Las limitaciones que vienen establecidas por el médico de vigilancia de la salud es la manipulación de cargas de más de 7 kgs de forma repetitiva y posturas forzadas. Que el mismo día se le firma acta de adaptación estableciéndose en la misma dichas limitaciones y el carácter duradero de las mismas hasta el próximo reconocimiento médico periódico que le corresponda. Pues bien usted manifiesta que no puede trabajar en frío sin embargo no existe ninguna razón médica objetiva que ampare dicha manifestación realizada por usted, por lo que le rogamos que tenga en cuenta que, hasta que no aporte informes médicos que avalen dicha afirmación distintos delos aportados en el reconocimiento médico pasado, sus tareas siguen siendo las mismas que tiene hasta la fecha , en el frío y con las limitaciones informadas , dichas limitaciones no le permiten realizar las tareas que hasta la fecha tiene asignadas.
A partir del día 27 de agosto, su horario será de lunes a viernes de 8:30 a 13 horas y los sábados de 8:30 a 12:30 horas."
La actora firmó la recepción de esta misiva "no conforme".
-Al día siguiente, 28 de agosto de 2019, la empresa sancionó a la actora con amonestación escrita por incurrir en infracción calificada de "grave" ( art. 33B4 del Convenio Colectivo de Mercadona), por no cumplir con el nuevo horario de trabajo asignado en carta de 26 de agosto de 2019.
-La actora presentó escrito de oposición a la sanción de amonestación el mismo día
28 de agosto de 2019 (Doc. nº 12 adjunto a la demanda y doc. 8 demandada, referido en el hecho probado séptimo) a la atención de la dirección de la empresa , en la que muestra su oposición al cambio horario en estos términos:

" En septiembre de 2017 se solicita por burofax reducción de jornada por cuidado de menor, pactando entre ambas partes de lunes a viernes de 6:00 a 10:30 horas y los sábados de 6 a 10 horas. Este horario se mantiene, hasta que de forma unilateral la empresa notifica con fecha 26 de agosto de 2019 un nuevo cambio horario sin aportar motivos ni razones objetivas. Este cambio horario que sería de lunes a viernes de 8:30 a 13 y los sábados de 8:30 a 12:30 horas se aplicará con fecha 27 de agosto de 2019. Considera esta parte que esta decisión es contraria a lo estipulado en el ET art. 37 y el Convenio Colectivo de Mercadona , art. 22. Resulta llamativo que se notifique a esta parte únicamente con un día de antelación, no pudiendo conciliar la vida laboral con la personal Ley 39/1999 . Asimismo, por lo ya mencionado no se puede garantizar que se cumpla el art. 39 de la CE ni la Ley de protección a la infancia.
Dada la indefensión causada a esta parte es por este motivo que esta parte no acata un nuevo horario impuesto. Llama la atención que tampoco se cumpla el apartado B) del art. 22 del Convenio colectivo de Mercadona. No entiende esta parte, que el 28 de agosto se le amoneste aplicando el art. 33B4 del Convenio Colectivo de Mercadona en el que se indica (la mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo) cuando esta parte en ningún momento se ha negado a realizar ninguna funcióno tareas de su trabajo aunque estas, le estén generando un perjuicio sobre la salud."
- El 4 de septiembre de 2019 se sanciona, de nuevo, a la actora con suspensión de sueldo y empleo de veinte días por sanción calificada de "muy grave" (art. 33 B4 y C17 del Convenio colectivo aplicable) por incumplimiento del nuevo horario asignado por la empresa durante los días 28, 29, 30 y 31 de agosto y 2 de septiembre de 2019.
La actora impugnó judicialmente esta sanción, desestimándose su demanda, sin entrar en el fondo, al apreciarse caducidad de la acción.
- En fecha 1 de octubre de 2019 se despide disciplinariamente a la actora en base al art.
54.2 d) del ET, por reincidencia en falta muy grave (art. 33 B4 y C18 del Convenio aplicable). En la misiva se imputa a la actora haber entrado a trabajar a las 6:00 en lugar de las 8:30 am los días 24,25,26,27,28,30 de septiembre y 1 de octubre de 2019
-La actora presentó denuncia ante la ITSS frente al cambio horario impuesto por la empresa, lo que dio lugar al Informe de la ITSS de fecha 11 de marzo de 2020.
B-Objeto del Recurso.
La actora cuestiona le legalidad de la decisión empresarial de despido disciplinario porque sanciona el incumplimiento de una orden empresarial ilícita. Por ello pide la declaración de improcedencia de la decisión de despido, "pudiendo ser incluso nula" (hecho noveno de la demanda).
En el caso que nos ocupa, la causa de despido descansa en la negativa de la trabajadora de cumplir la orden empresarial de fecha 26/8/19 que fija un nuevo horario, por tanto partiendo de la existencia de dos sanciones anteriores (amonestación escrita y suspensión de sueldo y empleo de veinte días), sumado a otros incumplimientos posteriores en cuanto a la hora de inicio de la jornada , la empresa procede al despido disciplinario en base a los arts. 33 B4 y C18 del convenio de empresa (falta grave: desobediencia a los superiores en las tareas de trabajo y reincidencia en falta grave) y el art. 54.1 d) del ET (transgresión de la buena fe contractual)
La sentencia desestima la demanda en base a que la empresa varió el horario de la trabajadora y la actora no impugnó tal decisión de forma que habiéndose probado que incumplió reiteradamente el horario de entrada (8:30 horas) en lugar de las 6:00 horas (horario anterior) el magistrado de la instancia llega convalida la decisión extintiva.
C-Normativa de aplicación
Conciliación familiar y laboral. Dimensión constitucional y perspectiva de género. Nos hallamos ante una trabajadora que, en ejercicio de su legítimo derecho a la conciliación familiar y laboral, tiene reconocida una reducción de jornada y salario por motivo de los cuidados de un hijo menor de edad a cargo ( art. 37.6 ET). Ello tiene un incuestionable impacto de género- art. 14 CE-, a tenor de la Doctrina Constitucional, que ha venido insistiendo en que la prohibición de discriminación por razón de sexo, tiene proyección, especialmente, en el ejercicio de los derechos de conciliación, como el previsto en el art. 37.6 ET. Así, en la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007 se recoge:

"(...) los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho (...)"
Y se reitera tal criterio en la STC 26/2011 de 14 de marzo de 2011 , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista: "(...)Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de

inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...)"
Evidenciado el impacto en los derechos fundamentales ( art. 14 y 39 CE), procede tener presente el mandato del art. 4 y 15 de la LOIEMJ, en relación con la previsión contenida en el artículo 9, 1 y 14 de la CE, debiendo recordar el juego del artículo
10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España entre ellos la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de las mujeres (CEDAW). Además, el derecho a la igualdad y no discriminación, como derecho humano que es, conlleva el cumplimiento del principio de diligencia debida que exige del Estado, a través de todos sus poderes, respetar, proteger y garantizar su cumplimiento efectivo para lograr la igualdad sustancial, tal y como mandata el art. 2 f) y 5. a) de la CEDAW, en relación con la Recomendación 28 y especialmente la Recomendación nº 33 del Comité CEDAW, en sus apartados 1.2,3 y 7.
-El Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, recuerda en su art. 3.1 que los Estados no deben discriminar a las personas que ejerzan su derecho a la conciliación familiar y laboral. Y e art. 4 establece que para lograr la igualdad efectiva de oportunidades entre trabajadores y trabajadoras deben tenerse en cuenta las necesidades de las personas trabajadoras con responsabilidades familiares, en lo que concierne a las condiciones de trabajo.
-El art. 8.3º de la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980, establece el derecho de las trabajadoras a protección, con el compromiso de los Estados contratantes a
:"A garantizar a las madres que críen a sus hijos el tiempo libre suficiente para hacerlo". Y el art. 16 insiste en el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
-También la Directiva 2019/1158 de 20 de junio sobre conciliación de la vida familiar y profesional, que promueve criterios de flexibilidad para facilitar la conciliación de la vida familiar de las personas trabajadoras, recordando el impacto de género de los cuidados en su párrafo 11, en relación con la Directiva 2006/54 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 (art. 2 b ).
-Internamente, destaca la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en relación con la LOIEMH (art. 4, 6, 14.8 y 44 de la Ley)
- Estatuto de los Trabajadores (ET). El art. 37.6 del ET recoge lo siguiente:
" Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella (...)"
Y el art. 55.5.b) del ET establece la nulidad objetiva del despido, no declarado procedente, en determinados supuestos, que incluye:

" (...) el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos (...)"
-El art. 54.2 d) del ET incluye entre las causas de despido disciplinario: "la transgresión de la buena fe contractual".

-El art. 20.2 del ET fija la obligación de la persona trabajadora de cumplir las órdenes o instrucciones adoptadas por la empresa: "en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena

- Convenio Colectivo del Grupo de empresas Mercadona SA (BOE 18 febrero de 2019). Arts.33 B4 (falta grave -desobediencia a los superiores-) y C18 (Falta muy grave: reincidencia en falta grave) Y los arts. 22 y art. 41 (Igualdad de trato y oportunidades).
D-Resolución del recurso
La sentencia recurrida no ha ponderado el impacto constitucional de la decisión empresarial, aplicando los preceptos estatutarios y el convenio de empresa, de forma descontextualizada y mecánica. A este respecto debemos recordar la reciente STC 119/2021 de 31 de mayo de 2021 , que otorga amparo a trabajadora que teniendo reconocida una reducción de jornada y salario por cuidado de su hija menor de edad, fue afectada un año después por una decisión empresarial por la que se le imponía un cambio horario por razones organizativas. En la fundamentación jurídica de esta importante sentencia se recuerda:

" Como señala la STC 3/2007, de 15 de enero , FJ 5, «reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril , FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2 , y 126/1994, de 25 de abril , FJ 5)».
Es claro que estas consideraciones son íntegramente aplicables al supuesto aquí enjuiciado, en el que el órgano judicial ha entendido justificado el cambio de jornada de trabajo de la demandante de amparo con base a razones meramente organizativas, pero sin valorar que la trabajadora estaba disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y que esa modificación de la jornada podía producir en la práctica unos perjuicios en su ámbito familiar y laboral.
El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si modificar el horario de la demandante de amparo constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone, como señala la recurrente en amparo, no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo «no es tanto ni solo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado» ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 , y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6). En efecto, una vez que se puso de manifiesto que la trabajadora estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos, el órgano judicial no podía prescindir de analizar si la modificación del horario que venía disfrutando suponía un perjuicio para la demandante y obstaculizaba o perjudicaba la compatibilidad de su vida familiar y laboral."
Aplicando la normativa y jurisprudencia expuesta al caso que nos ocupa, llegamos a las siguientes conclusiones.
1º-La sentencia de instancia ha omitido ponderar los derechos constitucionales comprometidos. Y, se añade, la ausencia de una mínima razón empresarial que justificase el sorpresivo cambio horario que afectaba a la jornada reducida, para el cuidado de su hijo menor, que tenía reconocida la actora.
2º-La empresa no sigue el procedimiento legal de modificación sustancial de condiciones sin seguir el art. 41 del ET . La orden de fecha 26/8/2019, por la que se impone el nuevo horario de trabajo, modificando el que tenía reconocido desde septiembre de 2017, redunda en una condición de trabajo sustancial ( art. 41.1 a) ET), a pesar de lo cual la empresa no sigue el preceptivo procedimiento estatutario incumpliendo sus obligaciones en relación a:

-Notificación con preaviso de quince días. En la carta se cambia el horario con efectos del día siguiente (27/8/19)
-Comunicación a los representantes sociales.
-No se permite a la actora ejercer su derecho a extinguir el contrato de trabajo y percibir la indemnización prevista en el art. 41.3 ET)
-Tampoco se justifica en la misiva las razones del cambio horario. En esta misma línea se pronunció la ITSS, en su Informe de 11/3/20.
3º- La ilegalidad de la decisión de 26/8/19 no queda transmutada por la ausencia de
acción judicial frente a la misma, pues la actora mostró su oposición desde la misma entrega de la carta, que firmó "no conforme", envió carta de oposición a la empresa, de fecha 28/8/19 y
, además consta la denuncia presentada ante la ITSS.
4º- La sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que
pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual de la persona trabajadora dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del ET ( SSTS 04/03/1991 (RJ 1991, 1823) y 28/06/1988 (RJ 1988, 5486).
Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano" ( STS de 21/03/1988 (RJ 1988, 2333) ), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.
La indisciplina o desobediencia en el trabajo constituye una infracción laboral, debiendo ser examinadas las circunstancias que se entienden precisas para conceptuarla como causa de despido, ya que debe ser, grave y culpable, entendido de cualquier modo que el trabajador/a se encuentra sujeto al deber de obediencia a las órdenes de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 5.a) y c) del ET, en relación con el art. 20. 1 y 54. 2. b) del mismo texto legal. Se trata de una facultad que no pueda ser ejecutada de forma absoluta e indiscriminada, pues no puede admitirse ni la arbitrariedad ni el abuso de derecho en las órdenes emanadas de la empresa, ya que dicha facultad se justifica en el buen funcionamiento de la misma. Ahora bien, en todo caso, para erigirse la desobediencia o indisciplina en causa que justifique un despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente, culpable e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio notorio para la empresa pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo (por todas, SS. TS de 23-1- 1991 [RJ 1991 \172] y 18- 4-1991 [RJ 1991\3375] ). Congruentemente con lo anterior, la desobediencia admitirá matices y graduaciones, debiendo reservarse la máxima sanción de despido para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación ( SSTS 23/09/86 Ar. 5143; 31/03/87 Ar. 1764; 19/12/88 Ar. 9853; 29/03/90 Ar. 2366).
5º-El ejercicio del Ius resistentiae frente a una orden ilegal con impacto en derechos constitucionales. Expuesto lo anterior, debe recordarse que la jurisprudencia ha determinado, en relación al " ius resistentiae" frente a una orden empresarial, que excepcionalmente entra en juego, cuando la orden recibida atente a la dignidad de la persona trabajadora, ilegal, abusiva o contraria a las mismas exigencias laborales, rigiendo en caso contrario el principio consagrado por la jurisprudencia laboral "solve et repete", según el cual no se puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón de la facultad de dirección que le incumbe, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos.
En el caso que nos ocupa, también concurren circunstancias especiales que justifican el incumplimiento de la orden empresarial por parte de la demandante, en base a las siguientes razones:

-El impacto de la orden en derechos constitucionales de la trabajadora ( art. 14 y 39 CE ), que redunda en el derecho a la conciliación familiar y laboral de la madre trabajadora de su hijo de 7 años de edad (2019).
- Y la ilegalidad de lo orden de cambio horario, sin preaviso y sin justificación alguna, incumpliendo el procedimiento legal preceptivo ( art. 41 ET), lo que le confiere, también, el carácter de arbitraria.
El deber de obediencia de la persona trabajadora no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que está limitado a las órdenes dadas por la empresa en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera, que la persona trabajadora puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia cuando la empresa actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho que excede el ejercicio regular de las funciones directivas de la empresa. Se ha considerado como arbitrariedad exigir al trabajador la realización de trabajos fuera de su jornada de trabajo (TS 6-2-86, RJ 716, TSJ Baleares 31-7-95, AS 2942; TSJ C.Valenciana 3-12-96, AS 4111; TSJ Madrid 27-3-06, AS 1374). En este sentido se ha declarado nulo el despido, por ejemplo, en STS 8 mayo 1986. RJ 1986\2506, por la negativa a realizar horas extraordinarias.
Aplicando los anteriores criterios a este caso, es evidente que no estamos ante una desobediencia sino ante el legítimo ejercicio del "ius resistentiae" frente a una orden empresarial ilícita, arbitraria y no justificada, que redunda en los derechos fundamentales de la actora, lo que justificó su legítima resistencia a su acatamiento.
E- Sobre la calificación del Despido
El escrito de demanda y el recurso de suplicación solicitan la calificación de improcedencia del despido, pero a tenor de la previsión contenida en el art. 55.5 b) del ET y art. 108.2 de la LRJS, la calificación que debe darse al despido es de nulo, con los efectos jurídicos anudados a dicha calificación jurídica.
Cabe recordar aquí, que la calificación jurídica correspondiente al despido de la persona trabajadora es misión exclusiva del órgano judicial, que no queda vinculado por la calificación jurídica contenida en la demanda o, en este caso, en el recurso. Así se ha venido reconociendo, desde antiguo por la jurisprudencia, entre otras, la STS de 25 de marzo de 2005 (Rec. 25/2004), STS de 19 de junio de 1990 (RJ 1990,5485) , STS de 28 de octubre de 1987 (RJ 1987,7217) o la STS de 20
de diciembre de 1989 (RJ 1989, 9254)
En base a lo expuesto se estima el recurso planteado declarándose la nulidad del despido producido a la actora con efectos del día 1 de octubre de 2019, con las consecuencias jurídicas previstas en el art. 55.6 del ET en relación con el art. 108.2 de la LRJS, aplicándose un salario ascendente a 1796'59 euros/mensuales prorrateados (59'06 euros/día), a tenor de la estimación de la propuesta de modificación del hecho probado primero de la sentencia.

Cuarto.

A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS no procede la imposición de costas .

Quinto.

A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS, frente a esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Graciela frente a la sentencia nº 490/2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas en los autos seguidos en materia de procedimiento de despido, con el nº 1216/2019, y revocando la sentencia recurrida se estima la demanda planteada y se califica NULO, el despido producido con efectos del día 1 de octubre de 2019, y, en consecuencia, condenamos MERCADONA SA a la inmediata readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, junto al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de un salario diario de 59'06 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 56.5 ET. Sin costas.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1979/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.

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