Pensión de viudedad. Mujeres que no son acreedoras de pensión compensatoria. Acreditación de haber sido víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o divorcio. El artículo 220.1 de la LGSS prevé que los medios ordinarios de acreditación de la violencia de género serán, en principio, las sentencias firmes o los autos de sobreseimiento penal por fallecimiento del responsable, y que en su defecto puede acreditarse por medio de una orden de protección a favor de la viuda, de informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, o por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho. En consecuencia, los medios de prueba admitidos en derecho que la solicitante de la pensión de viudedad puede emplear para acreditar que cuando se separó o divorció sufría violencia de género, son cualesquiera medios de prueba que legalmente puedan practicarse en el procedimiento administrativo, o en el procedimiento judicial social. Que la demandante estuviera acogida, durante un mes, en un dispositivo de emergencia para mujeres agredidas tras haber sufrido malos tratos psíquicos por parte de su marido es suficiente para acreditar, no ya de manera meramente indiciaria, sino incluso directa, la existencia de una situación de violencia de género, que la demandante percibía de suficiente gravedad como para llevarla a abandonar el hogar familiar (junto con sus hijos, según el certificado en el que se ha basado la juzgadora), situación que, desde luego, en el año 2002, no podía estar meramente dirigida a lucrar en el futuro una pensión de viudedad. El que no conste que no se siguieran actuaciones penales no es, por otro lado, especialmente significativo, pues aparte de que las resoluciones penales o del ministerio fiscal no son los únicos medios de prueba admisibles, y de las dificultades emocionales y personales que suelen concurrir para dar el paso de denunciar y continuar el proceso penal, a lo que ya se ha aludido, no puede desconocerse que también es frecuente que la víctima considere suficiente dejar de convivir y relacionarse con su agresor, y que tal objetivo pueda verse dificultado de seguirse la vía penal. En cuanto al requisito de que la situación de violencia de género concurriera en el momento de la separación o divorcio, es necesario desde luego, porque así se deduce del artículo 220 de la LGSS, que exista una cierta conexión temporal entre la situación de violencia de género y la separación o divorcio, pero esto no puede interpretarse en el sentido de una simultaneidad absoluta.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), art. 220.

STSJ, Social sección 1 del 30 de junio de 2022 ( ROJ: STSJ ICAN 1480/2022 - ECLI:ES:TSJICAN:2022:1480 )

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* Id. CENDOJ: 38038340012022100500 

* Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social 

* Sede: Santa Cruz de Tenerife 

* Sección: 1 

* Sentencia: 440/2022 

* Recurso: 941/2021 

 

* Fecha de Resolución: 30/06/2022 

* Procedimiento: Recurso de suplicación

* Ponente: FELIX BARRIUSO ALGAR

* Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA

?

Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000941/2021

NIG: 3803844420200008025

Materia: Viudedad / Orfandad / A favor familiares

Resolución:Sentencia 000440/2022

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000978/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Rebeca; Abogado: IRENE VILLAR GARCIA DE PAREDES

Recurrido: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 941/2021, interpuesto por Dª. Rebeca, frente a la Sentencia 241/2021, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 978/2020, sobre pensión de viudedad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Por parte de Dª. Rebeca se presentó el día 26 de noviembre de 2020 demanda frente al Instituto Social de la Marina, en la cual alegaba que había contraído matrimonio con el causante, D. Maximiliano, en 1971, teniendo tres hijos en común, divorciándose del mismo en febrero de 2005, reconociéndose en la sentencia de divorcio el mantenimiento de la pensión compensatoria; además, la demandante afirmaba que al momento de la separación del causante, era víctima de violencia de género, siendo ese el motivo de la separación del matrimonio; pese a ello, el demandado le había denegado el reconocimiento de la pensión de viudedad que había solicitado tras fallecer el causante en 2018, no estando la actora conforme con esa resolución, porque consideraba que cumplía los requisitos necesarios para acceder a tal pensión. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se le reconociera la pensión de viudedad por ser acreedora de pensión compensatoria, y haber sido víctima de violencia de género.

Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 978/2020, en fecha 4 de mayo de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, manifestando que la demandante a la fecha de fallecer el causante no era acreedora de pensión compensatoria, porque la misma se extinguió al año de dictarse la sentencia de divorcio, y tampoco se acreditaba la existencia de violencia de género a la fecha de la separación del matrimonio, estimando insuficiente el documento que señalaba la demandante había estado acogido por violencia de género, al no haber denuncia ni resolución judicial, y además sería un hecho aislado que no concurría a la fecha de la separación o divorcio. Igualmente, indicó que la base reguladora ascendía a 1.654,47 euros.

Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de mayo de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por doña Rebeca y, en consecuencia, se absuelve al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA de todos los pedimentos deducidos en su contra".

Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Doña Rebeca, mayor de edad, con DNI NUM000, contrajo matrimonio con D. Maximiliano el día 2 de Diciembre de 1971. Ambos convivieron hasta el 24 de febrero de 2005, fecha en la que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Santa Cruz de Tenerife, sentencia en virtud de la cual se declaraba la disolución del matrimonio por divorcio (autos 644/2004) (Folios 1 a 21 del expediente administrativo)

SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio se mantiene la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación, de fecha 10 de enero de 2003 (autos 397/02), que asciende a 90,15 euros mensuales por una duración total de 10 años. (documentos 3 y 4 de la parte actora)

TERCERO.- La actora estuvo acogida en el dispositivo DEMA durante el mes de febrero de 2002, tras haber sufrido malos tratos pŽsiquicos por parte de su marido. (documento 6 conssitente en certificado emitido por el DEMA)

CUARTO.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 67% por resolución de la Dirección General de Políticas Sociales de 27 de septiembre de 2013. (documento 7 de la parte actora)

QUINTO.- D. Maximiliano falleció el 18 de marzo de 2020. (folio 22 del expediente)

SEXTO.- La actora solicitó pensión de viudedad al Instituto Social de la Marina, que le fue denegada por resolución de 6 de agosto de 2020 en base a las siguientes causas:

"Por no ser la solicitante acreedora de pensión compensatoria y no acreditar la condición de victima de violencia de género, de acuerdo con el artículo 220.1 de la LGSS". (Folio 25 del expediente)".

Por parte de Dª. Rebeca se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 7 de septiembre de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de junio de 2022.

En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica en debida forma.

La demandante, nacida en 1953, contrajo matrimonio con el causante en 1971, dictándose sentencia de separación en enero de 2003 (en autos 397/2002 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santa Cruz de Tenerife), y de divorcio en 2005. Aunque en la sentencia de separación se reconoció una pensión compensatoria a favor de la demandante, en la sentencia de divorcio se mantuvo la vigencia de tal pensión solo durante un año. Consta además, que en febrero de 2002 la actora estuvo acogida en un dispositivo de emergencia para mujeres agredidas (DEMA), durante un mes (según recogen los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida) tras haber sufrido malos tratos psíquicos por parte de su marido. Tras fallecer el causante, en 2020, la demandante pidió el reconocimiento de la pensión de viudedad, que el Instituto Social de la Marina le denegó al no ser la demandante ni acreedora de pensión compensatoria ni acreditar violencia de género a la fecha de la separación. Interpuesta demanda pidiendo el reconocimiento de la pensión, la sentencia de instancia desestima las pretensiones actoras al considerar que el certificado de acogimiento en el DEMA no es suficiente para acreditar la violencia de género y además la misma sería anterior en un año a la separación y no coetánea a la misma. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala diD. Maximiliano otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos, el primero de ellos formalmente para la revisión de hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el segundo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No se ha impugnado el recurso.

Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con caráD. Maximiliano general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- En el motivo que la demandante deduce por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en realidad no combate en absoluto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sino que se limita a cuestionar la valoración de los hechos probados llevada a cabo por la juzgadora, esencialmente planteando que el certificado emitido por el Dispositivo de Emergencia para Mujeres Agredidas sí que acreditaría la situación de violencia de género, que la sentencia de separación recogía en sus antecedentes de hecho que esos malos tratos fueron los determinantes de la presentación de la demanda de separación, y cuestiona la exigencia de que la situación de violencia concurra en el mismo momento de la separación, cuando a consecuencia del proceso de violencia y maltrato la demandante estaba incluso viviendo fuera del domicilio familiar, y en definitiva, considera que cumple los requisitos para causar la pensión de viudedad en tanto que víctima de violencia de género, previstos en el artículo 220.1 de la Ley General de la Seguridad Social, interpretando ese precepto con perspectiva de género.

Como se ve, en realidad, la recurrente, desconociendo cual es el objeto y finalidad de los motivos del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que no es ni censurar en general la valoración de la prueba llevada a cabo en instancia, ni la interpretación de los hechos probados, sino modificar el relato fáctico de instancia por haberse producido errores patentes manifestados por pruebas documentales o periciales), lo que está es deduciendo una censura jurídica contra la sentencia de instancia. A pesar de deducirse tal censura en un motivo del 193 erróneo (procedería el de la letra c y no el de la b), en la medida en que se invoca por la actora un precepto sustantivo concreto, y la crítica jurídica contra la sentencia de instancia es identificable, es posible para la Sala entrar a examinar la misma.

El invocado artículo 220 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, vigente al momento del hecho causante (producido en 2020), regula la pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, condicionando la misma, aparte de a los requisitos generales establecidos en el artículo 219, a que, en primer lugar, la persona solicitante no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo 221, y, en segundo lugar, a que la solicitante sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante (en el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última). Sin embargo, y como excepción, el último párrafo de este precepto establece que "En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".

Sobre esta previsión, introducida en la Ley 26/2009, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, recurso 929/2012, señala que si bien el precepto (en referencia al 174.2 del anterior texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que coincide con el 220 del actual) pudiera previsiblemente tener como finalidad corregir una posible voluntad viciada en la renuncia o limitación a la pensión compensatoria, hace en realidad una tabla rasa y opta por un pronunciamiento general de inexigibilidad del requisito para las víctimas de la violencia de género, con contundencia literal. Por su parte, la posterior sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016, recurso 3106/2014, recuerda que de conformidad con este precepto la acreditación de haber sido víctima de violencia de género puede hacerse por "sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento"; y como segunda opción "a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal", que son previsiones ambas concordantes con el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Pero que, a falta de una u otra, la situación de violencia de género puede acreditarse por "cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho". Concluye esta sentencia estableciendo que "En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido", y previamente señala que para la acreditación de la situación de víctima de violencia de género al momento de la separación o divorcio, el ejercicio probado de violencia física o psíquica sobre una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor puede constituir indicio de una situación conflictiva entre los esposos; así como que el panorama indiciario de la situación de violencia de género no desaparece por la existencia de sentencias penales absolutorias por haberse retirado la acusación.

Sobre la cuestión de qué medios de prueba son admisibles para acreditar la situación de violencia de género a la fecha de la separación o divorcio también se ha pronunciado varias veces esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife en sentencias de 19 de septiembre y 28 de noviembre de 2017, recursos de suplicación 1124/2016 y 1/2017, o 1 de julio de 2019, recurso 311/2019. En ellas recordábamos que del texto que se corresponde con el actual artículo 220.1 de la Ley General de la Seguridad Social no se desprende en modo alguno que la solicitante de pensión de viudedad haya de acreditar previamente la condición de víctima de violencia de género ante algún juzgado de instrucción o de violencia contra la mujer, o ante el Ministerio Fiscal, para que esa condición de víctima pueda ser tenida en cuenta por la entidad gestora o por la jurisdicción social. Lo que se prevé en el artículo 220.1, último párrafo, de la Ley General de la Seguridad Social simplemente es que los medios ordinarios de acreditación de la violencia de género serán, en principio, las sentencias firmes o los autos de sobreseimiento penal por fallecimiento del responsable, y que en su defecto puede acreditarse por medio de una orden de protección a favor de la viuda, de informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de "indicios de violencia de género", o "por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho". En consecuencia, los medios de prueba admitidos en Derecho que la solicitante de la pensión de viudedad puede emplear para acreditar que cuando se separó o divorció sufría violencia de género, son cualesquiera medios de prueba que legalmente puedan practicarse en el procedimiento administrativo, o en el procedimiento judicial social.

DÉCIMO.- Además en nuestras anteriores sentencias hemos señalado que una sentencia penal absolutoria por delitos relacionados con la violencia de género no siempre, ni en todo caso, excluye la existencia de violencia de género, cuando tal sentencia penal no declara terminantemente la inexistencia del hecho del cual la responsabilidad hubiera podido nacer, o declara probado que una persona no fue autor del hecho; y en particular, las sentencias absolutorias por no considerarse los hechos suficientemente acreditados, y sobre todo las derivadas de no haberse formulado acusación en juicio, pueden incluso constituir un indicio de la existencia de violencia de género porque, como señalamos en nuestras anteriores resoluciones "no es infrecuente, en situaciones de violencia doméstica, que la víctima retire la denuncia o no quiera continuar con el proceso penal, por lo que ni uno ni otro hecho por sí solos bastan para concluir que no hubo violencia de género, sino que deben valorarse junto con el resto de circunstancias concurrentes en el caso concreto (como reiteración de las denuncias, posibles partes de lesiones, informes de asistencia psicológica o social, etc...). E, igualmente, que la prueba indiciaria es también perfectamente admisible para acreditar la situación de violencia de género, pues de hecho para uno de los medios expresamente admitidos por el artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, el informe del Ministerio Fiscal, solo se señala que el mismo indique la existencia de indicios de violencia de género".

Cierto es que la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016 pareciera señalar que la acreditación de la situación de violencia de género, en las separaciones o divorcios posteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, habría de hacerse a través de sentencia firme, de archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento, a través de la orden de protección dictada a su favor, o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género. Pero no consideramos que pueda defenderse que, en separaciones o divorcios posteriores a la Ley Orgánica 1/2004, la situación de violencia de género no pueda acreditarse por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho, y ello porque, en primer lugar, la declaración hecha en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2016 se hizo en un caso en el que la ruptura matrimonial fue anterior a 2004; en segundo lugar, porque el tenor literal del artículo 220.1 de la Ley General de la Seguridad Social no permite distinguir situaciones producidas antes o después de determinada fecha en orden a cómo ha de ser acreditada la situación de violencia de género; y en tercer lugar, porque la mera ampliación de los sistemas de protección de las mujeres víctimas de violencia de género operada por la Ley Orgánica 1/2004 no significa que, en la realidad, tras la entrada en vigor de esa ley a las mujeres que son víctimas de esta situación les resulte más fácil, desde un punto de vista personal y emocional, presentar denuncia penal contra su agresor, interesar las medidas jurídicas de protección legalmente previstas, y, sobre todo, continuar con la acción penal hasta las últimas consecuencias.

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la Sala no puede compartir la valoración de los hechos probados llevada a cabo por la juzgadora de instancia. Que la demandante estuviera acogida, durante un mes, en un dispositivo de emergencia para mujeres agredidas tras haber sufrido malos tratos psíquicos por parte de su marido (hecho probado 3º) es suficiente para acreditar, no ya de manera meramente indiciaria, sino incluso directa, la existencia de una situación de violencia de género, que la demandante percibía de suficiente gravedad como para llevarla a abandonar el hogar familiar (junto con sus hijos, según el certificado en el que se ha basado la juzgadora), situación que, desde luego, en el año 2002, no podía estar meramente dirigida a lucrar en el futuro una pensión de viudedad. El que no conste que no se siguieran actuaciones penales no es, por otro lado, especialmente significativo, pues aparte de que las resoluciones penales o del Ministerio Fiscal no son los únicos medios de prueba admisibles, y de las dificultades emocionales y personales que suelen concurrir para dar el paso de denunciar y continuar el proceso penal, a lo que ya se ha aludido, no puede desconocerse que también es frecuente que la víctima considere suficiente dejar de convivir y relacionarse con su agresor, y que tal objetivo pueda verse dificultado de seguirse la vía penal. En cuanto al requisito de que la situación de violencia de género concurriera en el momento de la separación o divorcio, es necesario desde luego, porque así se deduce del artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social, que exista una cierta conexión temporal entre la situación de violencia de género y la separación o divorcio, pero esto no puede interpretarse en el sentido de una simultaneidad absoluta, como parece haber entendido la juzgadora, la cual, además, no ha tenido en cuenta que aunque la sentencia de separación se dictó en febrero de 2003, efectivamente más o menos un año después de ser acogida la demandante en el dispositivo de emergencia, el procedimiento de separación es el 397/2002 (hecho probado 2º), y esa numeración de procedimiento, en un juzgado de primera instancia de Santa Cruz de Tenerife, denota que la demanda de separación se presentó en el primer semestre de 2002, muy probablemente, incluso, en el primer trimestre de ese año, y, en consecuencia, poco después de haber la demandante dejado el hogar familiar para ser acogida en el dispositivo de emergencia, con lo cual no puede cuestionarse que la situación de violencia de género concurría en el momento de la separación.

Procede por lo expuesto estimar el la censura jurídica planteada, y de acuerdo con el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revocar la sentencia de instancia y en su lugar dictar otra estimando íntegramente la demanda, reconociendo a la demandante el derecho a ser beneficiaria de una pensión de viudedad por fallecimiento de su ex esposo, con la fecha de efectos económicos que correspondan (no consta si la pensión la solicitó la demandante dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento del causante), y en principio con el porcentaje ordinario del 52% de la base reguladora de 1654,47 euros reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en juicio, al no constar en hechos probados que la demandante reúna los requisitos previstos en el apartado 2 del artículo 31 del Decreto 3158/1966 para elevar este porcentaje al 70%.

La estimación del recurso por acogerse la primera censura jurídica, excusa tener que entrar a resolver sobre el segundo motivo, planteado por el 193.c, en el que se pide el reconocimiento de la pensión de viudedad pero por otros fundamentos.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Rebeca, frente a la Sentencia 241/2021, de 10 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 978/2020, sobre pensión de viudedad.

Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos íntegramente la demanda presentada por Dª. Rebeca y, en consecuencia:

1.- Declaramos el derecho de la demandante a ser beneficiaria de una pensión de viudedad derivada del fallecimiento de D. Maximiliano.

2.- Condenamos al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la demandante la correspondiente pensión del 52% de la base reguladora de 1.654,47 euros, desde la fecha de efectos económicos que corresponda en función de la fecha de la solicitud.

No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

De recurrir la Entidad Gestora de la Seguridad Social, deberá presentar ante la oficina judicial, al preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio, advirtiéndole que no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.