Realización de actividad empresarial incompatible con la prestación por desempleo. Trabajadora cuya participación en una comunidad de bienes se limita al 10% del beneficio o pérdida que la misma tuviese. La participación en una comunidad de bienes, sin realizar actividad alguna, no puede equipararse a la realización de una actividad profesional por cuenta propia a los efectos de aplicar el artículo 282.1 de la LGSS (incompatibilidad de la prestación y el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social). A estos efectos, aunque la trabajadora haya presentado durante el año 2018 la declaración modelo 130 de régimen de actividades económicas directas, esto no implica más que la constatación de los beneficios que obtuvo, quedando excluida de la obligación de estar dada de alta en el RETA al no tener control sobre la entidad de la que forma parte. En este contexto, la participación en la comunidad de bienes no significa el desempeño de ningún tipo de actividad prestacional, por lo que la situación de la actora no es incompatible con la percepción de la prestación o el subsidio de desempleo.

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), arts. 282.1 y 305.1 y 2 d).

Magistrados:

Don MARIANO GASCON VALERO

Don JOSE LUIS ALONSO SAURA

Don MANUEL RODRIGUEZ GOMEZ

MURCIA

SENTENCIA: 00402/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno: 968817077-968229216

Fax: 968817266-968229213

Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es

NIG: 30030 44 4 2019 0004541

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000217 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 499/2019

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE: Cecilia

ABOGADO: FERMIN GALLEGO MOYA

RECURRIDO: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

En MURCIA, a doce de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Cecilia, contra la sentencia número 258/2020 del Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 30 de diciembre, dictada en proceso número 499/2019, sobre DESEMPLEO, y entablado por Dª Cecilia frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala

Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

A La demandante Dª Cecilia, con DNI/NIF núm. NUM000, nacida el NUM001-1961, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social desde 1-7-1975, y en el SEA del Régimen General, tuvo su última ocupación cotizada en la empresa PESCAPISA S.L., el 23-10-2017 en la que prestaba servicios mediante Contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo (401).

Solicitó la prestación contributiva por desempleo, que le fue reconocida mediante Resolución del SPEE, de fecha 2-11-2017 con efectos de 24-10-2017, percibiendo dicha prestación hasta el 23-2-2018.

Finalizada la prestación, solicitó y obtuvo reconocimiento del subsidio de desempleo mediante resolución de 2-4-2018, con efectos de 24-03-2013, prestación asistencial que percibió hasta el 3-05-2018.

Por el SPEE se emitió en fecha 13-3-19 comunicación de inicio de procedimiento de revisión de acto de reconocimiento de derecho, con propuesta de revocación de las prestaciones por desempleo percibidas desde 24-10-2017 hasta 17-01- 2019, en importe de 5.157,50 €, siendo el motivo de la misma, que la beneficiaria estaba "desempeñando un trabajo por cuenta propia y realizaba actividad empresarial incompatible con la prestación por desempleo y el subsidio de agotamiento derivado de la misma en el momento del nacimiento del derecho a las prestaciones por desempleo".

Se le informó a través de la citada comunicación que podía formular en el plazo de 10 días desde la recepción de la citada comunicación, alegaciones, y se le informa que se cursaba baja cautelar del abono de prestación que venía percibiendo, considerando la misma indebida en cuantía de 5.157,50 €.

En el plazo concedido para formular alegaciones la demandante contestó al SFEE mediante escrito de fecha 1-04-2019, en el que explicaba que su participación en la CB se limitaba al 10% del beneficio o pérdida que la misma tuviese, siendo el único socio prestador de servicios su esposo, D. Pedro, y se aportó documentación sobre constitución de la Comunidad de Bienes.

Con fecha 7-2-2008 la demandante constituyó, junto a su marido D. Pedro, con DNI/NIF NUM002, una Comunidad de Bienes, sujeta a normas de derecho civil, denominada DIRECCION000, CB., cuyo objeto era el de trabajos de pintura, y otras actividades que pudieran acordar los comuneros, con domicilio social en Cieza C/ DIRECCION001 Nº NUM003 NUM004, coincidente con el domicilio de los comuneros, a la que aportaron un capital de 100 €, de los que 90 € fueron aportados por el esposo y los restantes 10 € por la demandante, a efectos de distribución entre comuneros de beneficios y pérdidas, nombrándose como Secretaria de la Comunidad a la demandante, y como Presidente a D. Pedro, reflejándose en sus Estatutos (art. 10) que "los servicios en la dirección y gestión de la actividad desarrollada por la Comunidad serán prestados por DON Pedro, limitándose el socio restante a las aportaciones económicas".

De la documentación de la Agencia Tributaria aportada por la demandante al SEPE y en juicio, se desprenden los siguientes datos:

CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO 2017:

* MODELO 184 SOBRE IRPF, SOCIEDADES Y NO RESIDENTES EN RELACIÓN A "PINTURAS SERNA, C.B."

- Ingresos:16.761,50 €

- Gastos: 6.049,36 €

- Rendimiento: 10.712,18 €

- Imputación de rendimiento de la actividad económica:

. Pedro (90%): 9640,96-482,05 (otros gastos) = 9.158,91€

. Cecilia (10%): 1071,21-53,56 (otros gastos) = 1.017,66 €

* MODELO 100 DECLARACIÓN DE IRPF DE D. Pedro

- Atribución de rendimientos de actividad económica: 9.640,96 € (correspondiente al 90% de participación en la entidad)

* MODELO 100 DECLARACIÓN DE IRPF DE Dª Cecilia

- Atribución de rendimientos de actividad económica: 1.071,21 €

(correspondiente al 10% de participación en la entidad)

* MODELO 130 SOBRE IRPF/ACTIVIDADES ECONONÓMICAS EN ESTIMACIÓN DIRECTA DE Dª Cecilia

- Rendimiento neto del 4º Trimestre: 1.017,66 €

(se corresponde al 10% de facturación C.B.)

CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO 2018

* MODELO 184 SOBRE IRPF, SOCIEDADES Y NO RESIDENTES EN RELACIÓN A "PINTURAS SERNA, C.B."

- Ingresos: 15.168,96 €

- Gastos: 5.690,89 €

- Rendimiento: 9.478,07 €

- Imputación del rendimiento de la actividad económica:

. Pedro (90%): 8 530,26-426,51(otros gastos) = 8.103,75 €

. Cecilia (10%): 947,81-47,39 (otros gastos) = 900,42 €

* MODELO 100 DECLARACIÓN DE IRPF DE D. Pedro

- Atribución de rendimientos de actividad económica: 8.530,26 €

(correspondiente al 90% de participación en la entidad)

* MODELO 100 DECLARACIÓN DE IRPF DE Dª Cecilia

- Atribución de rendimientos de actividad económica: 947,81 €

(correspondiente al 10% de participación en la entidad): 900,42 € tras descuento de otros gastos.

* MODELO 130 SOBRE IRPF/ACTIVIDADES ECONONÓMICAS EN ESTIMACIÓN DIRECTA DE Dª Cecilia

- Rendimiento neto del 4º Trimestre: 900,42 €

(correspondiente al 10% de facturación C.B.).

Por el SPEE se dicta Resolución de 2-4-19 sobre Revocación de prestaciones por desempleo en la que se acuerda:

-. Revocar la resolución de fecha 2-4-2018, y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 5.157,50 euros, correspondientes al periodo del 24-10-2017 al 17-1- 2019.

Y todo ello por considerar que la demandante estaba desempeñando un trabajo por cuenta propia en el momento del nacimiento del derecho a las prestaciones por desempleo ya que había presentado DECLARACION MODEL0 130 DURANTE EL AÑO 2018 DE RÉGIMEN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS directas.

Y en base al artículo 282.1. de la LGSS, por el que se establece que las prestaciones desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en algunos de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando el trabajo que se realice sea a tiempo parcial.

La demandante presentó Reclamación Previa el 22-5-19, en la que reiteran anteriores alegaciones, y que se desestima por Resolución del SEPE de 18-6-19.

Ha quedado agotada la vía administrativa previa.

Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Cecilia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), declaro no haber lugar a las pretensiones contenidas en dicha demanda, absolviendo de la misma al SPEE y confirmando la resolución administrativa impugnada".

De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.

De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.

Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de abril de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamento primero.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2020, en proceso nº 499/2019, sobre desempleo, por la que se desestimó la demanda formulada por Dª Cecilia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), al considerar que, además de su trabajo por cuenta propia, la actora tiene ingresos derivados de la actividad de cotitular de una CB dedicada a una actividad económica que le reporta beneficios, en la parte proporcional a su cuota de participación, aunque sus beneficios no le exijan su inclusión en el RETA.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora, basado en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193, c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Se sostiene por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 282.1 de la LGSS, así como la doctrina judicial citada, al entender que en modo alguno la participación de la actora en una CB, sin realizar actividad alguna, puede equipararse a la realización de una actividad profesional por cuenta propia a los efectos de aplicar el mencionado precepto.

Y, efectivamente, si bien la entidad gestora y la sentencia recurrida consideran que la demandante se encontraba realizando un trabajo por cuenta propia, en la CB constituida por ella misma y su esposo, en el momento del nacimiento del derecho a las prestaciones por desempleo por haber presentado durante el año 2018 declaración modelo 130 de régimen de actividades económicas, lo que era incompatible con las prestaciones por desempleo, es lo cierto que, tal como consta en el hecho probado cuarto (escritura de constitución), la actora se limitó en dicha Comunidad a las aportaciones económicas, así como a la participación en un 10% de los beneficios y pérdidas, mientras que su esposo prestaba los servicios de dirección y gestión de la actividad desarrollada por la Comunidad, siendo, por tanto, la mencionada declaración de actividades económicas la constatación de los beneficios obtenidos por la actora, sin que fuese preciso que la misma estuviese dada de alta como trabajadora por cuenta propia en el RETA, como así indica por la Magistrada de instancia con apoyo en el artículo 305.1 y 2, d) de la LGSS, pues, si bien la actora es comunera y debiera estar comprendida en el RETA, se excluye el supuesto que no se tiene control sobre la entidad de la que se forma parte, como es el caso, pero sí que ha generado ingresos derivados de su participación social y cotitularidad en la CB,; siendo el problema a resolver si la actividad que tiene la actora, en las condiciones expresadas, es o no compatible con la prestación por desempleo que se reconoció a la actora.

La respuesta, en este caso, debe ser positiva, pues la actora no está desarrollando ni es preciso que conste de alta en el RETA, ni realiza actividad por cuenta propia alguna, sino que se limita a su participación en beneficios y pérdidas en la proporción a su aportación, lo que supone que no le es de aplicación el artículo 282.1 de la LGSS, puesto que, en tal caso, su actividad en la CB no es incompatible con el trabajo por cuenta propia, ya que su participación en la CB no significa que desempeñe un determinado tipo de actividad prestacional, lo que supone que la situación de la actora no es incompatible con la percepción de la prestación o el subsidio de desempleo, como recuerdan las SSTS, Sala de lo Social, de 11 de septiembre de 2009 (rec. 1231/2009) y de 24 de enero de 2014 (rec. 2125/2013), con apoyo en la de 18 de abril de 2007.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de suplicación planteado, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima la demanda formulada, dejando son efecto la resolución dictada por el organismo demandado.

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª Cecilia frente a la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, en el proceso nº 499/2019, seguido a instancia de instancia de Dª Cecilia frente al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestaciones por desempleo, y, con revocación de la misma y estimación de la demanda, se deja sin efecto la resolución de la Entidad Gestora que revisó las prestaciones por desempleo reconocidas a la actora y que declaraba indebida la cantidad de 5.157,50 euros, condenando a dicha Entidad a estar y pasar por tal declaración.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0217-21.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0217-21.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.