ERTE derivado de causas productivas. Interpretación del artículo 68 b) del ET que establece como garantía de los miembros del comité de empresa la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Las causas económicas y tecnológicas a las que alude el artículo 68 b) del ET, deben entenderse referidas a la totalidad de las causas que se recogen en el artículo 51 del mismo texto legal para el despido colectivo, no habiendo justificación para mantener la diferencia, tratándose de un defecto de técnica legislativa. Si en un ERTE por causas económicas y tecnológicas se mantiene el derecho de permanencia, con más razón en uno por causas organizativas, en las que normalmente subyace implícita una causa económica, y en las que no es necesario el reciclado del trabajador, que sí podría serlo en un ERTE por causas tecnológicas. El derecho fundamental de libertad sindical (art. 28 CE) exige una interpretación extensiva del artículo 68 b) del ET, por cuanto la diferencia con respecto al artículo 51 del mismo texto legal, solo se explica por una deficiente técnica legislativa o error de redacción.

RDLeg 2/2015 (TRET), arts. 51 y 68 b).

SENTENCIA

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000336/2021

NIG: 3803844420200003174

Materia: Derechos-cantidad

Resolución: Sentencia 000408/2022

Proc. origen: Modificación sustancial condiciones laborales Nº proc. origen: 0000388/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L.; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA

Recurrido: Raúl; Abogado: NANCY DORTA GONZALEZ

Recurrido: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

En el Recurso de Suplicación núm. 0000336/2021, interpuesto por D./Dña. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., frente a Sentencia 000314/2020 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000388/2020-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Raúl, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado/a D./Dña. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. y ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria , el día 6/11/2020, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Raúl, mayor de edad, con DNI NUM000, viene prestando sus servicios para la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL., con antigüedad reconocida de 17/06/2002, categoría profesional de vigilante de seguridad, centro de trabajo en el aeropuerto de Tenerife Sur, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.597,61 euros, . (documentos 1 y 2 de la parte actora)

El actor uno de los miembros del Comité de Empresa del centro de trabajo Tenerife Sur, en virtud de elecciones de 28/08/2017

A la actora se le notificó carta de fecha 14/04/2020 en virtud de la cual se le suspendía su contrato de trabajo desde el 14/04/2020 al 31/08/2020 al amparo de lo dispuesto en el art. 47 del ET en relación con el Real Decreto Ley 8/2020 de 18 de marzo, y el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, como consecuencia del Acuerdo de fecha de 10 de abril de 2020 alcanzado por la mayoría con la Comisión Representativa de los Trabajadores en el procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas productivas, promovido por la empresa, (documento 3 de la parte actora -carta que se da íntegramente por reproducida-).

El día 10 de abril de 2020 se firmó el acta final del periodo de consultas del procedimiento del art. 47 del ET entre la empresa demandada y la representación de los trabajadores, CON ACUERDO, en la cual, se indica que el ámbito de afectación nacional de suspensión o reducción de jornada es en el área de vigilancia de 4.212 trabajadores, habiendo sido reasignados 2.257 personas y no reasignadas 1.955 trabajadores. Igualmente, establecen como criterio principal de afectación del personal de vigilancia, el contenido en el art. 15 del Convenio Colectivo de seguridad privada, es decir, el criterio de afectación de esta medida se 2 ha realizado en base a su adscripción a los clientes que han cancelado o reducido y por orden de menor antigüedad. Es decir, en el supuesto de que un servicio se haya cancelados o reducido, los primeros en ser asignados a la medida de suspensión del contrato son aquellas personas trabajadoras que llevaban menor tiempo en el servicio, (documento 4 de la demandada).

La actora percibió del SPEE los siguientes importes en concepto de prestación por desempleo: Mayo 2020 = 562,92€ Junio 2020: 1050,09 Julio 2020: 1050,09 (folios 13 a 15 de la demandante, -transferencias bancarias-).

El centro de trabajo de Tenerife Sur cuenta con un total de 175 trabajadores, de los cuales 22 permanecieron en servicio activo, al no haber sido incluidos en el ERTE. (diligencia final)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Raúl frente a la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.L., y declaro:

PRIMERO.- Que la medida de suspensión del contrato de la actora por el periodo del 14/03/2020 al 30/06/2020, no es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se condena a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, S.L. a abonar a la actora los salarios devengados del 14/04/2020 al 30/06/2020, en cantidad de 3.029,39 euros brutos.

TERCERO.- Se condena a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, S.L. a ingresar la prestación por desempleo percibida por la actora en cuantía de 2.663,1 euros netos, al SPEE.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14/6/2022.

La parte demandada, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL., articula el recurso al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por revisión jurídica, denunciando la infracción de los artículos 51.5 y 68.b del Real Decreto Legislativo 2/2015,de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y su jurisprudencia.

Solicita se dicte sentencia, revocando íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y se desestime la demanda presentada por Don Raúl contra la recurrente, en su totalidad, declarando la medida de suspensión del contrato al actor conforme a derecho, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El actor impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

La sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 6 de noviembre de 2020, número 314/2020, estima la demanda de derecho formulada por don Raúl frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD SL., y condena a la misma a abonar al actor el importe de 3029,39 euros.

La sentencia declara el derecho preferente de permanencia en el puesto de trabajo de don Raúl, en el expediente de regulación de empleo temporal, llevado a cabo por la empresa del 14 de abril de 2020 al 31 de agosto del mismo año. El actor es uno de los miembros del Comité de Empresa del centro de trabajo de Tenerife Sur.

Fija el ERTE dos criterios de adscripción de los trabajadores, los servicios cancelados o reducidos y la antigüedad de los trabajadores de los mismos. El ERTE se firmó con acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y no fija criterio preferente de permanencia de los representantes de los trabajadores. Se señala como causa, la productiva.

La empresa, sostiene, sin embargo, que el actor, don Raúl, no tiene derecho preferente de permanencia, por cuanto el ERTE es productivo y no por causas económicas o tecnológicas.

El artículo 68.b del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores señala que Los miembros de comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en el recurso 822/2020, sentencia de 3 de marzo de 2021 y en relación con la misma empresa recurrente, en un recurso sustancialmente igual: Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la empresa recurrente la vulneración de los artículos 51 párrafo 5º y 68 letra b) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su sentencia de 2 de junio de 2014. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que las causas por las cuales se ha suspendido el contrato de trabajo de la actora, tras la tramitación del oportuno expediente temporal de regulación de empleo (ERTE) que concluyó con acuerdo con los representantes de los trabajadores, son de índole productiva y no tecnológica o económica, la misma no tiene la prioridad de permanencia prevista en el Estatuto de los Trabajadores para los miembros del comité de empresa.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que la suspensión del contrato de trabajo de la actora se enmarca en una suspensión colectiva adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación del Real Decreto Ley 8/2020, de 18 de marzo, y el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y en la cual se ha obtenido acuerdo a nivel nacional (el 10 de abril de 2020) entre la empresa y la mayoría de la Comisión Representativa de sus Trabajadores en el procedimiento de suspensión seguido al efecto. La única cuestión que se discute en este recurso estriba en determinar si la Sra. Macarena, como miembro del comité de empresa que es, tiene el derecho a la prioridad de permanencia en la empresa previsto en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, lo que determinaría la no conformidad a derecho de la suspensión cuestionada.

Como regla general, en los supuestos de despido colectivo, suspensión o extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter colectivo, los criterios para seleccionar a los concretos trabajadores afectados corresponde adoptarlos al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando incurra fraude de ley o abuso de derecho o entrañe una discriminación manifiesta. Todo ello salvo que por disposiciones legales o por las previsiones específicas de la negociación colectiva se establezcan criterios de preferencia.

En este sentido, el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, en los extremos que ahora nos interesan, dispone literalmente que:

"Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

...b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas".

Es así que, en los supuestos de despido colectivo, suspensión o extinción del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los representantes legales de los trabajadores (unitarios y sindicales) tienen prioridad en el empleo sobre el resto de los trabajadores afectados. Tal prioridad puede hacerse efectiva frente al resto de trabajadores del mismo grupo o categoría profesional, por lo que si la extinción del contrato de trabajo se extiende a la generalidad de aquellos sujetos que desempeñan igual o análoga actividad en la empresa, la razón de esta prioridad legal desaparece. Con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia respecto al ámbito temporal de este derecho que la prioridad de permanencia en la empresa en los casos de suspensiones y extinciones colectivas de contratos por causas objetivas, solo es efectiva durante la vigencia del mandato y no se extiende durante el año siguiente al cese en el cargo, sin perjuicio de que pueda ser un indicio de discriminación la selección del antiguo representantes ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013).

Como con acierto señala la Magistrada de instancia, aunque la prioridad de permanencia en la empresa se enuncie en el artículo 68 letra b) del Estatuto de los Trabajadores respecto de las antiguas causas tecnológicas o económicas, doctrina y jurisprudencia unánimes entienden que en tal alusión se han de entender comprendidas las actuales causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, sin exclusión de ninguna de ellas

Partiendo de tales premisas, teniendo en cuenta que de los 109 Vigilantes de Seguridad que la empresa "PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES de SEGURIDAD, SL" tiene adscritos al servicio de vigilancia del Aeropuerto Tenerife Norte, como consecuencia del ERTE a nivel nacional se ha suspendido el contrato de trabajo de 81 de ellos, permaneciendo en activo 28, es lo cierto que la actora tenía derecho a ser una de estos últimos y a que se respetara la prioridad de permanencia en el empleo de la que disfruta como miembro en activo del comité de empresa.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Y aplicar estas mismas consideraciones al caso de autos, exige desestimar el recurso. El actor es uno de los miembros del Comité de Empresa en el aeropuerto de Tenerife Sur. La empresa cuenta con 175 trabajadores en el centro de trabajo del actor, de los cuales 22 permanecieron activos, al no haber sido incluidos en el ERTE, y teniendo don Raúl derecho preferente a la permanencia, debió ser uno de esos 22.

Las causas económicas y tecnológicas a las que alude el artículo 68 b del Estatuto de los Trabajadores, deben ser entendidas referidas a la totalidad de las causas que se recogen en el artículo 51 del mismo texto legal, para el despido colectivo, no habiendo justificación para mantener la diferencia, tratándose de un defecto de técnica legislativa. Si en un ERTE por causas económicas y tecnológicas se mantiene el derecho de permanencia, con más razón en uno por causas organizativas, en las que normalmente subyace implícita una causa económica, y en las que no es necesario el reciclado del trabajador, que si podría serlo en un ERTE por causas tecnológicas.

El derecho fundamental de libertad sindical, artículo 28 de la Constitución Española, exige una interpretación extensiva del artículo 68.b del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto la diferencia con respecto al artículo 51 del mismo texto legal, sólo se explica por una deficiente técnica legislativa o error de redacción.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede confirmar la sentencia.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso supone la pérdida del depósito y la condena en costas, que se fija en 300 euros antendiendo a la entidad de la cuestión jurídica planteada y la cantidad objeto de condena.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. contra la Sentencia 000314/2020 de 5 de noviembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Derechos-cantidad, la cual confirmamos íntegramente.?Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.