Orfandad. Fallecimiento del tutor. Efectos sobre la pensión. Acuerdo de suspensión cautelar efectuada por el INSS con comunicación a la beneficiaria, pese a estar incapacitada, de los pasos a seguir para su restitución. Posterior rehabilitación de la pensión, con efectos a partir de los tres meses anteriores a la solicitud, tras el nombramiento de un nuevo tutor que se demora más de un año. La desprotección que irroga a la persona incapaz la pérdida del tutor no puede sancionarse, además, con la perdida de la prestación que tiene derecho a lucrar durante el tiempo que careció de representación legal, sin que en todo caso pueda sostenerse la validez de una comunicación dirigida por el INSS a la propia incapacitada, sin capacidad para comprender su significado ni atender requerimiento alguno por su propia condición, advirtiendo esta circunstancia. Aunque la suspensión de la prestación reconocida tiene una razón lógica, como es el fallecimiento de la persona que sustituye y completa la personalidad de la beneficiaria, la cual no puede actuar por cuenta propia sino a través de quien la represente y como modo de controlar que subsiste la condición de incapacitado, el derecho a dicha pensión no se ve afectado. Hay que tener en cuenta que no estamos ante una situación de reconocimiento ni de restauración o rehabilitación de la pensión, que sigue viva mientras concurra la condición que da derecho a ella y exista un beneficiario declarado como tal, sino ante un supuesto en el que la Entidad Gestora, por su iniciativa y en interés de la función que ejerce como gestora de las prestaciones públicas de Seguridad Social, tiene que dejar de abonar materialmente la pensión, esto es, deja de cumplir una obligación declarada y reconocida porque no conoce un responsable al que efectuar el pago, lo que no significa que el derecho a la percepción haya desaparecido, manteniéndose vigente mientras no concurra causa para ello. En el caso analizado, consta que se tuvo que seguir un proceso para la designación de nuevo tutor, cuyo nombramiento se hizo por auto de 9 de enero de 2020 si bien no tomo posesión del cargo hasta el 24 de septiembre de 2020, demora no imputable al mismo, sino debida a la suspensión de plazos derivada del estado de alarma, siendo solo a partir de entonces cuando podía y debía haber comunicado a la gestora su condición de tal y reclamar materialmente la pensión a que tenía derecho la tutelada, que desde luego incluiría todo el periodo de suspensión durante el cual se paralizó el pago, y así lo hizo el 29 de octubre siguiente, solicitando la rehabilitación de la pensión de orfandad cuyo abono se había suspendido, lo que por demás no consta siquiera hubiera conocido antes, trasladando pues, una vez pudo hacerlo, la información requerida por la gestora y ello en plazo inferior al establecido (90 días) por aquella única norma que invoca la recurrente. Procede confirmar el fallo de instancia que declaró la rehabilitación de la pensión desde la fecha de la suspensión cautelar.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), arts. 52.1 y 3 y 224.4.

SENTENCIA

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01721/2022

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983458462-463

Fax: 983.25.42.04

Correo electrónico:

NIG: 49275 44 4 2021 0000054

Equipo/usuario: SPG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002534 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000027 /2021

Sobre: ORFANDAD

RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: representante legal FUNDAMAY en representación de Enriqueta, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: JESUS LOZANO BLANCO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

Ilmos. Sres.: Rec. 2534 /21-MB

D. Manuel María Benito López

Presidente de Sección

D. José Manuel Martínez Illade

Dª. Mª Mar Navarro Mendiluce/

En Valladolid a 28 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2534/21, interpuesto por INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora, de fecha 6 de septiembre de 2021, recaída en Autos núm. 27/21, seguidos a virtud de demanda promovida por FUNDAMAY( en representación de Enriqueta) contra precitado Instituto y TGSS, sobre ORFANDAD (rehabilitación de abono de pensión cautelarmente suspendido), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL MARÍA BENITO LÓPEZ.

Con fecha 22.1.2021 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social 2 de Zamora demanda formulada por Fundamay (en representación de Enriqueta) en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia estimando referida demanda.

En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:

" PRIMERO. - Por sentencia firme, de fecha 3 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta ciudad, en autos de determinación de la capacidad núm. 3/2003, se modificó la capacidad de obrar de Doña Enriqueta, con sometimiento a tutela cuyo cargo defirió a favor de mi principal, declarando su incapacidad total y absoluta con sometimiento al régimen de tutela, cargo para el que se designó a su primo Don Casimiro. La tutelada, con una discapacidad del 69%, ocupa plaza residencial privada en el centro San Vicente en Muga de Sayago (Zamora) desde el 6 de diciembre de 2010,

SEGUNDO. - El tutor de Doña Enriqueta, don Casimiro, falleció en Zamora, el día 6 de julio de 2019, quedando la incapacitada en desamparo absoluto desde esa fecha, dada su plena incapacidad, y por acuerdo de 12 de julio de 2019 se suspende cautelarmente el abono de la prestación de orfandad a Doña Enriqueta, lo que fue comunicada a ésta pese a estar incapacitada, así como los pasos a dar para su restitución, informando que en el plazo de 90 días debe presentar la documentación de la resolución judicial que nombra el tutor o el inicio del trámite para nombramiento de tutor.

TERCERO. - Consta probado que Dicho fallecimiento, fue comunicado en la instancia judicial el 31 de julio de 2019 por la Habilitada de Clases Pasivas Doña Tatiana el mismo mes del óbito, solicitando nombramiento de un nuevo tutor que velara por los intereses y derechos de Doña Enriqueta, como lo prueban la copia sellada del escrito de la habilitada y copia del certificado de defunción, aportados por la demandante.

CUARTO. - Por auto de 9 de enero de 2020, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Zamora, dictado en el expediente X06 478/2019, se acordó la remoción de don Casimiro por fallecimiento, nombrando tutor a la Fundación FUNDAMAY.

Si bien la firmeza de dicha resolución se demoró por la suspensión de plazos derivada del estado de alarma, por lo que, hasta el 24 de septiembre de 2020, dicha fundación no tomó posesión del cargo, no disponiendo hasta entonces de título para representar legalmente a doña Enriqueta.

QUINTO. - Solicitada por el tutor, en fecha 29 de octubre de 2020, la rehabilitación de la pensión de orfandad que lucraba Doña Enriqueta, la cual había sido suspendida al mes siguiente del fallecimiento de su anterior tutor, el 1 de agosto de 2019. Por resolución de 5 de noviembre de 2020, dictada por la Dirección Provincial del INSS en Zamora, se acordó rehabilitar la pensión, con efectos del 29 de julio de 2020, es decir tres meses antes de la solicitud, reconociendo atrasos desde dicha fecha.

SEXTO.- Formulada reclamación previa contra dicha resolución, reclamando la rehabilitación y atrasos con efectos desde la suspensión de la pensión por fallecimiento del tutor (agosto de 2019), la misma fue desestimada por resolución de 4 de diciembre de 2020, notificada el siguiente día 11, por entenderé la entidad demandada, que la retroactividad máxima aplicable a la rehabilitación de la prestación suspendida cautelarmente por no presentar, transcurrido el plazo fijado, la documentación requerida, es de 90 días naturales, tal y como les indicábamos en la resolución de suspensión de la prestación de orfandad, recibida con fecha 17/07/2019."

Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Inss, fue impugnado por la actora. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose la participación a las partes de tal designación.

El único motivo de recurso que plantea la representación del Inss denuncia infracción del art 52.1 y 3 TRLGSS, y no prospera.

De lo que se da por probado, con el complemento de lo que consta en el expediente, resulta lo siguiente:

Por sentencia firme, de 3.7.2003, dictada por el Juzgado de 1ª instancia 3 de Zamora, se declaro la incapacidad total y absoluta de Dª Enriqueta, con sometimiento a tutela, cargo para el que se designo a su primo D. Casimiro

En fecha 6.7.2019 falleció mencionado tutor, y por acuerdo del Inss de 12 siguiente se suspendió cautelarmente (a partir de 1.8.2019) el abono de la pensión de orfandad que aquella tenia reconocida (desde febrero de 2003), lo que le fue comunicada a la misma, pese a estar incapacitada, así como los pasos a seguir para su restitución, informándole que en el plazo de 90 días debía presentar la documentación de la resolución judicial nombrando nuevo tutor o el inicio del trámite para hacerlo

El fallecimiento del tutor fue comunicado al Juzgado por la habilitada de clases pasivas el 31.7.2019, solicitando nombramiento de uno nuevo que velara por los intereses y derecho de la declarada incapaz.

. Por auto del Juzgado de 9.1.2020 se nombra tutor a la Fundación Fundamay, si bien la firmeza de dicha resolución se demoro por la suspensión de plazos derivada del estado de alarma, hasta el 24.9.2020, en que dicha fundación tomo posesión del cargo.

. Solicitada por la misma, en fecha 29.10.2020, la reposición de la pensión de orfandad de la tutelada, recayó resolución del Inss de 5.11.2020 que acordó rehabilitar la pensión, con efectos de 29.7.2020, esto es tres meses antes de la solicitud.

La sentencia recaída en instancia estima la demanda y declara que la rehabilitación de la pensión de orfandad debe serlo desde la suspensión cautelar, el 1.8.2019, reconociendo el derecho de la actora a lucrarla desde tal fecha con sus intereses.

El letrado del Inss sostiene en su recurso que en base al art 52 TRGSS (párrafo 1º) se acordó la suspensión cautelar de la prestación hasta que quedara acreditada la representación legal de la incapacitada, conforme se indicaba en la resolución de 11.7.2019 que le fue comunicada, informándole que en el plazo de 90 días debía presentar documentación acreditativa de la resolución judicial de nombramiento de nuevo tutor o inicio del trámite a tal efecto, y que pasado dicho plazo sin aportar la información requerida, dejando transcurrir la nueva tutora 10 meses desde su nombramiento hasta que lo comunica al Inss y solicita la rehabilitación de la pensión de la tutelada, lo que solo a ella seria imputable, se aplica la retroactividad de tres meses prevista en tal articulo (párrafo 3º).

No podemos compartir las razones de la recurrente.

Por lo pronto, hemos de convenir con la Juzgadora a quo que la desprotección que irrogo a la persona incapaz la perdida del tutor, no puede sancionarse además con la perdida de las prestación que tiene derecho a lucrar, durante el tiempo que careció de representación legal, sin que en todo caso pueda sostenerse la validez de una comunicación dirigida por el Inss a la propia incapacitada, sin capacidad para comprender su significado ni atender requerimiento alguno por su propia condición, advirtiendo esta circunstancia.

Por lo demás, la pensión de orfandad quedó suspendida cautelarmente en su abono por la circunstancia del fallecimiento del tutor de la demandante. Esta suspensión de una prestación reconocida, como señala la STSJ Castilla la Mancha de 5.2.2020 (rec 1779/2018), tiene lugar por una razón lógica, como es el fallecimiento de la persona que sustituye y completa la personalidad de la beneficiaria, la cual no puede actuar, dada la declaración de incapacidad, por cuenta propia sino a través de quien la represente y como modo de controlar que subsiste la condición de incapacitado del beneficiario y, en general, que no existe causa de extinción de la pensión que tiene lugar, entre otras, por cesar la incapacidad que otorga derecho a la pensión, que son hechos que debe confirmar quien asume -en casos de incapacidad legal- la persona que ejerce el cargo tutelar de representación legal.

Sin embargo, es evidente que no nos encontramos ante un supuesto de suspensión cautelar por la posible concurrencia de alguna causa de extinción o incumplimiento de la beneficiaria, sino por el solo fallecimiento del tutor que aunque represente a la beneficiaria no es el titular del derecho. Estamos, por tanto, ante un supuesto de suspensión del abono de la pensión pero no del derecho a la misma, suspensión que acontece porque quien es receptor del importe de la pensión ( artículo 224.4 LGSS) ha fallecido y no puede ser ya quien tenga a su cargo al beneficiario que es la condición que le hace receptor de la pensión, al mismo tiempo que no hay nadie que pueda ejercer la labor de representación o defensa de la beneficiaria, salvo en su caso el Ministerio Fiscal que es quien recibe la condición de defensor del incapaz en ausencia de tutor o defensor judicial.

No estamos pues ante una situación de reconocimiento ni de restauración o rehabilitación de la pensión, que sigue viva mientras concurra la condición que da derecho a ella y exista un beneficiario declarado como tal, sino ante un supuesto en el que la Entidad Gestora, por su iniciativa y en interés de la función que ejerce como gestora de las prestaciones públicas de Seguridad Social, tiene que dejar de abonar materialmente la pensión, esto es, deja de cumplir una obligación declarada y reconocida porque no conoce un responsable al que entregar la pensión; lo que no significa que el derecho a la percepción haya desaparecido, manteniéndose vigente mientras no concurra causa para ello.

Consta en fin que se tuvo que seguir un proceso para la designación de nuevo tutor, cuyo nombramiento se hizo por auto de 9.1.2020 si bien no tomo posesión del cargo hasta el 24.9.2020, demora no imputable al mismo sino debida a la suspensión de plazos derivada del estado de alarma, siendo sólo a partir de entonces cuando podía y debía haber comunicado a la gestora su condición de tal y reclamar materialmente la pensión a que tenia derecho la tutelada, que desde luego incluiría todo el periodo de suspensión durante el cual se paralizó el pago, y así lo hizo el 29 de octubre siguiente, solicitando la rehabilitación de la pensión de orfandad cuyo abono se había suspendido, lo que por demás no consta siquiera hubiera conocido antes, trasladando pues, una vez pudo hacerlo, la información requerida por la gestora y ello en plazo inferior al establecido (90 días) por aquella única norma que invoca la recurrente.

Por todo ello, resulta justificada la decisión de instancia de rehabilitar la pensión de orfandad de la incapaz desde la fecha en que fue suspendida, y el recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Zamora, de fecha 6 de septiembre de 2021, recaída en Autos núm. 27/21, seguidos a virtud de demanda promovida por FUNDAMAY( en representación de Enriqueta) contra precitado Instituto y TGSS, sobre ORFANDAD (rehabilitación de abono de pensión cautelarmente suspendido), debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta número 4636 0000 66 2534/21 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.