Resolución del contrato por no superación del periodo de prueba. Procedimiento de despido. Empresa que plantea por primera vez en vía de recurso la caducidad de la acción. La caducidad es apreciable de oficio, porque no le es aplicable el principio de justicia rogada y no depende de que haya sido opuesta por alguna de las partes en juicio, por lo que puede alegarse por primera vez en recurso o incluso apreciarse de oficio por el tribunal que conoce del recurso, siempre que en los autos se acrediten, con claridad y certeza, los hechos a partir de los cuales se pueda deducir que la demanda ejercitando la acción sujeta a un plazo de caducidad ha sido presentada fuera del plazo marcado legalmente. Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen, por lo que no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del juez. No obstante, se revela necesario que las partes se hayan podido pronunciar sobre la concurrencia de la caducidad alegando respecto de la misma y los hechos en los que se funda lo que hubieran estimado oportuno. En el caso analizado, la resolución del contrato de trabajo del demandante por no superación del periodo de prueba se le notificó el 23 de octubre de 2019, con efectos en esa misma fecha. El primer día del plazo de caducidad de 20 días hábiles sería, en consecuencia, el 24 de octubre de 2019. Al momento de presentarse la papeleta de conciliación, el 20 de noviembre de 2019, ya se habrían consumido 18 días (hábiles) de ese plazo. El 20 de noviembre, como día de presentación de la papeleta, se excluye del cómputo, y el plazo quedó igualmente suspendido durante los 15 días hábiles siguientes, reanudándose en consecuencia el 13 de diciembre de 2019, por lo que el vigesimoprimer día del plazo de caducidad, aquel en el que hasta las 15 horas podría haberse presentado en plazo la demanda, sería el 17 de diciembre de 2019. Como la demanda se presentó el 14 de enero de 2020, al trigésimo sexto día hábil (o trigésimo quinto si se descontara el día en que se intentó la conciliación, que en cualquier caso se celebró cuando la acción ya había caducado), solo puede concluirse que la acción de despido estaba fatalmente caducada, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la calificación del despido, ni sobre si es discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. 

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 59.3.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 103.

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de noviembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 402/2022, interpuesto por "Mármoles El Diamante, Sociedad Limitada", frente a la Sentencia 505/2021, de 15 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 77/2020, sobre impugnación de extinción de contrato por no superación del periodo de prueba. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Por parte de D. Luis Pablo se presentó el día 14 de enero de 2020 demanda frente a "Mármoles El Diamante, Sociedad Limitada", en la cual alegaba que prestaba servicios como oficial de 2ª para la empresa demandada desde agosto de 2019, mediante contrato eventual, y que el 23 de octubre de 2019, al solicitar de la empresa un anticipo de su salario, se le comunicó la extinción de su contrato por no superación del periodo de prueba, extinción que el demandante consideraba que en realidad respondía a haberse detectado en un reconocimiento de salud del demandante una posible enfermedad profesional, postulando en base a ello que el despido era discriminatorio. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo el despido, con condena de la empresa al pago de una indemnización adicional de 6.000 euros por daños morales.

Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 77/2020, en fecha 13 de julio de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, alegando que el contrato de trabajo era eventual y la empresa desistió del mismo dentro del periodo de prueba, no pudiendo hacerse equivaler tal desistimiento a un despido, y el desistimiento en este caso no tenía ningún móvil discriminatorio, afirmando que después de extinguido el contrato el servicio de prevención, pese a haberse apreciado previamente sospechas de posible enfermedad, declaró al demandante apto para el trabajo.

Tras la celebración de juicio, y practicarse diligencias finales, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 15 de noviembre de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Luis Pablo, representado y asistido por el letrado Doña Esther Davinia Roger Marcelino frente a Mármoles el Diamante SL, representada y asistida por el graduado social Don Juan José Gómez Pérez, debo declarar y declaro nulo el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos de 23 de octubre de 2019, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada a readmitir al trabajador en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido y a abonarle los salarios de tramitación desde ese día hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 47,67 euros diarios brutos, absolviéndole del resto de pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los terminos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores".

Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "PRIMERO.-Don Luis Pablo, mayor de edad, inició su relación laboral con la entidad mercantil Mármoles el Diamante SL, el 26 de agosto de 2019, mediante la suscripción de un contrato de trabajo eventual, a jornada completa, con la categoría profesional de operario y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.451 euros. (conformidad de las partes)

SEGUNDO.- En fecha 23 de octubre de 2019, la empresa demandada entrega trabajador documento en el que se le informa de la la finalización del contrato suscrito por no superar el periodo de prueba con efectos 23 de octubre. El documento establece expresamente:

"Hallándose la relación laboral, que mantiene usted con esta empresa, en su fase de período de prueba, tal y como establece en el Contrato celebrado por ambas partes, y antes de la finalización del mismo, se le comunica que el día 23 de octubre de 2019 se darán por concluidos los servicios que presta en esta empresa por no superar el periodo de prueba, sin que esto suponga una vulneración de lo que actualmente se establece en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores con respecto a los periodos de prueba habiéndose efectuado las experiencias necesarias objeto de la prueba.

Es posible estipular un período de prueba durante el cual ambas partes puedan resolver el contrato de trabajo sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin indemnización alguna. La causa de la resolución del Contrato durante el período de prueba carece de transcendencia, siempre que esté dentro del ámbito de libertad reconocido en la normativa, ya que no alcanza a la producción de efectos inconstitucionales ( Tco 94/1984- 166/1988).

Asimismo le comunicamos que tiene a su disposición de salarios devengados hasta el día de hoy y la de partes proporcionales correspondientes a finiquito en nuestras dependencias y que le será abonada por el procedimiento habitual en esta empresa".

(documento 1 adjuntado con la demanda)

TERCERO.- QUIRON PREVENCIÓN entrega al actor documento que se incorpora y establece expresamente:

"Don/ Doña Luis Pablo, mayor de edad, provisto de NIF NUM000 personado en las dependencias de QUIRON PREVENCIÓN sitas en Avenida Rafael Puig Lluvina, n° 36, Local 1,Bajos Hotel H10 Conquistador, es informado en este acto de que se ha detectado en su reconocimiento una sospecha de enfermedad que podría ser calificada como profesional, o cuyo origen profesional se sospecha, lo que será comunicado al Organismo competente que corresponda en cumplimiento del Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre.

En caso de no haberse regulado expresamente el Organismo competente a estos efectos en la Comunidad Autónoma, usted autoriza expresamente, que esta entidad proceda en su caso a comunicar directamente la sospecha a la Autoridad Sanitaria competente territorialmente, única y exclusivamente a los efectos previstos legalmente. Dicha comunicación se realizará respetando la confidencialidad de la información, y en la misma se indicará que se realiza en cumplimiento del Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre.

Don/ Doña ... Luis Pablo ......, manifiesta haber sido informado de forma concreta y clara sobre la necesidad de que acuda a su Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social) en relación a la situación anteriormente descrita, y de haber, recibido la documentación que se le proporciona en este acto, consistente en su Informe de reconocimiento de fecha 18/09/2019 y el modelo de comunicación de sospecha de Enfermedad Profesional o cuyo origen profesional se sospecha.

Se entrega la documentación en sobre sellado de confidencial, que se cierra en el acto".

El documento anexo lleva por fecha 10/10/2019 si bien sello de 24 de octubre de 2019.

(documento 2 y 2 bis adjuntado con la demanda)

CUARTO.- QUIRON PREVENCIÓN realiza al actor reconocimiento médico el 18 de septiembre de 2019.

(documento 3 adjuntado con la demanda)

QUINTO.- QUIRON PREVENCIÓN SLU remitió a Mármoles el Diamante SL un e-mail con la documentación de la que resulta la sospecha de enfermedad profesional de Don Luis Pablo el 24 de octubre de 2019.

(diligencia final practicada)

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante de los trabajadores, delegado sindical miembro del comité de empresa.

SÉPTIMO.- Se presentó por parte de la actora papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el 20 de diciembre de 2019, con resultado sin avenencia. (folio 27 de los autos)".

Por parte de "Mármoles El Diamante, Sociedad Limitada" se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.

Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 21 de abril de 2022, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 15 de noviembre de 2022.

En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 7º, pasa a decir: "Se presentó por parte de la actora papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el 20 de diciembre de 2019, con resultado sin avenencia (folio 27 de los autos).

La papeleta de conciliación en materia de despido se presentó, por la parte actora, el 20/11/2019".

El demandante fue contratado por "Mármoles El Diamante, Sociedad Limitada" como oficial de 2ª en agosto de 2019, y el 23 de octubre de ese mismo año la empresa extinguió su contrato basándose en la no superación del periodo de prueba. El actor, en la demanda rectora de los presentes autos, pretende que esa alegada causa de extinción encubre en realidad un despido discriminatorio, y que el verdadero motivo del despido fue que se había diagnosticado al demandante, un poco antes, una posible enfermedad profesional. La demanda impugnando el despido se presentó el 14 de enero de 2020, constando en hechos probados que el intento de conciliación ante el SEMAC tuvo lugar el 20 de diciembre de 2019. La sentencia de instancia declara la existencia de despido nulo, al concluir que la empresa necesariamente tenía que saber, antes de comunicar al actor la no superación del periodo de prueba, el posible diagnóstico de enfermedad profesional, y no acreditó en cambio otra causa para la extinción del contrato. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la empresa demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

La primera modificación fáctica que pretende la empresa recurrente afecta al hecho probado 1º, en el cual interesa que se haga referencia a la fecha de finalización del contrato eventual pactada en ese mismo contrato, que era el 25 de febrero de 2020. Revisión que fundamenta en el mencionado contrato de trabajo, folios 45 a 50. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "Don Luis Pablo, mayor de edad, inició su relación laboral con la entidad mercantil Mármoles el Diamante SL, el 26 de agosto de 2019, mediante la suscripción de un contrato de trabajo eventual, a jornada completa, con la categoría profesional de operario y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.451 euros, con fecha de finalización de la relación laboral la del 25/02/2020 (conformidad de las partes)".

Del examen del contrato de trabajo eventual se constata, de forma directa y sin necesidad de ulteriores razonamientos o deducciones, que efectivamente la fecha de finalización prevista en dicho contrato era el 25 de febrero de 2020. Sin embargo, eso no basta para poder apreciar un error patente del juzgador en este caso, porque el interés que tiene la mencionada fecha prevista de extinción sería para aplicar al presente caso la doctrina de la extinción del contrato temporal "ante tempus", limitando el devengo de los salarios de tramitación y fijando como fecha de cálculo de la indemnización por despido la de extinción prevista en el contrato. Pero todo esto es algo que no se planteó en juicio, que no procede ser examinado y resuelto de oficio, y en consecuencia, introducirlo en vía de recurso supone el planteamiento de una cuestión nueva que no es admisible, sobre todo porque, frente a unas alegaciones en contestación a la demanda respecto a que el contrato temporal se habría extinguido en todo caso en una determinada fecha (alegaciones que, en este caso, no se plantearon por la demandada en juicio), la parte actora podía alegar y probar que su contrato temporal había incurrido en fraude de ley o que la finalización del mismo en una determinada fecha no era tan cierta e inexorable como se pretende por la empresa. Y derivado de ello es que no puede acusarse al juzgador de error en la valoración de la prueba por haber omitido recoger en hechos probados un determinado dato, cuando ese dato supuestamente omitido solo sería trascendente para cuestiones que ni fueron objeto de debate procesal entre las partes, ni tienen que ser objeto de examen de oficio por el Tribunal. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

En el segundo motivo de revisión de los hechos probados, la empresa solicita que el hecho probado 7º recoja tanto la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, como la fecha de interposición de la demanda, datos que considera relevantes a efectos de apreciar caducidad de la acción de despido. Para lo primero invoca el acta de intento de conciliación ante el SEMAC, folio 27 de los autos, mientras que para la fecha de presentación de la demanda no hace referencia a folio concreto. El texto alternativo que propone es el siguiente: "Se presentó por parte de la actora papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el 20 de diciembre de 2019, con resultado sin avenencia (folio 27 de los autos).

La papeleta de conciliación en materia de despido se presentó, por la parte actora, el 20/11/2019 y su escrito de demanda el 14/01/2020".

La fecha de presentación de la propia demanda rectora de los autos forma parte de los antecedentes procesales del proceso mismo, no de la prueba, y en consecuencia no procede reflejar la misma en los hechos probados, sino, en su caso, en los antecedentes de hecho de la sentencia, como así lo ha llevado a cabo la recurrida, recogiendo como fecha de presentación de la demanda el 14 de enero de 2020, fecha que, examinadas las actuaciones, resulta ser correcta. En cuanto a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, es un dato que sí puede ser incluido en el relato fáctico, y que normalmente ha de recogerse si se plantean cuestiones como prescripción, caducidad, o fecha de inicio de devengo de intereses. Del acta del SEMAC, aunque se trata del mismo documento empleado por el juzgador para la redacción del hecho probado 7º, resulta de forma directa e inmediata cuando se presentó la papeleta de conciliación por despido, y la omisión del dato en este caso sí puede ser relevante porque, si bien, como denuncia el recurrido en su impugnación, la demandada no alegó en juicio la caducidad de la acción de despido, esa caducidad del despido sí que es una cuestión que puede ser apreciada de oficio, por lo que los hechos probados han de recoger los datos que permitan valorar si transcurrió o no el plazo de caducidad, incluyendo la fecha de presentación de la conciliación, que suspende dicho plazo por un máximo de 15 días hábiles, si no se celebra antes el intento de conciliación. Esto justifica la estimación parcial del motivo, aunque debe señalarse que realmente, teniendo en cuenta el plazo máximo de suspensión de la caducidad por presentación de la papeleta de conciliación, constando la fecha del despido y la de la presentación de la demanda, podría apreciarse la caducidad incluso si no constara cuando se presentó la conciliación.

Pasando al examen de los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 59.3 Estatuto de los Trabajadores en relación con el 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24 de la Constitución, y jurisprudencia, y en el motivo se plantea que, dada la fecha de extinción del contrato de trabajo del actor, el 23 de octubre de 2019, la de presentación de la papeleta de conciliación, el 20 de noviembre de 2019, de celebración del intento de conciliación, el 20 de diciembre de 2019, y de presentación de la demanda, el 14 de enero de 2020, la acción de despido estaría caducada, lo que determinaría la desestimación de la demanda; exponiendo que la jurisprudencia considera que la caducidad es apreciable de oficio, porque no le es aplicable el principio de justicia rogada y no depende de que haya sido opuesta por alguna de las partes en juicio, por lo que puede alegarse por primera vez en recurso o incluso apreciarse de oficio por el tribunal que conoce del recurso, siempre que estén debidamente acreditados los hechos sobre los cuales se sustenta la caducidad, citando a este respecto las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, 26 de noviembre de 2012 o 25 de mayo de 2015.

Efectivamente, como alega la empresa recurrente, es jurisprudencia reiterada la que concluye que la caducidad de la acción es apreciable de oficio, aun sin haber sido alegada de contrario, siempre que en los autos se acrediten, con claridad y certeza, los hechos a partir de los cuales se pueda deducir que la demanda ejercitando la acción sujeta a un plazo de caducidad ha sido presentada fuera del plazo marcado legalmente - sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 5405/2005; 25 de mayo de 2015, recurso 2150/2014; 2 de diciembre de 2021, recurso 165/2021-, señalando la última sentencia citada que "constituye doctrina constante de la Sala que hay determinado tipo de materias respecto a las que no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente, se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias en las que el Tribunal ha de entrar a resolver, aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional o territorial). Pero, también, en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio. Uno de estos temas es, precisamente, el instituto de la caducidad que ahora se analiza. Desde mucho tiempo atrás, tanto la doctrina jurisprudencial como la científica mantienen que el instituto de la caducidad puede y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales.

Para que el Juez o Tribunal pueda declarar de oficio la caducidad de la acción de despido, es de todo punto obligado que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad. Y, también, se revela necesario que las partes se hayan podido pronunciar sobre la concurrencia de la caducidad alegando respecto de la misma y los hechos en los que se funda lo que hubieran estimado oportuno".

En el concreto caso de plantearse la caducidad por primera vez en vía de recurso, la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 admite expresamente tal posibilidad, rechazando que pueda hablarse en este caso de cuestión nueva porque la doctrina sobre la "cuestión nueva" se funda en el principio de justicia rogada que conforma el proceso judicial español, pero "si un determinado tema puede ser examinado por los Tribunales, de oficio, con respecto a él no rige este principio, pues se trata de una excepción al mismo; y si en relación con ese tema no se aplica este principio procesal, falta el fundamento esencial para poder apreciar la existencia de cuestión nueva.

b).- Si la cuestión podía ser examinada de oficio por el Juez de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen; con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez". Y todo ello precisamente en base a que la caducidad de la acción puede y debe ser examinada y apreciada de oficio; recordando no obstante que, para que la caducidad pueda ser lícitamente planteada en recurso, y apreciada por el Tribunal "ad quem", los hechos determinantes de tal caducidad tienen que haber quedado probados en la resolución recurrida. Cambiando de esta manera el criterio jurisprudencial que el Tribunal Supremo mantenía, en esta misma materia, durante la década de 1980 y que se reflejaba en las sentencias que invoca el recurrido en su impugnación.

Por tanto, con la actual jurisprudencia, no puede apreciarse obstáculo procesal alguno para que la empresa recurrente pueda plantear en suplicación, cuando no lo hizo en instancia, que la acción de despido estaba caducada. Por su parte, el trámite de alegaciones a la contraparte, que se contempla como necesario en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021, queda cumplido con la impugnación del recurso, en el que la parte recurrida puede alegar lo que estime conveniente sobre la alegada caducidad, e incluso plantear revisiones de hechos probados dirigidas a impedir que se aprecie tal caducidad.

Entrado por tanto a resolver si se ha producido o no la caducidad de la acción, planteada por la recurrente, ha de partirse de que el plazo para plantear la acción de despido es de 20 días hábiles, no computándose sábados, domingos y festivos ( artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que además califican expresamente el plazo como de caducidad). El plazo comienza a contarse a partir de la fecha de efectos del despido ("de aquel en que se hubiera producido", como señala el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores), salvo que la comunicación del mismo al trabajador se haya producido posteriormente a esa fecha de efectos, en cuyo caso es esa segunda fecha la que ha de tomarse como inicial del cómputo, como señala la jurisprudencia, que no obstante también concreta que en los casos de cese efectivo e indubitado en el trabajo se toma la fecha de tal cese y no la de la eventual notificación posterior ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, recurso 3124/2011). La presentación de papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, pero el cómputo de la caducidad se reanudará (es decir, por los días que faltaban de plazo, no por un nuevo plazo de 20 días; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006, recurso 27/2005) al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado ( artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Se excluye, no obstante, del cómputo el propio día de presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2003, recurso 2121/2002 o 8 de junio de 2022, recurso 4927/2019), y el mismo día de celebración del intento de conciliación ante el órgano administrativo - artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social "se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación"-. También se ha de tener en cuenta que, a efectos de la presentación de la demanda, se considera en plazo la presentada en el registro judicial correspondiente antes de las 15 horas del día hábil siguiente a aquél en que expiró el plazo ( artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005, recurso 1565/2004), posibilidad que se ha extendido incluso a la presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, recurso 2301/2012 y de 26 de mayo de 2015, recurso 1784/2014).

En aplicación de las reglas de la carga de la prueba, previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondería a la empresa interesada en hacer valer la caducidad, como medio para quedar absuelta de las pretensiones actoras (artículo 217.3), la carga de probar el "dies a quo" o fecha inicial del cómputo del plazo de 20 días hábiles, es decir, probar la fecha de efectos del despido, o cuando se notificó el mismo al trabajador, o cuando se produjo el cese efectivo del demandante en el trabajo. Pero acreditado ese día inicial de cómputo, si entre ese día inicial y la fecha de presentación de la demanda (que es antecedente procesal y no necesita prueba) se evidencia que han transcurrido más de veinte días hábiles, corresponde a la parte actora alegar y acreditar cualesquiera hechos que supongan suspensión del plazo de caducidad: cuando presentó conciliación previa, cuando se celebró el intento de conciliación, si solicitó justicia gratuita, etc. Teniendo en cuenta además que, como circunstancia apreciable de oficio que es la caducidad, esa carga de alegación y prueba por la actora de cuantas circunstancias hayan podido suspender el plazo de caducidad no depende en absoluto de que la demandada haya alegado la caducidad, sino que es exigible desde el preciso momento en que se constate que entre el despido y la presentación de la demanda impugnándolo han transcurrido más de 20 días hábiles.

Aplicando todo lo antes expuesto al caso de autos, resulta que la resolución del contrato de trabajo del demandante por no superación del periodo de prueba se le notificó el 23 de noviembre de 2019, con efectos en esa misma fecha (hecho probado 2º). El primer día del plazo de caducidad de 20 días hábiles sería, en consecuencia, el 24 de octubre de 2019. Al momento de presentarse la papeleta de conciliación, el 20 de noviembre de 2019 (hecho probado 7º, reformado), ya se habrían consumido 18 días (hábiles) de ese plazo. El 20 de noviembre, como día de presentación de la papeleta, se excluye del cómputo, y el plazo quedó igualmente suspendido durante los 15 días hábiles siguientes, reanudándose en consecuencia el 13 de diciembre de 2019, por lo que el vigesimoprimer día del plazo de caducidad, aquél en el que hasta las 15 horas podría haberse presentado en plazo la demanda, sería el 17 de diciembre de 2019. Como la demanda se presentó el 14 de enero de 2020, al trigesimosexto día hábil (o trigesimoquinto si se descontara el día en que se intentó la conciliación, que en cualquier caso se celebró cuando la acción ya había caducado), solo puede concluirse que la acción de despido estaba fatalmente caducada al presentarse la demanda. Pero es que, como ya se apuntó, incluso sin la revisión del hecho probado 7º la caducidad de la acción era evidente, porque aunque no se supiera la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, sí se sabe cuando se intentó y que, legalmente, el plazo de caducidad solo quedó suspendido el día de presentación de la papeleta y los quince siguientes, en total dieciséis días (o diecisiete si también se excluyera del cómputo el día de intento de conciliación), por lo que, si entre el despido y la presentación de la demanda transcurrieron 53 días hábiles, con el descuento de 17 días seguiría siendo evidente que la demanda se ha presentado vencido con creces el plazo del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores, sin que ni en la demanda, ni en juicio, ni en recurso, haya alegado la parte actora otra causa de suspensión del plazo de caducidad distinta de la presentación de la papeleta de conciliación, y sin que conste, no ya en el relato de hechos probados, sino ni siquiera en las actuaciones, ninguna otra causa de suspensión diferente.

Ante lo que se ha expuesto, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, desestimar íntegramente la demanda rectora de los autos, porque si está caducada la acción de despido, no procede hacer pronunciamiento ni sobre la calificación del despido, ni sobre si tal despido es discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, ni pronunciamiento sobre indemnizaciones adicionales vinculadas a dicho despido (que en cualquier caso, se desestimó en instancia, en pronunciamiento no recurrido).

La estimación del primer motivo de censura jurídica excusa de entrar a examinar los dos motivos restantes del mismo tipo, en los que la empresa insiste en la inexistencia de despido nulo, o en sus alegaciones -que sí que eran rechazables como cuestión nueva- sobre aplicación de la doctrina de extinción "ante tempus" del contrato temporal.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Estimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por "Mármoles El Diamante, Sociedad Limitada", frente a la Sentencia 505/2021, de 15 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 77/2020, sobre impugnación de extinción de contrato por no superación del periodo de prueba.

Revocamos totalmente la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, apreciamos caducidad de la acción y desestimamos íntegramente la demanda presentada por D. Luis Pablo y, en consecuencia, absolvemos a la demandada "Mármoles El Diamante, Sociedad Limitada" de todas las pretensiones deducidas en su contra en el suplico de la demanda.

No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0402 22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.