Despido disciplinario. Transgresión de la buena fe. Utilización de dispositivos informáticos. Protocolo telemático que no deja expectativa de privacidad. Software portable. Acceso a páginas con contenido pornográfico. Trabajador que realiza viajes de trabajo al extranjero durante los cuales, debido a las malas conexiones a internet en dichos países, descargaba documentación relativa a los proyectos para su consulta en campo, utilizando habitualmente un único dispositivo informático, el de la empresa, tanto para el uso profesional para el que estaba destinado como para fines privados y personales, ante lo poco práctico de desplazar fuera de España también un dispositivo propio. No constando acreditada una comunicación efectiva y fehaciente realizada al trabajador del contenido del protocolo telemático, el incumplimiento de lo que en el mismo resulte establecido y no permitido, como podría ser el haber hecho uso de software portables, no puede erigirse para el trabajador en un incumplimiento grave y culpable merecedor del despido. En cuanto a la utilización del ordenador para el acceso a páginas de contenido pornográfico, ello no supone un incumplimiento justificativo del despido ya que ha resultado acreditado que no fue reiterado, pues solo tuvo lugar una vez, en horario que no era laboral ni en España ni en el lugar de destino, y cuando el trabajador se encontraba desplazado en Costa de Marfil, en el que cabía la utilización del ordenador de la empresa para su uso privado y personal, siendo práctica tolerada por la empresa el que en los desplazamientos al extranjero se portase por el trabajador solamente el dispositivo informático de la empresa, el cual era también utilizado para fines privados y personales. Por lo que respecta al visionado del canal AXN, que, si bien se produjo en un único día, lo fue en tres momentos distintos de la jornada, se desconoce durante cuánto tiempo se prolongó cada una de las visualizaciones detectadas. En definitiva, el acceso en uno y otro caso con el equipo informático de la empresa fue un acceso puntual que no habitual, y como tal no puede constituir el incumplimiento grave y culpable que debe subyacer en todo despido basado en una transgresión de la buena fe contractual.

RDLeg. 2/2015 (TRET), arts. 5 a) y 54.2 d).

En OVIEDO, a diez de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES,y Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ , Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

En el RECURSO SUPLICACION 0000516/2022, formalizado por el letrado D.IGNACIO DUGNOL SIMO, en nombre y representación de INGENIERIA DE MANUTENCION ASTURIANA, S.A., contra la sentencia número 397/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000268/2021, seguidos a instancia de Segundo frente a INGENIERIA DE MANUTENCION ASTURIANA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

D. Segundo presentó demanda contra INGENIERIA DE MANUTENCION ASTURIANA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 397 /2021, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º. El demandante prestó servicios para la entidad demandada desde el 16 de julio de 2014 como ingeniero superior y a jornada completa. El salario diario ascendía a 120,50 euros. Regía la relación laboral el convenio colectivo de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

2º. En fecha 26 de febrero de 2021 le fue notificada la apertura de expediente sancionador, realizando el trabajador alegaciones en consecuencia.

El 5 de marzo se le entrega carta de despido disciplinario con efectos el mismo día y que se da por reproducida en aras a la brevedad.

3º. El actor realizaba viajes al extranjero con ocasión de la dirección o jefatura de determinados proyectos.

Debido a las malas conexiones a internet en países extranjeros, los trabajadores allí desplazados descargaban documentación relativa al proyecto para facilitar su consulta en campo; igualmente en tales desplazamientos era habitual que hiciesen uso de un único dispositivo informático, el de la empresa, al que junto al uso profesional para el que estaba destinado, utilizaban para fines privados y personales, ante la poco práctico y operativo de desplazar fuera de España también el dispositivo propio

4º- El actor hizo uso de software portables cuya instalación no está permitida por la empresa. En concreto el CCleaner para limpieza de archivos y optimización de equipo informático así como el Synkron que tiene como utilidad la de sincronizar archivos de dos o más carpetas , en este caso para trasferir la documentación de dos proyectos (antikou e ivirizu) desde los servidores de la compañía a su equipo de trabajo que los comparte en un repositorio online( nube) vinculada al propio ordenador personal y a la empresa, a la que se tiene acceso desde cualquier dispositivo con la consiguiente clave.

5º. El actor fue apartado del proyecto desarrollado en Costa de Marfil en correo de fecha 19 de febrero de 2019. No obstante, continuaba desarrollando funciones en otros dos proyectos.

6º- Se aprobó un protocolo telemático en el seno de la empresa en fecha 12 de julio de 2019; consta en las actuaciones y se da por reproducido en aras a la brevedad. En la intranet del grupo TSK se encuentra colgado.

En lo que aquí nos interesa dispone el citado protocolo que con carácter previo al inicio de la prestación de servicios para la empresa el trabajador firmará un documento justificativo de la recepción del presente protocolo. Añade que las normas recogidas en el presente protocolo entrar en vigor en el momento que sean comunicadas a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Advierte que la utilización de equipos informáticos queda limitada a fines profesionales, sin expectativa pues de privacidad. Prohíbe expresamente el acceso a páginas web pornográficas.

7º. El trabajador solicitó en fecha 6 de noviembre de 2017 la instalación de un software para hacer copias locales de las capetas de los proyectos para los viajes, que fue desautorizada y cerrada en fecha 28 de noviembre del mismo año. El trabajador nuevamente solicitó el 31 de julio de 2019 la instalación de software "programa de sincronización de carpetas para poder llevar a las obras copia local del proyecto", solicitud que fue cerrada y desautorizada en fecha 29 de marzo de 2021.

8º- Realizó en fecha 2 de diciembre de 2020 y mientras se encontraba desplazado a Costa de Marfil un acceso a las 00 horas española a páginas de contenido pornográfico desde el ordenador de empresa; desde este mismo dispositivo visualizó contenidos del canal AXN el día 17 de febrero de 2021 en la las 11:05, 15,04 y 16,39 horas.

9º. Presentó preceptiva papeleta de conciliación resultando sin avenencia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda presentada por D. Segundo frente a INGENIERÍA DE MANUTENCIÓN ASTURIANA S.A. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 5 DE MARZO DE 2021, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 120,50 euros euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad de 26.510 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INGENIERIA DE MANUTENCION ASTURIANA, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2022.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa INGENIERÍA DE MANUTENCION ASTURIANA S.A. declara improcedente el despido del que fue objeto el demandante el 5 de marzo de 2021, condenando a la empresa demandada a las consecuencias inherentes a tal declaración que se recogen en el fallo de la sentencia.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa demandada a fin de que sea revocada la misma, y se declare la procedencia del despido por ella efectuado. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por el trabajador demandante, se articulan por su representación letrada dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita por la parte recurrente la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- la revisión del hecho probado cuarto, para que al final de su contenido se adicione el siguiente texto: "...Esta actuación fue detectada durante una auditoría realizada en el mes de febrero, y comunicada con fecha 18 de febrero de 2021 al Departamento de Recursos Humanos".

Se afirma que se pretende incorporar la fecha en que se tuvo conocimiento por parte de la empresa de la utilización de los programas por parte del trabajador a los efectos de que no se genere indefensión alguna para el mismo, y se indica que la modificación resulta trascendente ya que una de las cuestiones que la sentencia de instancia parece sostener para declarar la improcedencia es que no se establezca la fecha exacta en la que se realizó la auditoría a los efectos de prescripción de la conducta, cuestión que dice ocurriría desde el momento del conocimiento por parte de la empresa de la conducta. En apoyo de la revisión pedida señala la empresa recurrente la prueba documental del folio 20 del pdf denominado 69.AC.39 PARTE 1, documento 3.d. presentado por dicha parte. Manifiesta que en dicho documento se puede observar como se indica por parte de Federico. que la auditoría llevada a cabo en el mes de febrero de 2021 es comunicada al Departamento de Recursos Humanos con fecha 18 de febrero de 2021.

b- la revisión del hecho probado sexto que dice ser del siguiente tenor literal: "Se aprobó un protocolo telemático en el seno de la empresa en fecha 12 de julio de 2019; consta en las actuaciones y se da por reproducido en aras a la brevedad. En la intranet del grupo TSK se encuentra colgado". Pide que se incluya al final de su redacción el siguiente contenido: "Consta que el trabajador tenía el mismo alojado en su ordenador y la aceptación del mismo por el usuario del actor con fecha 23 de octubre de 2019".

Alega que se pretende incorporar al relato fáctico los extremos relativos al conocimiento por la parte actora del contenido del protocolo telemático de la empresa, cuestión que es negada en la fundamentación jurídica. En apoyo de tal modificación la parte recurrente señala la prueba documental del folio 28 del pdf denominado 70. AC.39 PARTE 2, documento 3.d.5 presentado por la empresa, y sostiene que en dicho documento se puede observar que en el equipo del actor se encontraba una copia del protocolo telemático y que el mismo había sido aceptado con fecha 23 de octubre de 2019, cuestión que fue ratificada asimismo por los testigos que indica que depusieron en el procedimiento.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas ninguna de las modificaciones postuladas puede tener favorable acogida, por las siguientes razones:

a- se apoya la empresa recurrente para la modificación del hecho probado cuarto en prueba que no resulta ser hábil a efectos revisores, pues la documental invocada (que recoge la declaración vertida del Sr. Federico dentro del expediente instructor) no deja de ser una mera declaración testifical que se encuentra documentada por escrito, y la cual por lo tanto no puede servir para lograr la modificación de hechos probados. A ello cabe añadir que de tal prueba no resulta además el dato concreto que se pretende introducir por la parte recurrente de que la auditoría que detectó la actuación del trabajador fue realizada en el mes de febrero, siendo un dato ya admitido y no cuestionado por la propia juzgadora de instancia que el conocimiento por recursos humanos tuvo lugar en la fecha indicada por la empresa. La propia juzgadora considera que la empresa oculta en la carta de despido las fechas concretas en que el trabajador llevó a cabo las conductas sancionadas de descargas y usos proscritos a los que se refiere la carta de despido (se refiere en concreto a las de instalación de herramientas de software y transmisión de documentación interna confidencial a un ordenador no corporativo), y que señala resultan ser relevantes, pues el trabajador debe poder ejercer su derecho de defensa acudiendo, en su caso, a la institución de la prescripción. Ello supone que la omisión que genera indefensión es la de la propia carta de despido, y por lo tanto la adición ahora al relato fáctico de la concreta fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la utilización por el trabajador de los programas no puede servir, en contra de lo que es manifestado por la recurrente, "a los efectos de que no se genere indefensión alguna al actor".

b- respecto del hecho probado sexto la parte recurrente no señala adecuadamente el alcance de la modificación pedida, pues el contenido de dicho ordinal no se limita al párrafo cuyo tenor literal transcribe la parte recurrente, sino que contiene también un segundo párrafo respecto del que la parte recurrente no realiza manifestación alguna sobre su permanencia o supresión. En todo caso aun suponiendo que solo se pide la modificación del párrafo primero, la misma no puede tener acogida ya que la documental que la sustenta (y que la empresa identifica en su propia prueba como justificante de aceptación de protocolo informático por el trabajador de 23 de octubre de 2019), es la misma prueba que ya fue valorada por la juzgadora de instancia para alcanzar la convicción fáctica contraria a la que es pretendida por la empresa con su modificación. La juzgadora de instancia indica que un pantallazo que refleja un acceso no pasa de ser un documento creado unilateralmente por la empresa, y que un posible acceso voluntario a la intranet no acredita una comunicación efectiva. La documental invocada por la empresa no demuestra de manera concluyente e inequívoca los datos que por la misma se pretenden adicionar de que el actor tenía en su ordenador alojado el protocolo telemático (incluso ni siquiera el pantallazo es demostrativo fehacientemente desde cuando se encontraría supuestamente alojado el protocolo), ni de que el mismo haya efectivamente aceptado ese protocolo con fecha 23 de octubre de 2019, y la testifical a la que también se alude en el motivo no resulta ser prueba hábil para lograr variar el relato fáctico de la sentencia.

En el siguiente motivo del recurso ya formulado en sede de censura jurídica y al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal, y la jurisprudencia que interpreta la transgresión de la buena fe contractual, mencionando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016.

Seguidamente pasa la recurrente a realizar su discurso argumentativo, que se resume en las siguientes alegaciones:

-que una de las cuestiones que la sentencia considera a efectos de determinar la improcedencia del despido, es la de los defectos formales de la carta de despido al obviar la misma cualquier referencia al día en que las conductas fueron realizadas, lo que considera la juzgadora elemento relevante para el ejercicio del derecho de defensa, afirmación que la parte recurrente dice no encuentra amparo en la jurisprudencia que viene interpretando los requisitos formales de la carta de despido, citando lo dispuesto en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 7 de mayo de 2020;

-que en relación a los hechos imputados relativos a la exposición de información sensible de la empresa que fue sacada del sistema protegido de la empresa para colocarlo en una nube privada, señala que se trata de una conducta continúa y existente en el momento de realizar la auditoría, siendo lo relevante la fecha de conocimiento de los hechos por la empresa, tal y como se ha fijado en la modificación de hechos probados;

-que como se ha establecido en la modificación de hechos probados el trabajador tenía conocimiento del protocolo telemático que le fue oportunamente notificado, y señala que la afirmación contenida en los hechos probados (se refiere a la reflejada en el párrafo segundo del hecho probado tercero), al margen de haberse sacado de contexto, resulta cuando menos cuestionable, resultando ser que la empresa, como ha quedado acreditado, fue el 18 de febrero de 2021 cuando por primera vez tuvo conocimiento a través de Federico, responsable del trabajador, que se había llevado a cabo una auditoría interna de varios equipos informáticos, tras la cual se había detectado una serie de irregularidades en el equipo de trabajo del demandante;

-que el apartado 13 del Protocolo Telemático, que se da por reproducido en el relato fáctico, establece lo que por la empresa se transcribe en el motivo respecto al control empresarial de los medios telemáticos, y que también regula el mismo el procedimiento de control permanente, y señala que la jurisprudencia ha venido avalando el control empresarial mediante la monitorización del equipo del empleado tal y como ha ocurrido en el presente caso, si ello obedece al legítimo uso de su control previsto en políticas internas o acuerdos con los trabajadores, refiriéndose la parte recurrente al contenido de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de mayo de 2021, y a la de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 14 de diciembre de 2020;

-que se indica en la sentencia que la empresa le imputa la "instalación de herramientas de software no autorizadas", entre otras cuestiones, cuando lo cierto y verdad es que el trabajador efectivamente no instaló dichos software, sino que ejecutó "versiones portables" que no requieren de su instalación para llevar a cabo su cometido de una manera absolutamente perniciosa y de puesta en riesgo de los datos y documentación de la empresa. Que resulta llamativo que el trabajador haciendo uso simultáneo de programas, cuyo uso no había sido autorizado por la empresa, acudiese al repositorio on line habilitado por esta (OneDrive) para de una manera fraudulenta hacer una copia usando el software portable Synkron, y además borrar su historial de actividad y rastro de búsqueda ayudado del software portable no autorizado;

-que la copia ilegítima de material clasificado por la empresa, relativo a los proyectos ATINKOU e IVIRIZU, constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza de la mayor gravedad, ante la notoria y evidente brecha de seguridad que el uso de este tipo de softwares portables provocan al realizar copias completas de los citados proyectos;

-que en relación con las conductas consistentes en el visionado de material pornográfico y de material procedente del canal multimedia AXN, son hechos que están probados, y que respecto de la conducta imputada consiste en la "visualización habitual de contenido multimedia del canal de televisión AXN durante el horario laboral", la justificación razonada en la sentencia de haber disminuido su ocupación, es impropia de un juicio razonable de las obligaciones propias de un trabajador;

-que la imputación realizada por la empresa se centra en un desprecio de la normativa corporativa, poniendo en compromiso datos confidenciales de la empresa, y usando herramientas de trabajo con fines lúdicos en horario de trabajo y fuera del mismo, tratándose de una infracción cualitativa de un trabajador que despreciando normativa conocida, ha procedido a transgredirla en prácticamente todas las caras de su prisma normativo;

Concluye el motivo señalando que la carta cumple con todos los requisitos legales y jurisprudenciales; que el trabajador es pleno conocedor de la normativa en materia de uso de herramientas informáticas de la empresa; y que se ha dado por acreditado un desafío de la normativa empresarial reiterado, por lo que considera que el motivo debe ser estimado y con revocación de la sentencia de instancia, declarar la extinción del contrato de trabajo del actor como procedente.

Pero estas alegaciones realizadas a favor de que se revoque la sentencia de instancia que declaro la improcedencia del despido del actor, y que en su lugar se declare la procedencia del mismo, no resultan atendibles por las siguientes consideraciones:

- En relación con el motivo basado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente, como así se indica en la impugnación del recurso, tiene la obligación de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta necesario indicar expresamente cuál de ello se considera infringido. En el presente caso la parte recurrente se limita a citar el artículo 54 y el 56 del Estatuto de los Trabajadores. El primero comprende varios apartados sin especificar la parte recurrente cual considera infringido, y lo mismo sucede con el segundo, y lo que es más importante no se realiza argumentación particular de la conexión entre el contenido normativo de tales normas y el presente supuesto, siendo que además alude la empresa a la vulneración de la jurisprudencia que interpreta la transgresión de la buena fe contractual, haciendo mera cita de una sentencia del Tribunal Supremo, pero sin efectuar razonamiento alguno a lo largo del motivo respecto del contenido de la doctrina jurisprudencial que se denuncia como vulnerada.

- La empresa recurrente también hace referencia en sus alegaciones a jurisprudencia que según ella avalan las mismas, pero con cita sin embargo de sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de Madrid o de la Comunidad Valenciana, siendo lo cierto que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, pues sólo lo es -como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil- la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

- Se realizan igualmente afirmaciones sobre el cumplimiento habido de los requisitos formales de la carta de despido, que la sentencia por su parte considera incumplidos al haberse omitido en la misma la concreción de las fechas de los usos y descargas realizadas e imputadas al trabajador, e incluso de fecha de la auditoria llevada a cabo por la misma y señalada en la carta de despido (que sería cuando menos la fecha en la que la empresa detectó y tuvo conocimiento de los hechos), sin en realidad realizarse por la empresa, como sería su obligación, mención alguna y en debida forma del precepto legal o de la jurisprudencia sobre tal extremo, y que, a su juicio, hayan sido vulnerados por el fallo de la sentencia.

- Olvida la parte recurrente que el recurso de suplicación no es una apelación, sino un recurso extraordinario en el que por la Sala no cabe llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni puede tener en cuenta más datos fácticos que los que aparecen recogidos en el relato de la sentencia impugnada.

- Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes - por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada. En el presente caso por la juzgadora de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada conforme a las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS, se considera probado la existencia de un protocolo telemático en el seno de la empresa que fue aprobado en fecha 12 de julio de 2019, y que se encuentra colgado en la intranet del grupo TSK, y que en el mismo se dispone que las normas recogidas en el entran en vigor en el momento en que sean comunicadas a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, y que con carácter previo al inicio de la prestación de servicios del trabajador para la empresa, el trabajador ha de firmar un documento justificativo de la recepción de dicho protocolo. La parte recurrente parte en sus manifestaciones de que el trabajador demandante tenía conocimiento del protocolo telemático (al que alude la carta de despido), y que hubo una aceptación de ese protocolo por el actor el 23 de octubre de 2019, el cual considera que ha despreciado y desafiado reiteradamente con su conducta tal normativa empresarial. Pero tales extremos sobre el conocimiento del protocolo y la aceptación del mismo efectuada por el trabajador demandante no dejan de ser más que una mera afirmación de parte toda vez que la revisión interesada para el hecho probado sexto no ha prosperado. Por lo tanto si no consta acreditada una comunicación efectiva y fehaciente realizada al trabajador demandante del contenido del protocolo telemático, el incumplimiento de lo que en el mismo resulte establecido y no permitido, como podría ser el haber hecho uso el actor de software portables (CCleaner para limpieza de archivos y optimización del equipo informático y el Synkron que tiene como utilidad la de sincronizar archivos de dos o más carpetas para transferir la documentación de dos proyectos desde los servidores de la compañía a su equipo de trabajo que los comparte en un repositorio online (nube) vinculada al ordenador personal y a la empresa), no puede erigirse para el trabajador demandante en un incumplimiento contractual grave y culpable merecedor de la más grave de las sanciones como es el despido, cuando además está declarado probado (hecho probado tercero) que el actor realizaba viajes al extranjero con ocasión de la dirección o jefatura de determinados proyectos, y que debido a las malas conexiones a internet en países extranjeros, los trabajadores allí desplazados descargaban documentación relativa a los proyectos para facilitar su consulta en campo.

- Es cierto que resulta acreditado que el actor procedió a la utilización del ordenador para fines distintos de los laborales. La juzgadora de instancia declara probado al respecto que el actor el día 2 de diciembre de 2020 y mientras se encontraba desplazado a Costa de Marfil realizó un acceso a las 00 horas españolas a páginas de contenido pornográfico desde el ordenador de la empresa, y que desde ese mismo dispositivo el día 17 de febrero de 2021 visualizó a las 11:05, 15:04 y 16:39 contenidos del canal AXN. Ahora bien ello no supone un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador merecedor y justificativo del despido acordado por la empresa, ya que por un lado está declarado probado que en los desplazamientos al extranjero es habitual que los trabajadores hiciesen uso de un único dispositivo informático, el de la empresa, al que junto al uso profesional lo utilizaban también para fines privados y personales, por lo poco práctico y operativo de desplazar también el dispositivo propio fuera de España. Es decir resulta ser una práctica tolerada por la empresa el que en los desplazamientos al extranjero se portase por el trabajador solamente el dispositivo informático de la empresa, el cual era también utilizado para fines privados y personales. Por otro lado el acceso habido a páginas de contenido pornográfico por parte del actor no fue reiterado, ya que el mismo solo tuvo lugar una sola vez, en horario que no era laboral ni en España ni en lugar de destino, y cuando el trabajador se encontraba desplazado en Costa de Marfil en el que cabía la utilización del ordenador de la empresa para su uso privado y personal. Por otro lado, y respecto de lo acontecido el día 17 de febrero de 2021, visualizar desde el ordenador de la empresa contenidos del canal AXN, cabe señalar que no se trata la misma de una conducta con la habitualidad que le atribuye y califica la empresa, ya que consta que tuvo lugar solamente un día, y si bien es cierto que el acceso y la visualización fue en tres momentos distintos de la jornada de ese mismo día, se desconoce durante cuánto tiempo se prolongó cada una de las visualizaciones detectadas. En definitiva el acceso en uno y otro caso con el equipo informático de la empresa fue un acceso puntual que no habitual, y como tal no puede constituir el incumplimiento grave y culpable que debe subyacer en todo despido basado en una transgresión de la buena fe contractual.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INGENIERÍA DE MANUTENCION ASTURIANA S.A. contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos nº 268/21 seguidos en el mismo, en materia de despido, a instancias de D. Segundo frente a dicha empresa recurrente, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito y de las cantidades consignadas por ella para recurrir, a las que se dará, firme la presente resolución, el destino previsto en la Ley, así como al abono de los honorarios de la representación letrada de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.