Medida cautelar. Prestación por nacimiento y cuidado de menor. Familia monoparental. Pretensión de reconocimiento de la prestación con una duración de 32 semanas. Concesión en instancia de 26 semanas.
Petición de disfrute anticipado de las seis semanas obligatorias posteriores al parto no concedidas por la sentencia de instancia ante la finalización del plazo legal de concesión dentro de los doce meses posteriores al parto. De acuerdo con los artículos 728 y 730.4 de la LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso son los siguientes: peligro por la mora procesal; apariencia de buen derecho; caución; y, que la petición se base en hechos o circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos. La concurrencia del preceptivo fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga, el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante, pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial. Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley, justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar. Entendemos que el derecho de la beneficiaria ha sido tutelado adecuadamente en la sentencia de instancia, no existiendo un panorama indiciario serio favorable a su pretensión cautelar. La argumentación efectuada por la representación letrada del INSS sobre el principio de legalidad en la configuración de la acción protectora de la Seguridad Social, el carácter contributivo de la prestación y la posible discriminación de las familias biparentales que por distintos motivos no pueden acceder a la prestación en los términos pretendidos por la solicitante revela la existencia de motivos aparentemente sólidos que podrían determinar la mutación del fallo de la sentencia en sentido desfavorable. La medida cautelar se desestima.
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO
D./Dª. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de noviembre de 2022.
Primero.
El 30/03/2022, la demandante Doña XXXXX, trabajadora del Servicio Canario de Salud, interpuso demanda que, por turno de reparto, correspondió al Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas en reclamación sobre la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor por conformar una familia monoparental.
Segundo.
El objeto de la litis se refería a determinar la prestación por nacimiento y cuidado del menor consistente en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora durante el período de 16 semanas adicionales a las 16 ya reconocidas y que suman un total de 32, al conformar la demandante junto con su hija una familia monoparental.
Tercero.
Con fecha 16 de mayo de 2022 se dictó Sentencia por el Juzgado1 de lo Social nº6 de Las Palmas, parcialmente estimatoria, cuyo fallo recoge: “Se estima parcialmente la demanda Doña XXXXXX contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declarando el derecho de la parte actora al percibo de la prestación por nacimiento y cuidado del menor por un periodo total de 26 semanas, esto es, 10 semanas más de las ya reconocidas en dicha resolución, sobre una base reguladora de 98,53 euros.”
Cuarto.
La sentencia fue recurrida en suplicación tanto por la representación letrada de Dña. xx como por la representación del INSS.
Quinto.
Con fecha 31 de octubre de 2022 se formuló solicitud de medidas cautelares por la representación de la beneficiaria, celebrándose la correspondiente comparecencia el día 8 de noviembre de 2022, con el resultado que obra en autos.
Primero.
Al amparo de lo dispuesto en los artículos 79 y 180 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la adopción de la MEDIDA CAUTELAR consistente en la concesión cautelar del derecho a disfrutar de la ampliación del permiso por nacimiento a 6 semanas adicionales, “...dado que de lo contrario podría quedar vacía de contenido efectivo una eventual sentencia estimatoria de la pretensión contenida en el recurso de suplicación si se tiene en cuenta que la finalización del plazo máximo de 12 meses desde el nacimiento de la menor para disfrutar del permiso de las 6 semanas adicionales finalizaría el 23 de diciembre, lo que supone que la fecha máxima de inicio para poder disfrutar del permiso de 6 semanas es el 10 de noviembre…”
Argumenta que el artículo 48.4 del ET dispone que la suspensión del contrato por el cuidado del menor podrá distribuirse a voluntad de los progenitores “en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o hija cumpla doce meses.”
Dado que la menor cumplirá los 12 meses el próximo 23 de diciembre de 2022, la fecha límite para poder disfrutar de la prestación por nacimiento y cuidado del menor adicional de 6 semanas es el 10 de noviembre de 2022, esto es, 6 semanas antes del 23 de diciembre de 2022.
Entiende concurrente el peligro por mora procesal, pues de no adoptarse la medida interesada devendrá inefectiva la tutela jurisdiccional impetrada.
Reitera que dada la cercanía de la fecha límite para poder disfrutar el permiso adicional de 6 semanas que le hubieran correspondido en el caso de ser una familia biparental antes de que la menor cumpla los 12 meses de edad (10 de noviembre de 2022), resulta necesaria la concesión cautelar de la ampliación del reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado del menor hasta que se dicte sentencia, dado que lo contrario produciría perjuicios a la parte demandante que vería imposibilitado el ejercicio de su derecho y obligación de atender y cuidar a su hija recién nacida durante el tiempo que transcurra entre el 10 de noviembre y el 23 de diciembre y la posible sentencia estimatoria, lo que redundaría en un perjuicio de imposible reparación no sólo de la parte demandante sino de su hija, cuyos derechos son los que se pretenden proteger con el recurso de suplicación.
Segundo.
Delimitada la pretensión cautelar, debemos recordar que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte. El Tribunal Constitucional destaca esa finalidad afirmando que "todas las medidas cautelares responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el artículo 24.1 CE) desprovisto de eficacia" ( sentencia 218/1994).
De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC).
Centra la solicitante su petición en el peligro de mora procesal obviando la concurrencia o no del segundo de los requisitos necesarios para su estimación, la apariencia de buen derecho.
La concurrencia del preceptivo "fumus boni iuris" ( apariencia de buen derecho, según el artículo 728.2 de la LEC), sin el cual no procedería el otorgamiento de la tutela cautelar, exige analizar con la profundidad que ello requiera, según las circunstancias del caso, aunque sea de modo provisional y barajando sólo la información de la que entonces se disponga, el análisis de lo fundado del derecho que debería asistir al demandante,3 pues resulta indispensable para justificar que pudiera anticipársele cualquier tipo de tutela judicial. Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita deberá aportar, porque así lo exige la ley ( artículos 728.2 y 732.1 de la LEC), justificación suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el derecho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la pretensión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para motivar la concesión de la tutela cautelar.
Nada se argumenta sobre ello por la solicitante. La sentencia de instancia dictada en fecha 16 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Las Palmas, procedimiento 309/2022, se encuentra en la actualidad recurrida en suplicación. La citada resolución, después de efectuar un análisis pormenorizado de la normativa de aplicación, y acogiendo una interpretación extensiva de la misma, resolvió la concesión de 10 semanas más de disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado del hijo menor, atendido el carácter monoparental de la familia, excluyendo la seis semanas de obligado disfrute simultáneo en las familias biparentales, cuya concesión solicitada la accionante y ahora reitera de forma cautelar la recurrente.
Entendemos que el derecho de la beneficiaria ha sido tutelado adecuadamente en la sentencia de instancia, no existiendo un panorama indiciario serio favorable a su pretensión cautelar, atendida la ausencia de homogeneidad en la materia, que no ha sido unificada por el Tribunal Supremo. Pero es más, decimos que el derecho ha sido tutelado adecuadamente en la instancia, sin que ello suponga que vaya a ser el criterio mantenido por esta Sala, que se exteriorizará previa la deliberación y fallo de este recurso de suplicación. La argumentación efectuada por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre el principio de legalidad en la configuración de la acción protectora de la Seguridad Social, el carácter contributivo de la prestación y la posible discriminación de las familias biparentales que por distintos motivos no pueden acceder a la prestación en los términos pretendidos por la solicitante revela la existencia de motivos aparentemente sólidos que podrían determinar la mutación del fallo de la sentencia en sentido desfavorable para la hoy solicitante de la medida cautelar. Recordar que la sentencia de instancia también fue recurrida en suplicación por la Entidad Gestora, titular de intereses legítimos susceptibles de tutela.
Por último, y en caso de la eventual estimación del recurso de suplicación interpuesto por la beneficiaria, se articularían los medios adecuados para dar efectividad al derecho reconocido.
La medida cautelar se desestima.
Tercero.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición.
Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación
LA SALA RESUELVE: DESESTIMAR la solicitud de medida cautelar interesada por la representación letrada de Dña. XXXXX. Sin costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN.- contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de CINCO días desde su notificación a las partes, mediante escrito presentado ante este Tribunal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as Sres./as arriba referenciados/as.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.