Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Base reguladora.
Trabajador fijo discontinuo (pluriempleado) con un coeficiente de parcialidad del 50% que presta servicios con llamamientos no continuados y sueltos, que no se repiten en fechas ciertas, como controlador de accesos al campo de San Mamés. Ha de tomarse en consideración para el cálculo de la base reguladora de la IT un periodo más amplio que en el caso del trabajador a tiempo completo, compensando así la mayor variabilidad de jornadas mensuales de los trabajadores a tiempo completo, sin vincularlo al número de días trabajados y cotizados en ese periodo sino al número de días naturales, lo cual si bien supone una minoración en la cuantía de la base reguladora, se compensa con su percepción durante todo el periodo completo en que el trabajador se encuentra en IT. De esta forma, no puede adoptarse la base reguladora conforme a la base de cotización del día del accidente, sino de acuerdo con la suma de las bases de cotización de los 3 meses anteriores al hecho causante, dividiendo el resultado por los días naturales comprendidos en el periodo.
Doña Ana Isabel Molina Castiella.
En la Villa de Bilbao, a 31 de mayo de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao, de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por MUTUALIA frente a D. Carlos María, ALSE SERVICIOS AUXILIARES S.L., ILUNION LAVANDERIA EUSKALDUNA SL, FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSS y TGSS.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
Primero.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO. El trabajador D. Carlos María, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, viene prestando servicios en régimen de pluriempleo, por un lado, para la empresa ALSE SERVICIOS AUXILIARES S.L., (en adelante ALSESA) como trabajador indefinido fijo discontinuo con un coeficiente de parcialidad de "500", y, asimismo para la empresa ILUNION LAVANDERIA EUSKALDUNA S.L., (en adelante ILUNION) a través de un contrato indefinido a tiempo completo.
SEGUNDO. El trabajador SR. Carlos María, sufrió un accidente de trabajo el 14/10/2020, cuando prestaba servicios para la mercantil ALSESA.
TERCERO. ALSESA tiene cubierto el riesgo accidente de trabajo con la MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, MUTUALIA. La mercantil ILUNION tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONAL, MUTUA FREMAP.
CUARTO. El trabajador SR. Carlos María, interesó a la Mutua MUTUALIA el pago directo del subsidio de IT y siendo causa del pago la "suspensión trabajador fijo discontinuo", en relación con la empresa ALSESA, ello fue reconocido por resolución de fecha 29/11/2018, y conforme a una base reguladora diaria de 44,83 euros.
Esta ha abonado al trabajador la suma en concepto de subsidio en pago directo de 15.868,64 euros (472 días por 33,62 euros días de 75% de la base de cotización).
QUINTO. Las bases de cotización en la empresa ALSESA de los días del mes octubre además del día del accidente (14) cuya cotización lo fue 44,83 euros, trabajó otros dos días (11 y 5) cotizando por las sumas de 44,83 y 160,00 euros.
SEXTO. Las bases de cotización de los tres meses anteriores al accidente de trabajo en la empresa ALSESA, lo han sido en julio no presto servicios, en agosto, trabajo tres días (20, 25 y 27) en los que se cotizó 183,51 euros, y en septiembre trabajó tres días (8, 15 y 26), cotizando 228,34 euros.
SEPTIMO. La base de cotización del subsidio de IT del proceso correspondiente a la empresa ILUNION asciende a la suma de 44,45 euros diaria, tal suma viene siendo abonada en el porcentaje correspondiente por la Mutua FREMAP."
Segundo.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda formulada por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a D. Carlos María, ALSE SERVICIOS AUXILIARES SL., ILUNION LAVANDERIA EUSKALDUNA S.L., FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de la demandante que determino que la base reguladora del accidente de trabajo sufrido en fecha 14/10/2018 por el beneficiario D. Carlos María, en la suma de 44,83 euros, y por el contrario se declara que la base reguladora lo es la suma de 9,61 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales oportunas."
En fecha 27 de septiembre de 2021 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:
"Que había lugar a aclarar y aclaraba la sentencia nº 403/2021 de fecha 20/09/2021 en el sentido siguiente:
El hecho probado 2º debe decir:
SEGUNDO. El trabajador SR. Carlos María, sufrió un accidente de trabajo el 14/10/2018, cuando prestaba servicios para la mercantil ALSESA.
El FALLO debe decir:
Que estimando la demanda formulada por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a D. Carlos María, ALSE SERVICIOS AUXILIARES SL., ILUNION LAVANDERIA EUSKALDUNA S.L., FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo de la demandante que determino que la base reguladora del accidente de trabajo sufrido en fecha 14/10/2018 por el beneficiario D. Carlos María, en la suma de 44,83 euros, y por el contrario se declara que la base reguladora lo es la suma de 9,81 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales oportunas."
Tercero.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por MUTUALIA.
Primero.
Don Carlos María entabla recurso de suplicación frente a la sentencia que ha estimado la demanda de MUTUALIA -actuada frente al citado trabajador, ALSE SERVICIOS AUXILIARES SL (en adelante ALSESA), ILUNION LAVANDERIA EUSKALDUNA SL (ILUNION), FREMAP, INSS y TGSS- declarando la nulidad del acuerdo de la entidad colaboradora demandante, que fijó en 44,83 euros diarios la base reguladora diaria de la prestación de IT derivada del accidente de trabajo sufrido el 14 de octubre de 2018 por el trabajador, declarando la sentencia que la base reguladora que corresponde lo es en el importe de 9,81 euros (en la sentencia figura 9,61 euros diarios, luego corregida por Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2021), condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales correspondientes.
En el escrito rector del proceso, la Mutua solicitó que se declarase nulo la resolución de la propia entidad que fijó en 44,83 euros diarios la base reguladora diaria de la prestación de IT que correspondía al trabajador por su prestación de servicios en ALSESA como controlador de accesos al campo de San Mames, sosteniendo la entidad que ascendía a 9,81 euros diarios, en aplicación de los arts.161 y 248.1 c) ambos del TRLGSS, y art.7.4 RD 84/1996 de 26 de enero, del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, por tratarse de un trabajador fijo discontinuo no de campaña sino con llamamientos no continuados y sueltos, que no se repiten en fechas ciertas, además de tratarse de un trabajador a tiempo parcial y pluriempleado
La decisión de instancia concluye que no puede adoptarse la base reguladora de cotización del mes anterior precisamente por tratarse de un trabajador fijo discontinuo con las características en su prestación laboral subrayadas por la Mutua, por lo que la calcula no conforme a la base de cotización del día del accidente sufrido (tal y como defiende el trabajador), sino de acuerdo con la suma de las bases de cotización de los tres meses anteriores al hecho causante, dividiendo el resultado por los días naturales comprendidos en el periodo, por lo que suma las bases de cotización de septiembre y agosto (en julio no fue llamado), y resulta 411,85 euros, que divide por el número de días naturales comprendidos en dichos periodo, 42 días (12 días de agosto, pues el llamamiento lo fue en fecha 20 de agosto, y 30 días de septiembre, no computa los días trabajadores en el mes de octubre, tres días considerando también el del accidente), obteniendo así la base reguladora defendida por MUTUALIA, 9,81 euros diarios
El demandado recurre en suplicación interesando un pronunciamiento de la Sala que desestime la demanda, ratificando la base reguladora que adoptó MUTUALIA en el acuerdo cuya nulidad instó en demanda, esto es, 44,83 euros diarios.
Ha presentado escrito impugnando el recurso MUTUALIA, en el que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Segundo.
El único motivo articulado es de censura jurídica, debidamente amparado en el art.193 c) LRJS.
Denuncia el recurrente la infracción del art.248.1c) LGSS, art.245 LGSS, ambos en relación con el art.3.1 c) del Código Civil, vulneración del art.146 LGSS en conexión con el principio de igualdad y la jurisprudencia que prohíbe la discriminación de los trabajadores contratados a jornada parcial respecto de los contratados a jornada completa, y art.161 LGSS, así como la normativa relativa a los accidentes de trabajo - arts.146 a 157 LGSS, arts.172 y 283 LGSS-, puestos en relación con el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo.
Razona que la clave para dirimir la cuestión planteada, es la interpretación del art.248.1c) LGSS, partiendo como ha entendido la instancia que es la norma de aplicación al caso, y tras reproducir la dicción literal de ese precepto, número y letra de la LGSS, también del art.245 LGSS, y del art.3.1 del Código Civil, sostiene que ha de estarse al último alta laboral que es la del día del accidente de trabajo, 14 de octubre de 2018; argumenta también que la actual regulación es posterior al art.4 RD 1131/2002 de 31 de octubre, por lo que no ha de estarse al mismo, y señala que la STS de 22 de julio de 2014 (rcud 2109/2013), ya estableció que había de vincularse la base reguladora de la prestación de IT de estos trabajadores al periodo en el que hubo real cotización.
Concluye destacando la particularidad concurrente en el supuesto, consistente en que la IT deriva de accidente laboral, y por tanto se dispensa una mayor protección al trabajador como se extrae del art.172 LGSS, y recuerda el art.145 LGSS con el principio de asimilación del trabajador a tiempo parcial al trabajador a tiempo completo, citando la STS de 25 de febrero de 2008, defendiendo que ha de estarse a los días efectivamente trabajados y cotizados, siendo el único límite por tratarse de un trabajador en pluriempleo, el no rebasar el tope máximo de la base de cotización, que en este caso no se cuestiona que se supere.
Por su parte la Mutua en el escrito de impugnación, solicita que se ratifique el criterio de instancia, subrayando que estamos ante un trabajador fijo discontinuo y a tiempo parcial, que no trabaja en campaña sino solamente cuando es llamado por su empleadora, los días de apertura del campo de San Mamés al ser un controlador de accesos en el citado campo, por lo que es llamado y cesado en la prestación de servicios en múltiples ocasiones, y por el plazo de un solo día, no trabajando ni todos los meses del año, tampoco el mismo número de días cada mes que trabaja, prestando servicios en días alternos, no continuados y sueltos, que no se repiten en fechas ciertas.
La entidad colaboradora defiende que además de ser fijo discontinuo y por esa parcialidad en su contratación, se ha de aplicar el art.4.1b) RD 1131/2002 de 31 de octubre, del que resulta que debe recalcularse la base reguladora de la prestación una vez realizado el llamamiento, señalando el precepto que se deben considerar las cotizaciones de los tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, y dividirlos por los días naturales del periodo.
Para dar respuesta al recurso, se impone partir del inalterado relato de probanzas puesto que nos proporciona correcta información sobre todas las circunstancias que concurren en el particular supuesto que se somete a nuestra consideración. Y conforme al mismo, Don Carlos María se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, y viene prestando servicios en régimen de pluriempleo, por un lado, para ALSESA como trabajador indefinido fijo discontinuo con un coeficiente de parcialidad del 50%, y, para la empresa ILUNION a través de un contrato indefinido a tiempo completo. El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 14/10/2018, cuando prestaba servicios para ALSESA, que tiene cubierto el riesgo accidente de trabajo con MUTUALIA (ILUNION lo tiene con FREMAP).
MUTUALIA en acuerdo de 29/11/2018, reconoció al demandado recurrente la prestación de IT conforme a una base reguladora diaria de 44,83 euros, que era la base de cotización correspondiente al día en que el trabajador sufrió el accidente. La Mutua le ha abonado en concepto de subsidio en pago directo de IT, 15.868,64 euros (472 días por 33,62 euros días de 75% de la base de cotización).
La sentencia refleja que las bases de cotización en ALSESA de los días del mes octubre en que trabajó el actor, esto es, los días 5, 11 y 14 (día del accidente), fueron de 44,83 euros, 160 euros y 44,83 euros respectivamente, y que las bases de cotización de los tres meses anteriores al accidente de trabajo en ALSESA (en julio no prestó servicios), han sido en agosto las correspondientes a tres días trabajados (20, 25 y 27) en los que se cotizó por un total de 183,51 euros, y en septiembre trabajó tres días (8, 15 y 26), cotizando 228,34 euros.
La base de cotización del subsidio de IT correspondiente a la empresa ILUNION asciende a 44,45 euros diarios, que viene siendo abonada en el porcentaje correspondiente por FREMAP.
Expuestos los extremos fácticos de los que hemos de partir, se trata de determinar si se interpreta el art.248 c) LGSS considerando que la última alta laboral del trabajador fue la del día del accidente de trabajo, dado que prestaba servicios en días sueltos, y por tanto que es la base de cotización de ese día la que le corresponde a efectos de la prestación de IT por contingencias profesionales, y conforme a la cual ha de percibirla (44,83 euros diarios), o entender que ese precepto hace referencia en todo caso a las bases de cotización -como máximo- de los tres últimos meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, y dividirlo entre el número de días naturales comprendidos en ese periodo (9,81 euros según sentencia).
La Sala quiere destacar la clara y sólida argumentación jurídica desplegada en el motivo de suplicación, en un supuesto en el que ciertamente su resolución no resulta sencilla, como lo demuestra que la propia Mutua demandante reconoció al trabajador la base reguladora de la prestación de IT conforme a la cuantía que ahora éste defiende en el recurso, en una resolución que luego vía demanda judicial, la entidad colaboradora ha solicitado que quede sin efecto.
Dicho esto, entendemos que la interpretación y aplicación normativa que ha realizado el Juzgador de instancia resulta amparada jurídicamente en los arts.248.1 c) LGSS y 4 b) RD 1131/2002, partiendo (tal y como hace la sentencia recurrida), de la finalidad a la que atiende la prestación de IT (renta sustitutiva del salario cuando el trabajador se encuentra impedido de forma temporal para trabajar), y de la condición del demandado: trabajador fijo discontinuo a tiempo parcial y pluriempleado (con otro empleo a tiempo completo en la empresa ILUNION).
En este escenario, y sin obviar que estamos ante un accidente de trabajo, recordamos que el art.248. 1c) LGSS, dispone que "La base reguladora diaria de la prestación por incapacidad temporal será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el período. La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal".
Y como resuelve la STS de 22 de julio de 2014, debe considerarse igualmente el art.4del Real Decreto1131/2002 que dispone que:
"1.Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual:
a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período.
La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal.
b) Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período.
De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan.
La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal....".
En especial, se impone considerar el apartado b) del art.4, dado que estamos ante un trabajador fijo discontinuo que trabaja no en campaña sino días sueltos, y por tanto con interrupción de la actividad, asumiendo la entidad colaboradora el pago de la prestación.
La sentencia de instancia entendemos que ha aplicado correctamente ambos preceptos, obteniendo una conclusión que resulta justa y lógica en las circunstancias concurrentes en el trabajador, fijo discontinuo a tiempo parcial y pluriempleado ( art.7.4.2º RD 84/1996 de 26 de enero, y art.161 LGSS), datos con arreglo a los cuales ha de tomarse en consideración para el cálculo de la base reguladora de la IT un periodo más amplio que en el caso del trabajador a tiempo completo, compensando así la mayor variabilidad de jornadas mensuales de los trabajadores a tiempo completo, sin vincularlo al número de días trabajados y cotizados en ese periodo sino al número de días naturales, lo cual si bien supone una minoración en la cuantía de la base reguladora, se compensa con su percepción durante todo el periodo completo en que el trabajador se encuentra en IT, determinación de la base reguladora de la IT que nos ocupa que se adecúa también al art.172 b) LGSS.
Por las razones ofrecidas, descartamos la tesis del recurrente, y por tanto que se deba considerar exclusivamente la base de cotización del día del accidente laboral, ratificando en consecuencia la sentencia recurrida.
Tercero.
No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto D. Carlos María contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao, de fecha 21 de septiembre de 2021, autos 1103/2020, seguidos por MUTUALIA contra D. Carlos María, ALSE SERVICIOS AUXILIARES S.L., ILUNION LAVANDERIA EUSKALDUNA SL, FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, INSS y TGSS. Se confirma la sentencia. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2367-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2367-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.