Despido disciplinario. Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Medios de prueba. Prueba videográfica. Pretendida ilegitimidad de la prueba videográfica visionada por el juzgador, entendiendo que esa ilegitimidad produce el efecto de anular el propio despido (teoría del fruto envenenado). Existencia de otras pruebas legítimas (grabación de audio y testificales). Incidente ocurrido en el centro de trabajo, establecimiento de hostelería, donde el trabajador profirió insultos al empresario de forma repetida, con una intensidad, tono y expresiones tales que todas las personas presentes en el bar se enteraron de los términos de la discusión. Realización de una grabación por un cliente del bar, la cual posteriormente fue cedida al empresario para su utilización en el proceso de despido. El Tribunal Constitucional considera que tanto la opción que asume la teoría de que con la prueba ilegítimamente obtenida queda viciado todo el proceso, como aquella otra que considera lo contrario, son legítimas y como quiera que este Tribunal o Sala se ha inclinado por la primera de las dos opciones en varias ocasiones, hemos de valorar la legalidad o no de aquella prueba. Si se considera ilegítima, el despido debiera ser calificado como nulo. La Sala considera que no es que el cliente se inmiscuyera en una conversación personal del trabajador con el administrador, sino que el elevado tono de voz empleado y la propia condición insultante y grosera de las expresiones utilizadas hacen ver que fue el trabajador quien impuso que las personas que estaban en el local oyesen sus manifestaciones, siendo de tal entidad y calado que determinó que unos clientes que estaban en la terraza del local, llamasen a los agentes de la autoridad, aparte de que expresamente exteriorizó su voluntad de que quería que sus expresiones fuesen oídos por quienes estuviesen en el local. No se trata, pues, de un supuesto en el que ese cliente se entrometiera en una conversación privada entre trabajador y empresario (por muy duras que fuesen las expresiones, sería una conversación privada en la que ni el empresario ni el trabajador hubieran invitado a nadie a oír la misma), sino que fue el propio trabajador el que rompió la condición reservada de esa conversación, haciéndola pública, pues, con su tono elevado de voz, produjo que los demás tuviesen que oír los avatares de ese incidente, que debió resultar incómodo o molesto para quienes lo presenciaban. De hecho, se alcanzó un nivel de agresividad tal que determinó el llamamiento y la intervención de los agentes de la autoridad. Por tanto, fue decisión del propio recurrente la que determinó que otros oyesen esa conversación y dada su condición de contenido público, la grabasen, dadas las propias notas intimidatorias y amenazantes que reflejaban. En el caso, al no ser la prueba ilegítima, no acarrea la nulidad del despido, confirmándose la procedencia acordada en la instancia. Voto particular. Careciéndose de consentimiento expreso por parte del trabajador, la prueba que se cuestiona invade la esfera particular e individual del afectado, implicando que no pueda valorarse esa prueba, y siendo que la misma cercena un derecho fundamental, es nula. Para la sentencia mayoritaria, y desde la proyección de la teoría del fruto envenenado, si se hubiese declarado la ilegalidad de la prueba de grabación, la consecuencia hubiese sido la nulidad del despido. Como al entender del voto disidente la prueba ha sido ilegal, asume la consecuencia de la nulidad. El despido debía declararse nulo.

Constitución española, arts. 10.1, 15.1 y 18.1.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 90.2.

Ley 1/2000 (LEC), art. 283.3.

RDLeg 2/2015 (TRET), art. 18.

Ley Orgánica 3/2018 (LOPD), arts. 72 y 89.

SENTENCIA

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 395/2022

NIG PV 20.05.4-21/002796

NIG CGPJ 20069.34.4-2021/0002796

SENTENCIA N.º: 741/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

En el recurso de suplicación interpuesto por don Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia / San Sebastián, de fecha 11 noviembre de 2021, dictada en los autos 558/2021 en proceso sobre DESPIDO DISCIPLINARIO ,(DSP) y entablado por don Arturo frente a MONTORIO LARRAÑEGUI S.L. .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO. Que D. Arturo ha venido trabajando por orden y cuenta de la empresa demandada MONTORIO LARRAÑEGUI S.L. desde el día 1 de octubre de 2019, percibiendo un salario medio mensual de 1.561,61 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. Que a esta relación laboral resulta de aplicación el Acuerdo Estatal de Hostelería.

TERCERO. Que el día 5 de julio de 2021 la empresa demandada hizo entrega al actor de una carta mediante la cual le comunicaba su despido por razones disciplinarias, misiva que tenía el siguiente contenido literal:

MONTORIO LARRAÑEGUI, S.L Plaza Julio Caro Baroja 2- 2 20018 Donostia

20170 USURB1L

Txikierdi,Villa Carmen 5

D. Arturo

En Donostia a 5 de julio de 2021

Sr. Arturo:

Mediante el. presente escrito le comunico que la Dirección de la Empresa MONTORIO LARRAÑEGUI, S.L., en adelante la Empresa o CAFÉ DE MARIO, ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo por DESPIDO DISCIPLINARIO, como consecuencia de la comisión por usted de los siguientes hechos constitutivos de falta laboral muy grave. Los hechos concretos que dan lugar a esta decisión son los siguientes:

Como usted bien sabe, la empresa es titular del establecimiento de hostelería que gira bajo en nombre comercial del CAFÉ DE MARIO, sito en la Plaza Julio Caro Baroja n e2, siendo el titular del mismo el Sr. Iván. El pasado día 9 de junio de 2021, a las 10:00 horas, el Sr. Iván se encontraba trabajando en el establecimiento junto con su esposa, y trabajadora Dña. Coro, y la trabajadora Dña. Delfina, cuando usted se personó en el establecimiento accedió al mismo arremetiendo directamente contra la persona del Sr, Iván, a quien se dirigió con actitud desafiante. Entonces usted comenzó a proferir insultos y malos tratos de palabra, en concreto comenzó diciendo que era un "Hijo de puta, eres un mierda falsificador y defraudador. Te estás pasando, me debes 1800 euros desde 2019 y tengo los horarios." El Sr. Iván, atónito, pero sin perder la compostura, en tono conciliador le invitó a que abandonara el Café de Mario, diciéndole" por favor, márchate. Yo también tengo todos los horarios y está todo legal, no te debo nada." Lejos de calmarse, usted fue adoptando una actitud más amenazante aún y de forma muy agresiva, encarándose físicamente al Sr. Iván, continuó profiriendo malos tratos de palabra, faltándole gravemente al respeto y consideración, espetándole directamente al Empresario: "Tú qué vas a tener los horarios payasos. Todo legal y una mierda. ¡Y una mierda, una mierda, hijo de puta! Eres un mierda hijo de puta, tengo los horarios. ¿Crees que no he tenido paciencia? Desde 2019. ¡Tú eres un subnormal, págame! Llama a la Ertzaina, llama a la Ertzaina y denúnciame si tienes cajones, hijo puto. Que a mí de aquí solo me echa la Ertzaina."

Todo ello sucedió en presencia de sus compañeros de trabajo anteriormente señalados y ante los clientes que estaban tanto en el interior del establecimiento como en la terraza. Dentro del establecimiento se encontraban tres clientes, la familia Octavio, quienes entre perplejos y asustados vieron lo que sucedía. La agresión verbal y las amenazas fueron de tal entidad, que los clientes que se encontraban consumiendo en la terraza llamaron a la Ertzaina, para que interviniera. Mientras los agentes acudían a la llamada, en el interior del CAFÉ DE MARIO, el Sr. Iván continuó instándole para que se calmara y se marchara, pero usted lejos hacerlo y cesar en su conducta, continuó insultando al empresario y además pretendió incitarlo a la violencia con las siguientes frases "Te estás riendo en mi cara. Gilipollas, eres un subnormal. Vete a la mierda. Pégame. Llama a la Ertzaina, llama a la Ertzaina. Pégame, pégame. No me vas a pegar, ¿O qué? ¡Subnormal, subnormal, hijo de puta! ¡Que eres un hijo de puta!".

Además de la gravedad de los hechos, cabe señalar que usted actuó con conocimiento y voluntad, siendo plenamente consciente de lo que estaba diciendo, de dónde lo estaba diciendo y cuál era la finalidad, pues a voz en grito dijo al Sr. Iván "Lo digo aquí porque lo que quiero es que la gente se entere, que sepan que eres un mierda, me cago en tu puta madre," Asimismo, señaló que "de aquí me echa la Ertzaina, que lo digo yo." Y continúo profiriendo insultos sobre la persona del Sr. Iván tal que "Hijo de puta" "bastardo". Usted no solo insultó y faltó gravemente al res peto y consideración del empresario, el Sr. Iván, sino que también insultó y faltó gravemente el respeto a sus compañeras de trabajo a quienes se dirigió con malos tratos de palabra. En concreto cuando su compañera de trabajo Dría. Delfina, quien estaba presenciando toda la secuencia de amenazas y malos tratos de palabra, insultos y enfrentamiento que usted vertía sobre la persona del Sr. Iván, ésta, intervino y le invitó a que abandonara el establecimiento. No obstante, usted se dirigió a ella de la siguiente manera "a tí también te debe dinero subnormal. Que eres una subnormal, ¡ Subnormal!

Cuando la Ertzaina llego al establecimiento e intervino, usted rebajo el tono de sus palabras, y tras 10 minutos con los agentes de la Ertzaina, abandonó el local. Los agentes, dadas las circunstancias y la gravedad de los hechos, insultos y amenazas de los cuales los clientes del establecimiento fueron testigos, le informaron y recomendaron interponer una denuncia ante la Ertzaina. El día 10 de junio el Sr. Iván acudio a la comisaria a interponer la denuncia correspondiente, constando el certificado de denuncia con el n s de referencia 590A2102661.

Los hechos anteriormente descritos constituyen una FALTA MUY GRAVE tipificada en el artículo 40.6 del Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería que establece" Los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general" y en la causa de despido tipificada en artículo la letra c) del apartado 1 del Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de la hostelería en relación con la letra c) del apartado 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, que establece que " Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos" por ello la Dirección de la empresa ha decidido imponerle la SANCIÓN DE DESPIDO siendo la fecha de efectos la del momento en el que se le tenga notificado de la presente.

Tendrá a su disposición la liquidación final de haberes que se adjunta al presente escrito y sé que se le abonará mediante transferencia bancaria.

Asimismo, le informamos que remitiremos a Lanbide por vía telemática la certificación de sus cotizaciones con objeto de gestionar el cobro de las prestaciones por desempleo que le correspondan.

Le saluda atentamente,

Fdo.: MONTORIO LARRAÑEGUI, S.L.

CUARTO. Que han resultado acreditados todos los hechos imputados por la empresa al trabajador en la carta de despido.

QUINTO. Que el Sr. Octavio, cliente del bar gestionado por la empresa demandada, fue la persona que con su móvil personal decidió grabar el incidente provocado por el Sr. Arturo el día 9 de junio de 2021.

SEXTO. Que el día 10 de agosto de 2021 se intentó Conciliación ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, resultando el mismo sin avenencia."

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:" Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Arturo contra la empresa MONTORIO LARRAÑEGUI S.L. y el FOGASA, DECLARANDO PROCEDENTE la decisión adoptada por la empresa demandada de extinguir el contrato de trabajo del demandante por razón de la comisión de una infracción muy grave con efectos desde el día 5 de julio de 2021, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, ABSOLVIENDO a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra."

Don Arturo formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Montorio Larrañegui SL, también en tiempo y forma.

En fecha 16 de febrero de 2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de febrero de 2022, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de abril de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Don Arturo pretende la revocación de la sentencia recurrida y que se declare nulo o subsidiariamente el despido disciplinario que acordó su empleador, Montorio Larrañegui, S.L.

Ello tiene por base la exclusiva argumentación de ilegitimidad de la prueba videográfica visionada por el Juzgador, entendiendo que esa ilegitimidad produce el efecto de anular el propio despido (el llamado efecto de la manzana podrida).

Plantea en su escrito de formalización del recurso un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo aduce la infracción del artículo 283, punto 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), del artículo 11, punto 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985,de 1 de julio), de los artículos 10, punto 1, 15, punto 1 y 18, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, de artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), de los artículos 72 y 89 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre) y de la jurisprudencia, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2004, de 21 de diciembre y la del Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2016.

La empresa demandada presenta un escrito de impugnación en el que se opone al indicado motivo y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Lo primero que se ha de destacar es que la recurrente no pone en cuestión el resto de pruebas sobre las que se funda la convicción judicial sobre la realidad y entidad de los propios hechos imputados y que en la sentencia se dan por probados.

Y así se destaca que en el recurso solo se cuestiona esa prueba videográfica que grabó un cliente del bar, grabación producida ante la intensidad, tono y condición de las expresiones que el demandante produjo en el interior del establecimiento de hostelería de la demandada.

Por tanto, partimos de la legitimidad del resto de pruebas, que son una grabación de audio de ese incidente que hizo el administrador de la demandada y varias pruebas testificales.

En todo caso, partiendo de que el Tribunal Constitucional, legítimo interprete de la Constitución, bien recientemente, en su sentencia 61/2021, de 15 de marzo (ya citada en la sentencia recurrida) considera que tanto la opción que asume la teoría de que con la prueba ilegítimamente obtenida queda viciado todo el proceso, como aquella otra que considera lo contrario son legítimas y como quiera que este Tribunal o Sala ha considerado la primera de las dos opciones en varias ocasiones -la última de ellas, en su sentencia de fecha 11 de mayo de 2021 (recurso 608/2021), hemos de valorar la legalidad o no de aquella prueba. Si se considera ilegítima, el despido debiera ser calificado como nulo.

Y centrándonos en ella, hemos de decir que la cuestión no se plantea con respecto de la legitimidad de los medios de control del empresario de la actividad del trabajador. A ellos se refiere el artículo 18 y 20 del Estatuto de los Trabajadores y sobre la legitimidad de esos medios existe jurisprudencia tan importante como las sentencias Barbolesku II y López Ribalda II ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de septiembre de 2017 y 17 de octubre de 2019), aparte de las sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, de forma profusa, ya se indican en la resolución impugnada.

Por tanto, no es el caso en que el empresario hubiese grabado al trabajador en una acción sancionable, sino que fue grabado por un cliente de la cafetería y luego éste entregó la misma al empresario, que la propuso como prueba en juicio.

En consecuencia, en el particularísimo del caso de autos, la grabación no se produjo ni por el empresario ni por ninguna a la que encargo que grabase el incidente. Según se dice en la sentencia recurrida, se produjo cuando un cliente de la cafetería donde se producen los hechos se percata, por el volumen, tono y expresiones, del incidente que está aconteciendo en el local, lo graba y luego de pasado el mismo, entrega esa grabación al empresario, que la propuso como prueba en juicio.

En este contexto, el recurrente sostiene que se grabó una conversación personal por alguien que no participaba en la misma, siendo éste el fundamento de la razón por la que considera que debe entenderse que la misma atenta a su derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones.

Con respecto de ese derecho fundamental, distinto al de propia imagen y también regulado en el artículo 18, punto 1 de la Constitución, cita la recurrente la sentencia 196/2014, de 21 de diciembre, que al efecto dice: " Constituye doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE , en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 CE , implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3 ; 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3 ; 57/1994, de 18 de febrero, FJ 5 ; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6 ; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril, FJ 5 ; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4 , o 127/2003, de 30 de junio , FJ 7, entre otras).

El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, FJ 5; 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 3; 89/1987, de 3 de junio, FJ 3; 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3; 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, y en general las SSTC 134/1999, de 15 de julio, 144/1999, de 22 de julio, y 115/2000, de 10 de mayo). De ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 44/1999, de 5 de abril, FJ 4; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 16; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5).

El art. 18.1 CE impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 8, las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales". De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.·

En términos muy parecidos, su previa sentencia 176/2013, de 21 de octubre dice: " la reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 115/2000, de 10 de mayo , FJ 4, con cita de las SSTC 73/1982, de 2 de diciembre ; 110/1984, de 26 de noviembre ; 231/1988, de 2 de diciembre ; 197/1991, de 17 de octubre ; 143/1994, de 9 de mayo ; 151/1997, de 29 de septiembre y 134/1999, de 15 de julio ) según la cual "el derecho fundamental a la intimidad reconocido por el art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona ( art. 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes públicos o simples particulares. De suerte que el derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a la divulgación del mismo por terceros y una publicidad no querida. No garantiza, pues, una intimidad determinada sino el derecho a poseerla, disponiendo a este fin de un poder jurídico sobre la publicidad de la información relativa al círculo reservado de su persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal y, por tanto, veda que sean los terceros, particulares o poderes públicos, quienes decidan cuáles son los contornos de nuestra vida privada".

Pues bien, consideramos que no es que el cliente se inmiscuyera en una conversación personal del trabajador y el administrador, sino que el elevado tono de voz empleado y la propia condición insultante y grosera de las expresiones utilizadas hacen ver que fue el demandante quien impuso que las personas que estaban en el local oyesen sus manifestaciones, siendo de tal entidad y calado que determinó que unos clientes que estaban en la terraza del local, llamasen a los agentes de la autoridad, aparte de que expresamente exteriorizó su voluntad de que quería que sus expresiones fuesen oídos por quienes estuviesen en el local.

No se trata, pues, de un supuesto en el que ese cliente se entrometiera en una conversación privada entre trabajador y empresario (por muy duras que fuesen las expresiones, sería una conversación privada en la que ni el empresario ni el trabajador hubieran invitado a nadie a oír la misma), sino que fue el propio demandante el que rompió la condición reservada de esa conversación, haciéndola pública, pues, con su tono elevado de voz, produjo que los demás tuviesen que oír los avatares de ese incidente, que debió resultar incómodo o molesto para quienes lo presenciaban. De hecho, se alcanzó un nivel de agresividad tal que determinó el llamamiento y la intervención de los agentes de la autoridad.

Pero es que además, consideramos que el propio trabajador quien quiso hacer partícipes a las personas que estaban en el local de esa conversación, pues en el indicado tono alto de voz, dijo expresiones tales como "". lo digo aquí porque lo que quiero es que la gente se entere, que sepan que eres un mierda, me cago en tu puta madre

Si se les hizo expresamente partícipes de esa conversación, si que podían grabarla.

Por tanto, fue decisión del propio recurrente la que determinó que otros oyesen esa conversación y dada su condición de contenido público, la grabasen, dadas las propia notas intimidatorias y amenazantes que reflejaban.

Por tanto, no es que nadie se inmuscuya en la privacidad del demandante, sino que éste quiso exteriorizar esa conversación, expresándolo así, aparte de que a ello llevaba el tono empleado en la misma.

Por último, hemos de señalar que no hemos podido localizar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2016 que se cita por el recurrente. Hemos buscado entre las sentencias de la Sala Cuarta y de la Primera, dando como dato la fecha que indica el recurrente y luego también por un número que indica (652/2016), examinando tanto el número de sentencia como el número de recurso sin obtener resultado positivo alguno.

En este contexto, entendemos que el recurso debe ser desestimado.

Dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no procede pronunciamiento condenatorio sobre las costas del recurso, puesto que la parte vencida en la instancia y en el recurso, goza del derecho a litigar ante esta jurisdicción, ex artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Arturo contra la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 558/2021 seguidos ante el mismo y en los que también es parte Montorio Larrañegui, S.L.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y entiendo que el único motivo del recurso debía estimarse. Coincido con la sentencia en la práctica totalidad de su fundamentación, si bien me separo en la valoración que se efectúa en el Fundamento de Derecho cuarto y la conclusión que obtiene, y es aquí donde propongo la estimación del motivo y del recurso.

Aunque la aproximación que realiza la sentencia mayoritaria es acertada, entiendo que la doctrina que debía aplicarse es la sentada por el TC en su sentencia de 29 de noviembre de 1984, sentencia 114, y en la que expresamente se analiza la idoneidad de la prueba de grabación por un tercero de otra persona.

La jurisprudencia constitucional precisa que es de posible admisión la grabación realizada por uno de los interlocutores de la conversación; por el contrario, niega la virtualidad y legalidad de la grabación que por el tercero se realiza de los hechos personales de otra persona.

En concordancia con ello la LO 1/82, de 5 de mayo, señala que debe existir un consentimiento expreso para permitir el acceso a la esfera personal del sujeto mediante medios de reproducción. En el art. dos de esta ley se precisa y exige ese consentimiento, y en el artículo siete se definen conductas que se consideran invasivas del derecho a la intimidad personal.

En nuestro caso, la grabación por un tercero, cliente del establecimiento, de la discusión entre el empresario y el trabajador considero que es una actuación ilícita, transgresora del derecho a la intimidad del trabajador, y por ello esa prueba no debe considerarse, llegando, a su vez, a la conclusión, que como indica la sentencia mayoritaria esta nulidad de la prueba implica la del despido.

El consentimiento al que alude la Ley Orgánica 1/82 no puede desprenderse de la manifestación realizada por el trabajador en la controversia, y que reproduce la sentencia mayoritaria. El consentimiento para admitir la intromisión en un derecho fundamental debe ser expreso y si el reservas. Y no es este el que creo que se ha objetivado en nuestro caso. Por el contrario, difícilmente admito que en una discusión, con la tensión que se genera en ella, pueda obtenerse un consentimiento libre y voluntario por parte del sujeto. No consta, tampoco, que el trabajador haya expresamente manifestado que admite el que se le grabe la conversación, y prueba de ello es que pide la nulidad de este medio probatorio.

Careciéndose de consentimiento expreso por parte del trabajador, la prueba que se cuestiona invade la esfera particular e individual del afectado, y ello implica el que no pueda valorarse esa prueba, y siendo que la misma cercena un derecho fundamental, es nula.

De otro lado, la sentencia mayoritaria introduce un plus valorativo que no comparto. El trabajador desarrolla su actividad en el centro empresarial, dentro del marco de organización y dirección del empleador. El centro de trabajo no puede convertirse en un escaparate en el que no exista ni intimidad ni derechos. El acceso de los derechos de la ciudadanía en la relación laboral, los denominados derechos indeterminados, es una realidad de nuestro sistema constitucional. Ello significa que en el ámbito empresarial el sujeto mantiene la totalidad de los derechos fundamentales que le son propios en el Estado de Derecho. La trascendencia de ello se manifiesta en que no puede convertirse el centro de trabajo en un ámbito ajeno a la eficacia de los derechos fundamentales.

La discusión del recurrente, con independencia de la valoración que realicemos de la misma, de su oportunidad o el censurable comportamiento que puede entrañar; con independencia de ello, digo, la discusión se enmarca dentro del ámbito de la relación laboral, y esta no puede mermarse en aras a una publicitación en la que los extraños al contrato de trabajo se incorporen al mismo, como facultades propias del empresario, invadiendo la esfera personal, que siempre debe respetarse a todo trabajador.

Los trabajos que se desempeñan hacia el público exigen un comportamiento a los usuarios y clientes. Pero, más allá de ello, la relación laboral entre empresa y trabajador son manifestaciones que incumben a los sujetos del contrato y quedan al margen de los terceros.

No consta ninguna actuación delictiva de la que poder deducir una quiebra autorizada del derecho a la intimidad del recurrente.

En definitiva, sostengo que la prueba practicada es ilícita. Para la sentencia mayoritaria, y desde la proyección de la teoría del fruto envenenado, si se hubiese declarado la ilegalidad de la prueba de grabación, la consecuencia hubiese sido la nulidad del despido. Como, a mi entender, la prueba ha sido ilegal, asumo la consecuencia de la nulidad. El despido debía declararse nulo.

La propuesta que manifiesto en el presente Voto no fue aceptada por los componentes de la Sala y es por ello que a mi entender, tal y como he procurado razonar, el despido debía declararse nulo.

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue el anterior voto particular en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0395-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0395-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.