Accidente de trabajo (amputación de brazo). Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Responsabilidad del pago cuando la empresa tiene concertada la prevención de riesgos laborales con un servicio de prevención que incumplió sus obligaciones. El criterio de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor del que habla el artículo 164 de la LGSS tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Pero con una importante precisión, la empresa que puede considerarse infractora ha tenido que haber participado en la ejecución del proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente y haber mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de esta, bien como sucesora de una u otras. No hay constancia de ninguna resolución del Tribunal Supremo que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde prestase servicios el trabajador accidentado. La responsabilidad de los servicios de prevención ajenos a una empresa y contratados por esta incluye tanto el diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa como la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores. Pero no por ello pasa a participar en el proceso productivo de la empresa que contrata ese servicio ni nace vínculo laboral de clase alguna entre la empresa que presta ese servicio y los trabajadores de la empresa que ha contratado la actividad preventiva. En la materia que nos ocupa, la competencia del orden social solo se extiende al empresario infractor identificado en los términos expuestos, en el cual no tienen cabida las entidades que asumen la planificación de la acción preventiva de otra empresa, como tampoco las empresas fabricantes, instaladoras, mantenedoras o reparadoras de un equipo, las que proporcionan materiales cuyos defectos dan pie a un accidente laboral, ni tampoco los servicios de inspección oficiales que, debiendo hacerlo, no detectan ese defectuoso funcionamiento. De darse alguno de los supuestos que se acaban de mencionar, la empresa donde presta servicios el trabajador accidentado será considerada como el empresario infractor que responde frente a él, sin perjuicio de que esa empresa pueda ejercitar los mecanismos legales resarcimiento que procedan contra quien contribuyó al nacimiento de su responsabilidad (art. 1.901 CC). En suma, no tienen la misma naturaleza las pretensiones judiciales dirigidas a establecer los sujetos responsables del pago de una prestación de seguridad social, los sujetos responsables de una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral y el recargo de prestaciones de seguridad social. La distinción es relevante. El recargo de prestaciones tiene una regulación definida de sujetos responsables en la que no entra quien hace la evaluación de riesgos preventivos. Si no lo entendiéramos así, resultaría que, de la misma manera que se pudiera pretender la responsabilidad de la empresa que asumió externamente la actividad preventiva, así también podría pretenderse la responsabilidad en el recargo de prestaciones de los trabajadores que, constituyendo el equipo de prevención interno de la empresa, hubieran actuado negligentemente. Por tanto, el sujeto responsable en el pago del recargo de prestaciones de seguridad social ha de ser un empresario que participe directamente en el proceso productivo y de ahí que la jurisprudencia solo extienda esa responsabilidad entre el empresario directo o propio del trabajador accidentado, el contratista o subcontratista del empresario principal y el sucesor de alguno de los anteriores, pero no más allá.

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), arts. 45.2 y 164.

Ley 31/1995 (LPRL), art. 31.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 3 b).

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a nueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

En los recursos de suplicación núm. 500 de 2022 (Autos núm. 175/2017), interpuesto por las partes demandadas "INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL" y " MICRONIZACIONES DE PRODUCTOS QUÍMICOS, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 22 de febrero de 2022, siendo demandante "MAS PREVENCIÓN SERVICIO DE PREVENCIÓN, S.L.U." y demandado" Pedro", en materia de recargo de prestaciones. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Según consta en autos, se presentó demanda por "Mas Prevención Servicio de Prevención, S.L.U." contra "Micronizaciones de Productos Químicos, S.L.", "Instituto Nacional de la Seguridad Social" y " Pedro", en materia de recargo prestaciones y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 22 de febrero de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Mas Prevención Servicios de Prevención SL frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a Micronizaciones de Productos Químicos SL y frente a D. Pedro, debo revocar y revoco la resolución de fecha 28.10.2016 sobre recargo del 40% de prestaciones de Seguridad Social en cuanto a la responsabilidad solidaria de la demandante, así como la resolución de fecha 08.02.2017 que resolvió en sentido desestimatorio la reclamación previa interpuesta frente a la anterior; condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas."

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

"1º. La actividad de Micronizaciones de Productos Químicos SL es la de preparación y venta de productos químicos dirigidos, fundamentalmente, a industrias pirotécnicas. Su actividad consiste en recibir del proveedor la materia prima y transformarla modificando el calibre de las partículas, para lo cual dispone, entre otras, de una instalación de molienda.

Una parte de la materia prima llega en sacas Big-bag -de 1.000 kgs., en cuyo caso, la saca se suspende de una percha asociada a un polipasto y se procede a la descarga directa en la tolva que almacena la materia y la traslada mediante un tubo alimentador al molino, que realiza una acción mecánica sobre la materia prima triturándola.

Otra parte de la materia prima llega en sacos pequeños de 25 kg, como el nitrato de bario. En este caso el proceso se modifica parcialmente en el modo de alimentación de la instalación. Requiere de una fase previa en la que interviene un equipo de trabajo adicional: el quebrantador, que es alimentado manualmente por los trabajadores.

El quebrantador es un equipo de trabajo construido por la propia empresa a partir de varios elementos (ejes trituradores) adquiridos de segunda mano. Consta el encargo a una empresa, TALLERES BALFAGÓN, S.L., la construcción del armazón, soporte v el montaje de los ejes. La boca de alimentación de materia prima está protegida mediante una rejilla metálica tipo tramex, que dispone de una bisagra que permite su apertura y cierre, dejando al descubierto los ejes trituradores cuando la posición es de apertura. Es una protección móvil que no impide el acceso a las partes peligrosas del equipo ya que carece de dispositivo de enclavamiento, Tampoco tiene parada de emergencia, señalización de riesgo de atrapamiento ni manual de instrucciones. Esta máquina estuvo disponible para Micronizaciones desde junio de 2015 y desde entonces fue empleada para las sacas de 25 kg.

Se trata de un equipo que no había sido incluido en la evaluación de riesgos realizada por MAS Prevención en julio de 20153

2º. En fecha 02.06.2015 Micronizaciones concierta con MAS Prevención la actividad preventiva.

El día 11.06.2016, Gloria, empleada de MAS Prevención, visita las instalaciones de Micronizaciones. Durante su visita observa que la quebrantadora se encontraba allí, si bien no estaba en uso en dicho momento ya que se estaba llevando a cabo el procedimiento de trabajo para sacas de 1.000 kgs, no el correspondiente a sacas de 25 kg.. El sr. Tomás explicó a la sra. Gloria para qué servía la quebrantadora además de indicarle que su uso era esporádico.

El día 29.07.2015 por parte de MAS Prevención se entrega Informe de Evaluación de Riesgos, no incluyéndose en él mención alguna de la quebrantadora ni acerca del método de trabajo cuando se utilizaban sacas de 25 kgs en lugar de las de 1.000 kgs.

En fecha 09.09.2015 MAS Prevención realiza una segunda visita a la empresa con el objeto de preparar un plan de emergencia, evaluar EPIs así como la evaluación de riesgos del puesto de operario de carretilla. En este momento tampoco se puso en funcionamiento la quebrantadora ni pudo ser evaluada.

En fecha 21.09.2015 la sra. Gloria remite correo al sr. Tomás preguntándole si podría visitar la empresa el 23.09.2018, contestando éste que dicho día estaría fuera. El día 30.09.2015 tuvo lugar el accidente del sr. Pedro.

En fecha 08.10.2015 MAS Prevención realiza nuevo informe técnico sobre evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva que incluye ya los correspondientes al uso de la quebrantadora y del segundo método de trabajo.

3º. Tomás, por entonces administrador único de la mercantil MICRONIZACIONES Y PRODUCTOS QUIMICOS, S.L, cuyo objeto social es la manipulación, a través de su molido, de productos químicos, tenía contratado en su mercantil, en calidad de peón, desde el 14 de septiembre de 2015, a Pedro.

El día 30 de septiembre de 2015, sobre las 11.40 horas, encontrándose dicho trabajador, Pedro, en su puesto de trabajo, este, cuya función para aquel día encomendada directamente por el sr. Tomás, consistía en verter en un molino producto químico a través de una rejilla; en un momento dado, y con el fin de agilizar su trabajo, manipuló la citada rejilla, levantándola, 'ya que la misma no tenía ningún tipo' de sujeción ni anclaje. De este modo, el saco cuyo contenido debía introducir el perjudicado en el molino, quedó atrapado por el sistema triturador del mismo; y al intentar liberarlo, la fuerza tractora del molino le atrapo su brazo derecho, lo gue le supuso la pérdida de parte de dicha extremidad.

De este modo, el perjudicado, y según siempre informe médico-forense, sufrió lesiones consistentes en: traumatismo de extremidad superior derecha, con fracturas abierta de número y antebrazo y lesiones vasculares.

Para la curación de las mismas preciso de tratamiento' medico, desde el punto de vista médico legal, consistente en tratamiento quirúrgico, ortopédico, farmacológico y rehabilitador.

La recuperación total del perjudicado, supuso un total de 196 días de naturaleza invalidante para el desarrollo de su actividad habitual, de los que 8 estuvo hospitalizado.

Como secuelas padece la amputación de húmero derecho, a nivel supracondileo, valorada con 46 puntos; así como, cicatrices en brazo derecho que originan un perjuicio estético valorado en "I5 puntos.

4º. En el momento del fatal accidente, y según el acta elaborada tanto por la Inspección de Trabajo, como por el ISSLA, el perjudicado no había recibido formación técnica, suficiente y adecuada, en materia de riesgos y medidas preventivas en su puesto de trabajo; resultando, además, que el trabajador accidentado no disponía de un manual de instrucciones en relación al equipo de trabajo que en el día de los hechos estaba utilizando por indicación expresa del sr. Tomás ni existía un dispositivo instalado en la citada máquina de parada de emergencia, ni ningún dispositivo de anclaje de la rejilla descrita, ni de modo alguno se había señalizado en cualquier forma el riesgo de atrapamiento en zona próxima a la rejilla de alimentación.

5º. Con fecha 08.03.2016, Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza levanta acta de infracción NUM000, respecto de MAS Prevención Servicio de Prevención SLU, proponiendo imposición de sanción global de 20.490 euros a la indicada sociedad por la comisión de la infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales del art. 12.22 LISOS. (expte. NUM001).

Estas actuaciones traen causa del accidente laboral sufrido por D. Pedro, empleado de la empresa Micronizaciones de Productos Q Químicos SL -que había contratado con Mas Prevención la prestación del servicio de prevención ajeno-, el día 30.09.2015, al producirse un atrapamiento con máquina que causó la amputación del brazo derecho del trabajador.

En fecha 28.03.2016 MAS Prevención remitió escrito de alegaciones al acta.

Con fecha 26.05.2016, la Dirección General de Trabajo acuerda la suspensión del expte. NUM001 ante la existencia de procedimiento penal (Diligencias Previas 1149/2015) seguidas en el Juzgado de Instrucción de La Almunia de Dª Godina por el accidente laboral sufrido por Pedro el día 30.09.2015. Esta decisión se notificó a la actora en fecha 31.05.2016.

En fecha 17.01.2018, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Zaragoza dicta en el Procedimiento Abreviado nº 167/2017, dimanante de las Diligencias Previas indicadas, sentencia nº 18/2018 -firme- en la que se condena a Tomás como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2ª CP, concurriendo la circunstancia muy cualificada de reparación del año, a las penas de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación para el desempeño del cargo de administrador por el mismo periodo. Igualmente, se absolvía a la mercantil Micronizaciones de Productos Químicos SL de las peticiones inicialmente formuladas contra ella.

Esta sentencia se comunica a la Administración en fecha 07.02.2018.

En fecha 25.04.2018, la Jefa del Servicio de Relaciones Laborales dicta propuesta de resolución de sanción del expediente sancionador incoado a MAS Prevención en los mismos términos de sanción recogidos en el acta de infracción.

En fecha 26.04.2018, la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Aragón dicta resolución del expte. NUM001, Acta de infracción NUM000, imponiendo a MAS Prevención sanción de 20.490 euros por omisión de información en la evaluación de riesgos.

Esta resolución sancionadora se notificó a la actora, formulando ésta recurso de alzada frente a la anterior resolución que fue desestimado por Orden de 14 de noviembre de 2018 de la Consejera de Economía, Industria y Empleo.

Interpuesta demanda frente a las anteriores resoluciones sancionadoras, en fecha 20.4.2021 se dicta sentencia por este Juzgado en el Procedimiento nº 63/2019 confirmatoria de las decisiones administrativas, firme.

6º. Con fecha 17.02.2016, tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS informe-propuesta remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se proponía la imposición de un recargo del 40 % sobre todas las prestaciones de Seguridad Social que pudieran derivarse del accidente de trabajo sufrido Pedro, con responsabilidad solidaria d de Mas Prevención Servicio de Prevención SLU, escrito que motivó la incoación por parte de dicha Dirección Provincial de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. En fecha 28.10.2016 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa empleadora Micronizaciones de Productos Químicos SL y de Mas Prevención Servicio de Prevención SLU, en el accidente sufrido de trabajo sufrido por el trabajador sr. Pedro en fecha 14.09.2015, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 40 % con cargo a las empresas indicadas. Contra dicha resolución, la actora formuló reclamación previa, que fue desestimada en resolución de 08.02.2017.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandadas "Instituto Nacional de la Seguridad Social" y "Micronizaciones de Productos Químicos, S.L.", siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante "Mas Prevención Servicio de Prevención, S.L.U."

Primero. Antecedentes.

La empresa "Micronizaciones de productos químicos S.L." (en adelante "MPQ") contaba en su plantilla con el trabajador Pedro, quien sufrió accidente laboral en 20/09/15 a consecuencia del cual se produjo la amputación de su brazo derecho. La citada empresa tenía concertado con "Más Prevención Servicio de Prevención S.L.U." (en adelante "MP Servicio de Prevención") el servicio de prevención de riesgos laborales. La inspección de trabajo propuso que esta empresa fuera sancionada por infracción del art. 12.22 LISOS y la autoridad autonómica laboral competente dictó resolución en 26/04/18 acorde con tal propuesta, que, recurrida en alzada, resultó confirmada por resolución de 14/01/18. La empresa presentó demanda ante el juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza pidiendo la anulación del citado acuerdo sancionador, resultando desestimada dicha demanda.

Por otra parte se promovieron actuaciones en materia de recargo de prestaciones, a resultas de las cuales por resolución del INSS de 28/10/2016 se acordó incrementar en un 40% las prestaciones devengadas por el Sr. Pedro derivadas de dicho accidente, con responsabilidad solidaria del citado Servicio de prevención y de "MPQ". Impugnada esta decisión ante el juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza por dicho Servicio, recayó sentencia de fecha 22/2/2022, en la que estimó la demanda, eximiendo a la parte actora de dicha responsabilidad.

El INSS y "MPQ" han recurrido en suplicación.

Segundo. Revisión fáctica de la sentencia de instancia.

La Entidad Gestora pide ampliar el relato fáctico con un nuevo hecho declarado probado que exponga: " La sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos dictada en autos 63/2019 de fecha 20.4.2021 desestima la demanda de MAS PREVENCIÓN y confirme el Acta de Infracción que le impone una sanción de 20.940 € y propuesta de recargo del 40% por infracción de medidas de seguridad e higiene por la comisión de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales del art. 12.22 de la LISOS , y la infracción de los arts. 39.3 c ) y 40.2b) de la LISOS graduados en su grado medio y cuantía máxima, considerando como agravante la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencias de las medidas preventivas, amputación de extremidad superior derecho del trabajador, dada la omisión de toda valoración de la quebrantadora causante del accidente de trabajo."

El párrafo décimo del quinto hecho declarado probado de la sentencia del juzgado recoge que la resolución de la autoridad laboral por la que se impuso una sanción a "MP Servicio de prevención" por omisión de información en la evaluación de riesgos de "MPQ" fue confirmada por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza, procediendo solo añadir que esa resolución judicial fue confirmada en fase procesal de suplicación por este TSJ de Zaragoza el 9/7/21 (rec 418/21).

Tercero. Posiciones de las partes procesales.

El INSS plantea un único motivo de examen del derecho aplicado en instancia, donde invoca la infracción del art 164 LGSS, en cuyo apoyo se extiende transcribiendo el contenido de la citada sentencia de este TSJ de Aragón de 9/7/2021, resaltando que de ella se deduce la declaración en firme del incumplimiento por parte de "MP Servicio de Prevención" de obligaciones a su cargo, lo que supone la responsabilidad de esa Entidad en el recargo de prestaciones derivadas del accidente producido el 30/09/15. Tal responsabilidad se dice alcanza a dicha empresa, ya que el recargo de prestaciones inicialmente solo afectaba al empleador del trabajador accidentado pero posteriormente la ley amplió el campo de responsabilidad de esa figura jurídica ( art. 253. 2º Ordenanza General de Seguridad e Higiene de 9/3/1971, LISOS y Ley 31/1995), como también lo hizo la jurisprudencia al establecer la responsabilidad solidaria en supuestos de subcontratación, desplazando el eje de interpretación del entonces vigente art. 123 LGSS desde el concepto de "empresario empleador" al de empresario infractor".

En igual sentido se manifiesta el recurso de "MPQ" en sus dos motivos de suplicación, de los cuales el primero se apoya en el art. 164 LGSS con argumentos que también insisten en el concepto de "empresario infractor", destacando en este caso el carácter de empresa especializada de "MP Prevención" en la prevención de riesgos laborales y las consiguientes responsabilidades que derivan conforme al art. 16 2 c) de la Ley 31/95, de donde resulta que las empresas que se encargan de las funciones de prevención e incumplen los cometidos que éstas conllevan participan de las responsabilidades propias del recargo de prestaciones de seguridad social si esta medida tiene como concausa el indebido cumplimiento de ese deber de prevención.

"MP Servicio de prevención" presenta escrito de impugnación de recurso, insistiendo en que su única responsabilidad con el trabajador accidentado es de naturaleza extracontractual y no puede dirimirse en el orden social. Señala que la sanción que le ha sido impuesta respecto a la inobservancia de sus deberes preventivos es de naturaleza distinta a la propia del recargo de prestaciones, ya que las empresas pueden concertar servicios externos preventivos pero ello no exime a esas empresas de su responsabilidad en caso de accidente laboral, la cual no se puede asegurar, de forma que esos eventuales incumplimientos de servicios preventivos se han de evaluar en el orden civil. Se extiende este escrito en el análisis de diversas sentencias del STS que entiende dan apoyo a su tesis e incide tanto en que el trabajador accidentado no va a ser perjudicado por la exoneración de responsabilidad de "MP Servicio de Prevención" acordada en instancia -puesto que la parte de esa responsabilidad de la que queda exenta va a ser asumida por "MPQ"- como en defender que la tesis contraria a la sentencia ahora impugnada ante esta Sala encierra el peligro de que se dificulte más por las empresas la tarea de colaboración en la correcta ejecución del servicio de prevención.

El trabajador accidentado no ha comparecido ni en la instancia ni esta fase procesal de suplicación.

Cuarto. Núcleo de la controversia.

Podemos ver a través de las citadas alegaciones de las partes procesales que no está en discusión la defectuosa actuación de "Mas Prevención" en el cumplimiento de sus obligaciones preventivas respecto a "MPQ". Tal incumplimiento fue constatado en el proceso sancionador que terminó con la sentencia de este TSJ de 9/7/2021 y, por tanto, los hechos ahí fijados no pueden cuestionarse en el presente litigio.

El núcleo de la controversia que debemos afrontar se centra en fijar el alcance del sujeto al que la ley atribuye la responsabilidad en materia de recargo de prestaciones de la seguridad social.

Quinto. Cuestiones a analizar por el Tribunal.

Para tal análisis hemos de partir de las razones dadas por la juzgadora de instancia para apreciar la exención de responsabilidad de la parte actora en el recargo de prestaciones devengadas por el Sr. Pedro, razones que se asientan, básicamente, en el art. 3b) de la Ley 36/2011 (así hemos de entenderlo, aunque literalmente la sentencia menciona el apdo. p) de dicho art. 3), cuyo contenido se transcribe, junto a diversas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, concluyendo que la evaluación de riesgos laborales y correlativo incumplimiento de obligaciones en la materia es una obligación que nace por mandato legal frente al empleador, el cual puede cumplirla directamente o a través de un tercero, en cuyo caso aquél asume la actuación de éste, de tal modo que las eventuales responsabilidades de este último no se trasladan al empleador, que sigue siendo responsable único, sin perjuicio de la facultad de repetición que le confiere el art. 1101 Cc.

A la luz de estos razonamientos y los argumentos con los que se cuestionan en los recursos de suplicación pasamos a examinar el alcance de la responsabilidad que este Tribunal entiende cabe atribuir a los sujetos que intervienen en la evaluación de los riesgos laborales cuando, constatada una defectuosa ejecución en la materia, se produce un accidente laboral y el INSS impone un recargo de las prestaciones derivadas de ese suceso.

Con tal fin comenzaremos recordando el texto del precepto controvertido.

Sexto. El concepto de "empresario infractor del art. 164 LGSS.

Establece el art.164 LGSS:

" 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractory no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Para la recta interpretación de este texto es preciso que tengamos presente la doctrina sentada por la jurisprudencia en torno al concepto "empresario infractor" que en él se contiene. Esa jurisprudencia ha mantenido una línea de interpretación extensiva, en el sentido de ir dando progresiva cabida en dicho concepto no solo a la empresa empleadora de un trabajador que se accidenta sino también a otras empresas que hubieran colaborado en la producción del accidente de trabajo o enfermedad profesional sufrido por ese trabajador.

La ampliación de ese concepto se inició en supuestos de subcontratación respecto a empresas de la misma actividad, entendida esta expresión en el sentido de la normativa laboral ( art. 42 del vigente ET.), a la que se refirió la STS de 18/4/92 (RCUD 1178/91), citada en el recurso del INSS. Esta sentencia requiere expresa mención por haber sido dictada respecto a un supuesto de hecho producido antes de entrar en vigor la Ley 8/88; es decir, antes de establecerse legalmente que los empresarios que contratasen o subcontratasen la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad y salud laboral durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se hubiese producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afectase a los trabajadores del contratista o subcontratista. Precisamente la ausencia de norma legal expresa dentro de nuestro ordenamiento jurídico en la fecha del accidente enjuiciado en ese proceso sobre responsabilidad que alcanzó no solo al empleador del trabajador accidentado fue una de las infracciones constitucionales que la empresa perjudicada por ese criterio jurisprudencial innovador suscitó ante el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 81/95 interpuesto contra la citada STS.

El TS dijo en esa sentencia de 18/4/92: "... la determinación o aplicación del concepto de "empresario infractor" se complica sobremanera, surgiendo siempre en cada supuesto la interrogante de si alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez. Lo que no parece correcto es excluir, por sistema y en todo caso, de responsabilidad a la empresa principal, como hacen las sentencias de contraste antes referidas, pues esta simplista solución en primer lugar prescinde de la realidad en la que siempre es posible que la causa del siniestro se encuentre en la conducta negligente o culposa de ese empresario principal, y la sustituye por unas reglas objetivas y rígidas, y en segundo lugar no se compagina con las distintas normas legales en que se declara y proclama la responsabilidad de éste".

Y en el citado recurso de amparo interpuesto contra esa sentencia el TC dijo:

" Denuncia, en segundo lugar, el arbitrario cambio de criterio que en punto a la interpretación del art. 93 L.G.S.S . acoge la Resolución impugnada, denuncia que, al menos en el trámite de alegaciones del art. 50.3 LOTC inequívocamente se conecta también con el art. 24.1 C.E.

Ciertamente, en alguna ocasión este Tribunal ha declarado que la injustificada aplicación desigual de la ley por los órganos judiciales en casos sustancialmente idénticos puede entrañar, en definitiva, una actuación contraria al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) y tal actuación arbitraria por injustificadamente desigual implicaría tanto una lesión del art. 14 como del 24 C.E. ( SSTC 63/1984 y 91/1990), pero dicha arbitrariedad no concurre en el supuesto presente. Ante todo, de las diversas Sentencias alegadas como término de contraste en el recurso de casación para la unificación de doctrina, cuatro previamente dictadas por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya se reputaron opuestas y contradictorias con la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña entonces impugnada. De otra parte, salvo que este Tribunal suplantara al Tribunal Supremo en la función unificadora de la doctrina jurisprudencial que se le encomienda a través del recurso previsto en los arts. 215 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, no cabe estimar violado el art. 14 C.E. en supuestos como el examinado en que, constatada la contradicción judicial, fija la doctrina ajustada a Derecho ( ATC 104/1993)".

Como resalta la sentencia constitucional que se acaba de transcribir parcialmente, en la decisión judicial del TS de fecha 18/4/92 se fijó una línea jurisprudencial innovadora sobre la interpretación del concepto de "empresario infractor" en supuestos de subcontratación. Tal línea sería reiterada desde entonces por el TS (baste la cita de sus sentencias de 16/12/97, RCUD 136/97; y 11/5/05, RCUD 229/04), seguida por todos los TSJ, entre ellos éste de Aragón (sentencias de 10/7/99, rec, 296/98, y 26/11/01, rec. 208/01).

Un paso más en la misma línea expansiva en la interpretación del concepto de "empresario infractor" del art. 164 LGSS en supuestos de subcontratación, pero afectando esta vez a empresarios de distinta actividad productiva, se recoge en la STS de 18/9/18 (RCUD 144/17), donde se discutió la eventual responsabilidad de la empresa principal (fábrica de chocolates) cuando se impone el recargo de prestaciones como consecuencia de accidente padecido por el trabajador de una subcontratista que realiza tareas de reparación de la cubierta de la nave industrial de la empresa principal, considerando que lo subcontratado no se integraba en la "propia actividad" de esta última. En esta situación el TS trató " de aquilatar el radio subjetivo de la responsabilidad empresarial. O sea: presuponiendo que procede la imposición del recargo de prestaciones, se trata de determinar si el empresario principal (en un supuesto de colaboración inter empresarial) debe ser también responsable del mismo". Y concluyó que lo decisivo para determinar si una empresa asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a esa empresa " dentro de su esfera de responsabilidad".

Esa línea jurisprudencial de interpretación expansiva de la regulación del recargo de prestaciones volvió a ponerse en evidencia en el supuesto de sucesión de empresas en la STS de 23/3/15 (RCUD 2057/14), la cual, apartándose de su anterior criterio, sostuvo: "... la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario - lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado "que mejor se ajuste" a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06 (TJCE 2006, 181) , Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate [después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015 (TJCE 2015, 99) , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego". Este criterio quedó sentado en firme desde entonces ( SSTS 8/6/16, RCUD 1103/15; 21/6/17, RCUD 2820/15; 20/4/17, RCUD 1836/15, y muchas otras).

De la jurisprudencia citada resulta que el criterio de atribución de responsabilidades en materia de recargo de prestaciones de seguridad social implica que en el concepto de empresario infractor del que habla el art. 164 LGSS tiene cabida toda empresa que haya incumplido los deberes en materia preventiva que tenía asumidos en su esfera de responsabilidad y, a consecuencia de ello, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción de un accidente laboral que ha generado prestaciones de seguridad social. Pero con una importante precisión: en todas esas sentencias se aprecia que la empresa que puede considerarse infractora ha participado en la ejecución del proceso productivo propiamente dicho en que ha tenido lugar el accidente y ha mantenido alguna clase de obligación con el trabajador accidentado por causa de esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de ésta, bien como sucesora de una u otras. No tenemos conocimiento de ninguna resolución del TS que haya extendido la responsabilidad en el recargo de prestaciones a una Entidad que hubiera realizado la actividad preventiva de la empresa donde prestase servicios el trabajador accidentado.

Séptimo. La naturaleza mercantil de la obligación contraída por las empresas que prestan servicios preventivos con la empresa principal.

La ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, acuerda en su art. 31:

" Servicios de prevención.

1. Si la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que están expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las actividades desarrolladas, con el alcance que se establezca en las disposiciones a que se refiere la letra e) del apartado 1 del artículo 6 de la presente Ley, el empresario deberá recurrir a uno o varios servicios de prevención propios o ajenos a la empresa, que colaborarán cuando sea necesario.

Para el establecimiento de estos servicios en las Administraciones públicas se tendrá en cuenta su estructura organizativa y la existencia, en su caso, de ámbitos sectoriales y descentralizados.

2. Se entenderá como servicio de prevención el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados. Para el ejercicio de sus funciones, el empresario deberá facilitar a dicho servicio el acceso a la información y documentación a que se refiere el apartado 3 del artículo anterior.

3. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a:

a) El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa.

b) La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley.

c) La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia.

d) La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley.

e) La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.

f) La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo.

Si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto de las materias descritas en este apartado sólo podrá hacerse por un servicio de prevención ajeno. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de cualquiera otra atribución legal o reglamentaria de competencia a otras entidades u organismos respecto de las materias indicadas.

4. El servicio de prevención tendrá carácter interdisciplinario, debiendo sus medios ser apropiados para cumplir sus funciones. Para ello, la formación, especialidad, capacitación, dedicación y número de componentes de estos servicios, así como sus recursos técnicos, deberán ser suficientes y adecuados a las actividades preventivas a desarrollar, en función de las siguientes circunstancias:

a) Tamaño de la empresa.

b) Tipos de riesgo a los que puedan encontrarse expuestos los trabajadores.

c) Distribución de riesgos en la empresa.

(...)".

De esta regulación se deduce que la responsabilidad de los servicios de prevención ajenos a una empresa y contratados por ésta incluye tanto el diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa como la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores (artículo 16 de la Ley). Pero no por ello pasa a participar en el proceso productivo de la empresa que contrata ese servicio ni nace vínculo laboral de clase alguna entre la empresa que presta ese servicio y los trabajadores de la empresa que ha contratado la actividad preventiva.

Octavo. El alcance del art. 3b) LRJS.

Como hemos dicho, uno de los puntos principales en que basa su decisión la juzgadora de instancia es el contenido del art. 3b) LRJS.

Innegable resulta la dificultad de interpretar este precepto. Esa dificultad ya se puso de relieve en la tramitación parlamentaria de la LRJS, tal como se aprecia a través de la lectura de los Boletines Oficiales de las Cortes Generales (en adelante "BOCG") que documentan esa tramitación, los cuales hemos de seguir para intentar fijar el recto alcance del artículo en cuestión.

El proyecto de LRJS enviado por el Gobierno a las Cortes fue presentado el 18/2/11 y publicado en el BO del Congreso de los diputados el 25/2/11. Respecto al reparto de competencias que se asignaban a la jurisdicción social decía destacamos estos preceptos de ese proyecto:

-El art. 2 apdo e), que atribuía al orden social el enjuiciamiento de los pleitos referidos a " garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones".

-El art. 3 apdo b), que excluía del ámbito jurisdiccional social "... las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención; y de aquellos otros litigios que tengan por objeto exigir a las Administraciones públicas la responsabilidad derivada de los daños sufridos por sus empleados, cuando sean funcionarios o personal estatutario de los servicios de salud, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, por formar parte éstas de la relación funcionarial o estatutaria".

Una vez presentado por el Gobierno ese proyecto de LRJS, se propusieron en el Congreso numerosas enmiendas (BO Congreso de los diputados de 20/6/11), dentro de las cuales hay que destacar las siguientes a efectos de lo que se discute en este recurso:

ENMIENDA NÚM. 1

"Al artículo 2, letra e). Adición de un nuevo inciso. Texto que se propone:

"e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos igualmente obligados legal o contractualmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia,..."

JUSTIFICACIÓN La distribución de la competencia en materia de prevención de riesgos laborales no es tan clara como puede parecer a favor del Orden Social, toda vez que la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, considera competente este Orden en los casos en que se reclame la responsabilidad por daños derivados de accidente de trabajo a otros sujetos junto al empresario, como pueden ser los Servicios de Prevención Ajenos, técnicos, directivos.

Es por ello preciso corregir dicha situación, que obliga a tramitar un proceso civil para reclamar tales indemnizaciones en un ámbito civil, no obstante tratarse de la infracción de normas de contenido laboral, y que lesionan igualmente el derecho laboral vinculado a la seguridad en el trabajo. Todos los sujetos que pueden lesionar ese deber, incluyendo las compañías aseguradoras, han de determinarse sus responsabilidades junto con el empresario en un único litigio ante el Orden Social".

ENMIENDA NUM. 61:

" A la letra b) del artículo 3 De modificación.

"b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención."

MOTIVACIÓN Evitar contradicciones con el artículo 2.e).

Dicho precepto atribuye al Orden jurisdiccional social las cuestiones litigiosas sobre el cumplimiento de" (sic, ya que así termina el texto de tal enmienda).

ENMIENDA NÚM. 224

" Al artículo 3.b) De supresión.

Se propone la supresión del apartado b) del artículo 3.

JUSTIFICACIÓN El tenor de la letra b) del artículo 3 resulta contradictorio con lo dispuesto en el artículo 2, letra e), donde se establece el ámbito competencial de la jurisdicción social".

De igual modo fue advertida en el Senado la eventual contradicción que podía existir entre el art. 2 e) y el art. 3 b) LRJS, en la medida en que el primero atribuía al orden social el conocimiento de la totalidad de acciones referidas al cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos igualmente obligados legal o contractualmente, mientras el segundo excluía tal conocimiento en determinados supuestos de prevención de riesgos laborales.

Pese a tales oscuridades, fue finalmente aprobado un texto del art. 3 b) LRJS que se mantiene actualmente vigente, dejando sentado: " No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: (...) b) De las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención".

Consideramos relevante la cita que hemos hecho al citado trámite parlamentario por una doble razón:

Primera, porque evidencia que, habiendo existido polémica legislativa sobre la eventual contradicción entre los arts. 2 e) y 3 b), hay que entender que el contenido de este último precepto tal como hoy lo vemos redactado en la LRJS fue fruto de una voluntad deliberada del legislador.

Segunda, porque el contenido de la redacción final del art. 3. b) LRJS denota que de la propuesta del proyecto de ley remitido por el Gobierno solo se suprimió la parte final de ese precepto y se mantuvo

la exclusión del orden social para enjuiciar " las cuestiones litigiosas en materia de prevención de riesgos laborales que se susciten entre el empresario y los obligados a coordinar con éste las actividades preventivas de riesgos laborales y entre cualquiera de los anteriores y los sujetos o entidades que hayan asumido frente a ellos, por cualquier título, la responsabilidad de organizar los servicios de prevención".

Noveno. La coordinación entre los arts. 2 e ), 3 b ) y 2 o) LRJS.

Esa coordinación entendemos se orienta sobre unas bases que diferencian entre las siguientes materias:

(i) En materia de reclamación laboral sobre cumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales el orden jurisdiccional social es competente para su conocimiento, tanto cuando la acción se dirige frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente (art. 2 e).

( ii) En materia de reclamación de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el personal laboral, funcionario o estatutario como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales el orden jurisdiccional social es competente para su conocimiento, tanto cuando la acción se dirige frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente ( art. 2 o LRJS)

(iii) En materia de reconocimiento o denegación de prestaciones de seguridad social el orden jurisdiccional social es competente para su enjuiciamiento. Esto incluye la imputación de responsabilidades respecto de las prestaciones de Seguridad Social " en los casos legalmente establecidos" ( art. 2 o). Por lo tanto, es preciso ver en qué supuestos están establecidas esas responsabilidades. En tal sentido el artículo 45 LGSS prescribe:

" Responsabilidad en orden a las prestaciones.

1. Las entidades gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en esta ley y en las específicas que sean aplicables a los distintos regímenes especiales.

2. Para la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones contributivas, a entidades o personas distintas de las determinadas en el apartado anterior, se estará a lo dispuesto en la presente ley, en sus disposiciones de desarrollo y aplicación o en las normas reguladoras de los regímenes especiales".

Tal como se admite de modo pacífico por la jurisprudencia (por todas, fto 4 STS de 22/7/20, RCUD 737/18), las previsiones del art. 45.2 LGSS en materia de responsabilidad de prestaciones no se han desarrollado normativamente y, ante tal ausencia, las reglas de ese artículo se complementan con las contenidas en los arts. 94 a 96 de la Ley de Seguridad Socia de 21/4/66 (I Texto articulado de la ley 193/66, de 28 de diciembre, de Bases de la Seguridad Social). Pues bien, en estas reglas no se imputa ninguna responsabilidad en el pago de prestaciones a empresas que no participan en el proceso productivo del trabajador que reclama una prestación.

(iv) En materia de recargo de prestaciones de seguridad social la competencia del orden social solo se extiende al empresario infractor identificado en los términos expuestos, en el cual no tienen cabida las entidades que asumen la planificación de la acción preventiva de otra empresa ( art.3 b) LRJS), como tampoco las empresas fabricantes, instaladoras, mantenedoras o reparadoras de un equipo, las que proporcionan materiales cuyos defectos dan pie a un accidente laboral, ni tampoco los servicios de inspección oficiales que, debiendo hacerlo, no detectan ese defectuoso funcionamiento.

De darse alguno de los supuestos que se acaban de mencionar la empresa donde presta servicios el trabajador accidentado será considerada como el empresario infractor que responde frente a él, sin perjuicio de que esa empresa pueda ejercitar los mecanismos legales resarcimiento que procedan contra quien contribuyó al nacimiento de su responsabilidad, tal como señala la juzgadora de instancia, con fundamento en el art.1901 Cc.

En suma, no tienen la misma naturaleza las pretensiones judiciales dirigidas a establecer los sujetos responsables del pago de una prestación de seguridad social, los sujetos responsables de una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente laboral y el recargo de prestaciones de seguridad social. La distinción es relevante.

El recargo de prestaciones tiene una regulación definida de sujetos responsables en la que no entra quien hace la evaluación de riesgos preventivos. Si no lo entendiéramos así, resultaría que, de la misma manera que se pudiera pretender la responsabilidad de la empresa que asumió externamente la actividad preventiva, así también podría pretenderse la responsabilidad en el recargo de prestaciones de los trabajadores que, constituyendo el equipo de prevención interno de la empresa, hubieran actuado negligentemente.

Sirva lo anterior para apoyar los argumentos que hasta ahora hemos mantenido, en el sentido de que el sujeto responsable en el pago del recargo de prestaciones de seguridad social ha de ser un empresario que participe directamente en el proceso productivo y de ahí que la jurisprudencia solo extienda esa responsabilidad entre el empresario directo o propio del trabajador accidentado, el contratista o subcontratista del empresario principal y el sucesor de alguno de los anteriores, pero no más allá.

La Entidad demandante en este proceso no reúne esas condiciones. Su presencia en este litigio deriva de una relación civil con "MPQ" ajena al proceso productivo propiamente dicho. En consecuencia, no vemos que exista base legal para abordar en este pelito su responsabilidad en el recargo de prestaciones devengadas por el Sr Tomás.

Todo lo cual nos lleva a concluir que el juzgado de lo social actúa conforme a Derecho cuando aplica el art. 3 b) LRJS, aun cuando no declare formalmente la incompetencia del orden social. Tal indicación requiere una precisión adicional: como quiera que lo impugnado en este proceso es una resolución del INSS, el juzgado de lo social debe enjuiciarla, porque solo el orden social puede dejar sin efecto esa resolución y declarar que de los dos sujetos a los que en ella se atribuye responsabilidad solo procede mantenerla respecto a "MPQ".

Se acuerde la pérdida del depósito efectuado por "MPQ" para recurrir.

Con imposición de costas a la empresa recurrente, que se fija en 800 euros, y exención de las mismas al INSS, por gozar de beneficio de justicia gratuita.

En atención a lo expuesto,

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por "Instituto Nacional de la Seguridad Social" y "Micronizaciones de Productos Químicos S.L." contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Zaragoza de fecha 22 de febrero de 2022, dictada en autos nº 175/2017, correspondiente a juicio promovido por "Mas Prevención Servicio de Prevención, S.L.U" contra "Instituto Nacional de la Seguridad Social", "Micronizaciones de Productos Químicos S.L." y Pedro.

En su consecuencia, confirmamos la decisión de instancia en cuanto a la revocación de la resolución del INSS que declaró la responsabilidad de "Mas Prevención Servicio de Prevención, S.L.U" y "Micronizaciones de Productos Químicos S.L." en el recargo de prestaciones de seguridad social derivadas del accidente laboral del Sr. Pedro y declaró que tal responsabilidad solo afectaba a dicha empresa química, correspondiendo al orden civil ventilar la responsabilidad de la empresa con la que concertó la prevención de accidentes laborales.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado por la citada empresa para recurrir, a la que se condena al abono de costas, eximiendo de tal deber al INSS.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.