Riesgo durante el embarazo. Responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS. Aunque estamos en presencia de una prestación que en su tratamiento inicial tuvo asimilación a la IT derivada de contingencias comunes, desde la Ley 3/2007 tiene naturaleza de «contingencia profesional» y las consecuencias coherentes en orden a los requisitos exigibles (alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la base reguladora y responsabilidad automática de la aseguradora). No obstante, hay que tener en cuenta que el mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se ha atribuido al Fondo de Garantía y que en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales lesivas, mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza preventiva, como lo evidencian no solo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el artículo 26 de la LPRL. En cualquier caso, lo cierto es que la cualidad profesional no se predica de la contingencia, sino tan solo de la prestación, por lo que parece evidente que aquel cambio de naturaleza obedeció a una decisión legislativa que tenía únicamente como fin proteger más adecuadamente a la trabajadora. En todo caso, es evidente que no existió una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del artículo 94 del TALSS/1966 que se limita a la IT, IP y muerte y supervivencia. En este orden de cosas, no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a «las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social...», no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por «riesgo de embarazo» en 2009 y hasta el presente año. Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación («riesgo durante el embarazo») no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas.
Doña Beatriz Perez Heredia.
Magistrados:
Don FERNANDO OLIET PALA
Don BENITO RABOSO DEL AMO
Don BEATRIZ PEREZ HEREDIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 572/22
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 24 de marzo de 2022
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2031/21, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 31 de mayo de 2021 en Autos número 606/19 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
Primero.
En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Melchor y DOÑA Melisa.
Segundo.
Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 606/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de mayo de 2021 que contenía el siguiente fallo:
"Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por "ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES ROFESIONALES Nº 151 DE LA SS" contra el INSS, la TGSS, D. Melchor y Dª Melisa:
1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad directa de D. Melchor respecto del pago de la suma de 425,25 euros anticipado por la Mutua demandante por los conceptos de prestación por riesgo en el embarazo percibida por la trabajadora Dª Melisa desde el 24/03/17 al 19/04/17, condenándole al reintegro de tal cantidad a la Mutua ASEPEYO, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que alcanza al INSS y a la TGSS como antiguo FGAT respecto del pago mencionado y
2º) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª Melisa de las pretensiones en su contra deducidas".
Tercero.
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" 1º.- Dª Melisa, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, afiliada a la Seguridad Social en Régimen General, prestaba sus servicios para la empresa Cecilio González de la Flor desde el 10/10/16 cuando el pasado 21/03/17 solicitó de la Mutua Asepeyo el pago de subsidio por riesgo durante el embarazo, el cual le fue reconocido por ésta por resolución de 24/03/17.
2º.- La Mutua Asepeyo abonó, en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones, a Dª Melisa la cantidad de 425,25 euros en concepto de subsidio por riesgo en el embarazo correspondiente al período comprendido desde el 24/03/17 hasta el 19/04/17, con una base reguladora de 15,75 euros diarios.
3º.- Asepeyo dictó el pasado 12/04/17 resolución declarando la responsabilidad de Melchor en el pago de las prestaciones de la Seguridad Social por no estar al corriente en sus obligaciones con la misma así como asumiendo el anticipo de las mismas hasta el límite legal correspondiente y sin perjuicio se la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en caso de insolvencia empresarial.
4º.- La empresa demandada mantenía en el momento de abono de la prestación mencionada una deuda con la Seguridad Social de 17.291,15 euros, correspondiente al período de enero de 2016 a marzo de 2017, ambos inclusive.
5º.- La Mutua demandante planteó reclamación previa contra el INSS y la TGSS el 11/02/19 y reclamó el pago de la cantidad anteriormente mencionada al demandado, habiéndose presenta la demanda el 03/06/19".
Cuarto.
Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada INSS, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.
Quinto.
Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Primero.
En la sentencia dictada en la instancia se estima íntegramente la demanda interpuesta por la mutua ASEPEYO, declarando la responsabilidad directa de D. Melchor respecto del pago de la suma de 425,25 euros anticipado por la Mutua demandante por la prestación por riesgo en el embarazo percibida por la trabajadora Dª Melisa desde el 24/03/17 al 19/04/17. Así las cosas, se condena al Sr. Melchor al reintegro de tal cantidad a la Mutua ASEPEYO, sin perjuicio, se dice en el fallo de dicha sentencia " de la responsabilidad subsidiaria que alcanza al INSS y a la TGSS como antiguo FGAT respecto del pago mencionado". Se absuelve a Dª. Melisa de las pretensiones en su contra deducidas.
Segundo.
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el INSS exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Concluye este recurso con la súplica de que "se dicte sentencia por la que estimando este recurso y con revocación de la sentencia recurrida, absuelva al INSS y TGSS de la responsabilidad subsidiaria por la prestación por riesgo durante el embarazo de la trabajadora".
La actora no ha impugnado el recurso.
Se alega en concreto en el recurso del INSS que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del artículo 126.2 de la LGSS, en relación con los artículos 94 a 96 de LASS, así como de la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente la dictada sobre el particular en fecha 19/05/2014; Recurso Unificación de Doctrina 522/2013. En concreto, se pretende que, en base a dicha jurisprudencia, se revoque, exclusivamente, el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a la responsabilidad subsidiaria a cargo del INSS.
Pues bien, se trata de resolver una cuestión estrictamente jurídica, respecto de la que el TS, en la sentencia citada, ha dejado dicho lo siguiente:
"Regulación legal de la protección de riesgo durante el embarazo.-
1.- No parece estar de más una referencia al origen de la institución de "riesgo durante el embarazo" y a su evolución en años recientes, lo que nos facilitará alcanzar la solución más razonable en orden a la cuestión que se plantea.
2.- Como es sabido la prestación trae causa en el art. 26 LPRL (RCL 1995 , 3053) [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], que en aras a la "protección de la maternidad" dispone que el empresario ha de adoptar las medidas oportunas de adaptación cuando las trabajadoras en situación de embarazo estén expuesta a "agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud" de aquéllas o del feto; y cuando tales medidas no resultasen posibles, pasarán las trabajadoras a desempeñar "un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado", incluso de diversa categoría o grupo profesional.
3.- Posteriormente, por virtud de la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) [5/Noviembre] se añade al texto original del citado precepto de la LPRL un nuevo apartado expresivo de que "[s]i dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".
4.- Simultáneamente, el art. 45.1.d) ET (RCL 1995, 997) -que inicialmente refería como causa de suspensión la "Maternidad de la mujer trabajadora y adopción y acogimiento de menores de cinco años"- por virtud de la misma Ley 39/1999 pasa a incluir como tal el "riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora".
5.- A la par, también la misma Ley -39/1999- crea en la LGSS (RCL 1994, 1825) un capítulo dedicado a "riesgo durante el embarazo", prescribiendo el art. 134 que "[a] los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo... en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3" de la LPRL "; y añadiendo el art. 135.1 que "[l]a prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común... ".
6.- Finalmente, la DA 18.9 de la Ley Orgánica 3/2007 (RCL 2007, 586) [22/Marzo] modifica el art. 134 y añade un párrafo indicativo de que "La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales "; y varía la redacción del art. 135.1, precisando que "La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales ".
TERCERO
Aproximación a la posible responsabilidad subsidiaria.-
1.- Entrando ya más directamente en el objeto de litigio -responsabilidad subsidiaria- debemos señalar que el art. 126.3 LGSS (RCL 1994, 1825) dispone que "No obstante lo establecido en el apartado anterior [sobre el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización], las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios". Y es doctrina reiterada de la Sala que en tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (así, SSTS 06/04/82 - recurso por infracción de Ley- Ar. 2253;... 03/04/07 (RJ 2007, 3392) -rcud 920/06-; 16/12/09 -rcud 4356/08-; y 19/03/13 (RJ 2013, 4142) -rcud 2334/12-).
2.- Por su parte, como última garantía para los casos de insolvencia del empleador o de los sujetos a los que corresponda la responsabilidad en sustitución de aquél, el art. 94 LAS/1966 preceptúa que el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo abonará las prestaciones por ILT [hoy IT], IP y muerte derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así por IP derivada de accidente no laboral. Fondo de Garantía extinguido por la DF Primera del RD-Ley 36/1978 [16/Noviembre ], siendo sus funciones asumidas -hasta la fecha- por el INSS.
3.- Asimismo, el art. 36 del citado RD 295/2009 (RCL 2009, 590), norma lo que sigue: "1. El reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo corresponde a la entidad gestora o a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la que tenga concertada la empresa la cobertura de las contingencias profesionales... 4. La entidad gestora competente podrá declarar la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, así como la entidad que, en su caso, deba anticiparlas".
4.- Lo que hasta el momento hemos relatado nos consiente situar más adecuadamente el debate: a) estamos en presencia de una prestación que en su tratamiento inicial tuvo asimilación a la IT derivada de contingencias comunes [en cuanto al requisito de alta, carencia exigible e importe del subsidio], pero que desde la Ley 3/2007 (RCL 2007, 586) ya se le atribuye naturaleza de "contingencia profesional" y las consecuencias coherentes en orden a los requisitos exigibles [el derecho a la prestación ya no requiere carencia y ni tan siquiera el alta, rigiéndose por el principio de automaticidad y devengándose el derecho aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones aseguratorias: art. 32.3 RD 295/2009 ] y al importe del subsidio [el 100 por 100 de la base reguladora, conforme al art. 33]; b) aunque se admite la posible declaración de responsabilidad empresarial y se dispone el anticipo de la prestación por parte de la aseguradora -Mutua o Entidad Gestora que tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales- nada se dispone respecto de si en los supuestos de insolvencia empresarial rige la responsabilidad subsidiaria del INSS; y c) tampoco la prestación -como es obvio, por razones cronológicas- está contemplada en la regulación que sobre tal abono subsidiario efectúa en art. 94 LASS."
CUARTO
La solución que procede en la prestación del caso.-
1.- Con todo este entramado y aún reconociendo el innegable peso argumental del recurso, la Sala se inclina por confirmar la decisión recurrida y excluir la responsabilidad que del INSS se pretende, tal como entiende el razonado informe del Ministerio Fiscal, por considerar que ofrece mayor solidez el planteamiento de la EG. Conclusión a la que llegamos por la vía de las consideraciones que acto continuo indicamos.
2.- El mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se atribuía al Fondo de Garantía y en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales "lesivas", mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza "preventiva", como lo evidencian no sólo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995, 3053).
3.- Esa diferente cualidad y origen justifica que desde esa LPRL pasase primeramente a ser causa de mera suspensión del contrato de trabajo con asimilación a las contingencias comunes y que sólo años después se llegue a afirmar que la "prestación correspondiente... tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales", con todas las consecuencias que ello supone en orden al régimen jurídico del subsidio [los ya referidos de alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la BR y responsabilidad automática de la aseguradora].
4.- Aunque la redacción indicada pudiera inducir a error, lo cierto es que la cualidad "profesional" no se predica de la "contingencia" [riesgo durante el embarazo], sino tan sólo de la "prestación" [el subsidio], por lo que nos parece evidente que la decisión legislativa obedeció en exclusiva al deseo de proteger más adecuadamente a la trabajadora y no a rectificar una naturaleza -la de la contingencia- que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta.
5.- En todo caso es evidente que el texto no explicita una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del art. 94 LASS/1966, que -como se ha dicho- se limita a IT, IP y Muerte.
6.- En este mismo orden de cosas no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a "las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social..." [entre otras cosas, para atender esa necesidad de responsabilidad última de garantía], no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por "riesgo de embarazo" en 2009 y hasta el presente año [así, los arts. 25 de la Órdenes TIN/41/2009 (RCL 2009, 155 y 273), de 20/Enero; TIN/25/2010, de 12/Enero; TIN/41/2011, de 18/Enero (RCL 2011, 92) ; ESS/184/2012, de 2/Febrero; ESS/56/2013, de 28/Enero; y ESS/106/2014, de 31/Enero (RCL 2014, 160 y 232)]. Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación ["riesgo durante el embarazo"] no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas."
Por lo tanto, se ha de revocar la decisión recurrida exclusivamente respecto de la responsabilidad del INSS y la TGSS, dejando el resto del fallo de la sentencia combatida incólume.
En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala, por ejemplo, en la Sentencia núm. 676/2015 de 18 marzo. JUR 2015\143196
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 31 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 606/19 seguidos a instancia de ASEPEYO, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra el mencionado recurrente, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Melchor y DOÑA Melisa, debemos revocar y revocamos la citada resolución exclusivamente respecto de la responsabilidad subsidiaria impuesta al INSS y a la TGSS.
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2031.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2031.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)".
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.