Incapacidad temporal. Intervención quirúrgica estética de mamoplastia (incremento de mamas). Complicación postoperatoria. Las intervenciones quirúrgicas meramente estéticas están excluidas de la cartera de servicios comunes que presta el Sistema Nacional de Salud, de manera que, si la sanidad pública no ha de asumir este tipo de intervenciones, tampoco puede repercutirse los costes económicos que las mismas generan, como consecuencia del proceso de recuperación, a la mutua que cubre la contingencia. No obstante, debe darse una solución distinta cuando la trabajadora está recibiendo asistencia sanitaria pública por complicaciones postquirúrgicas, consistentes en infección e inflamación con dolor, que precisan de tratamiento farmacológico e imposibilitan para trabajar. En estos casos, si concurre una agravación del estado físico como consecuencia de la intervención estética, consistente en patologías que aparezcan como efectos secundarios más allá de la simple y pura convalecencia posterior a una operación de esta naturaleza (proceso de reposo y recuperación) que hagan necesaria la asistencia sanitaria pública, resulta procedente la baja laboral, con la asistencia sanitaria y la prestación económica inherentes, y ello aunque la afectada no padeciera enfermedad común alguna que justificara la necesidad de someterse a una mamoplastia.
Don Fernando Oliet Pala.
STSJ, Social sección 1 del 17 de marzo de 2022 ( ROJ: STSJ AND 3364/2022 - ECLI:ES:TSJAND:2022:3364 )
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* Id. CENDOJ: 18087340012022100454
* Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
* Sede: Granada
* Sección: 1
* Sentencia: 529/2022
* Recurso: 1946/2021
* Fecha de Resolución: 17/03/2022
* Procedimiento: Recurso de suplicación
* Ponente: FERNANDO OLIET PALA
* Tipo de Resolución: Sentencia
CUESTIÓN
Incapacidad temporal: concepto: elementos: incapacidad para el trabajo: necesidad de asistencia sanitaria: cirugía estética: complicación postoperatoria.
SENTENCIA
8
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 529/22
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de Marzo de dos mil veintidós.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1.946/21, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 12/03/21, en Autos núm. 769/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.
Primero.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA FREMAP en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Andrea y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/03/21, que contenía el siguiente fallo:
"QUE ESTIMANDO LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA RESPECTO DE A CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS ABSOLVIÉNDOLA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS, DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR LA MUTUA FREMAP CONTRA EL SAS Y DÑA. Andrea DECLARANDO NULA LA MÉDICA EMITIDA POR EL FACULTATIVO DEL SAS DE FECHA 12/04/2019 INICIADORA DE PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL A NOMBRE DE DÑA. Andrea Y DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN, Y TODO ELLO CON LOS EFECTOS ECONÓMICOS RESTITUTORIOS POR LA TRABAJADORA QUE ELLO COMPORTA, DEBIENDO LAS PARTES ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN CON LAS CONSECUENCIAS INHERENTES A LA MISMA."
Segundo.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- DÑA. Andrea, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecina de Villacarrillo (Jaén), afiliada a Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001, fue sometida el día 12/04/2019 a una intervención quirúrgica programa de mamoplastia (aumento de mamas), fecha en la que prestaba servicios por cuenta y bajo dependencia de empresa AYUNTAMIENTO DE VILLACARRILLO que tiene concertada la cobertura de la prestación de incapacidad temporal, por contingencias comunes, con la Mutua FREMAP.
SEGUNDO.- DÑA. Andrea ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes durante el periodo comprendido desde el 12/04/2019 a 30/07/2019, con el diagnóstico de mamoplastia (aumento de mamas)."
Tercero.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
Primero.
Contra la sentencia de instancia que previa apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía, ha estimado la demanda interpuesta por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, al declarar nula la baja medica emitida por el facultativo del SAS en fecha 12 de abril de 2019 que inicio el proceso de incapacidad temporal de la trabajadora codemandada Dª Andrea derivado de enfermedad común y todo ello con los efectos económicos restitutorios por la trabajadora que ello comporta debiendo las partes (SAS y Dª Andrea) a estar y pasar por semejante declaración con las consecuencias inherentes a la misma, se alza en suplicación el SAS, habiendo sido el recurso impugnado por la Junta de Andalucía al objeto de que se confirme la sentencia en el extremo relativo a la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía y la Entidad Colaboradora FREMAP.
Los cuatro primeros motivos del recurso los dedica el Letrado de la Administración Sanitaria a la revisión de los hechos probados. Así en el primero al amparo del art 193 b) de la LRJS, pretende que en el hecho probado tercero se adicione lo siguiente:
"Diagnostico: 31/05/2019 Felicisima. Deformidad de mama reconstruida, lo que basa dentro del PDF 7 en el que consta el ramo de prueba del SAS, -pag 11 de 20-, el tipo de informe médico de evolución de Fremap correspondiente a la consulta de 13 de junio de 2019 y en el que el facultativo de la Mutua Dr Cristobal hizo constar que el diagnostico correspondiente a la actora en 31 de mayo de 2019 (no del 31 de mayo de 2021 como por error se recoge en el hecho probado originario),"era el de deformidad de mama reconstruida", por lo que a la revisión que se hace no existe inconveniente en acceder, si bien con las matizaciones indicadas. Por ello este primer motivo se estima en parte, sin perjuicio de analizar su trascendencia en el correspondiente motivo de censura jurídica.
Segundo.
Se continua la censura de hecho solicitando que se adicione un nuevo hecho probado cuarto (que pasaría a ser cuarto bis) con la siguiente redacción:
"En la hoja de consulta de fecha 15 de abril de 2019, por Plastia Mamaria, la Dra Isabel, prescribió a la paciente Dª Andrea la siguiente medicación:
Amoxicilina, Omeoprazol, Gasa estéril compresas, Paracetamol y Enantyum", lo que funda dentro del PDF 7 en el que obra el ramo de prueba del SAS en el documento nº 1 en el que consta la hoja de seguimiento de consulta correspondiente al 15 de abril de 2019 - paginas 14 y 15 de 20- en el que la Dra Isabel que es la médico de familia de la Sra Andrea que le dio la baja en 12 de abril de 2019 prescribe dicha medicación, entre ella antibiótica razón por la que tampoco existe inconveniente en acceder a la revisión que se propone, si bien acompañado de cada una de las posologias por las medicaciones que se recogen en dicha hoja de consulta, todo ello sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia.
Tercero.
En el correlativo ordinal se propone la supresión de la frase que consta en el originario hecho probado cuarto, concretamente en el inciso final del primer párrafo a cuyo tenor. " No se emite tratamiento alguno por ello", dado que, anticipando el fallo, obvia que la paciente si tenia instaurado un tratamiento farmacológico, según resulta de la hoja de seguimiento de consulta correspondiente al 15 de abril de 2019 que antes hemos analizado y de la propia información trimestral que consta dentro del referido PDF 7 en la pag 17 y 18 de 20. Pues bien el motivo debe prosperar ,pues tanto de la hoja de seguimiento de consulta de 15 de abril de 2019 como de la emisión del informe de la situación clínica laboral en 10 de junio de 2019, se desprende como la actora seguía sometida a tratamiento, últimamente con Omeoprazol y la crema Lexxema debido a que la mamoplastia tuvo una evolución tórpida con inflamación y dolor en mama izquierda estando todavía en 10 de junio de 2019 y hasta el 30 de julio de 2019 incapacitada para su trabajo.
Cuarto.
Y en lo que respecta a la supresión de la segunda parte del originario hecho probado sexto, en la que consta que, "ni que tras someterse a la misma haya presentado complicación que necesitase asistencia sanitaria publica con emisión de tratamiento curativo especifico", es evidente que debe accederse a ello al haber prosperado los motivos segundo y tercero, razón por la que en el hecho probado sexto solo figurará que: "No consta que la actora padeciera enfermedad alguna que justificara la necesidad de someterse a una mamoplastia".
QUINTO.
Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia por el SAS la infracción del art. 169.1.a) del RD Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el TR de la LGSS, en relación con todos los preceptos que consagran en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la protección de la salud y sus titulares: art. 43 de la Constitución Española; art. 1.1 de la Ley 14/86, de 25 de Abril, General de Sanidad; art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de Mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud; art. 22.1 de la LO 2/2007, de 19 de Marzo, por el que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía; art. 1 de la Ley 2/1998, de 15 de Junio, de Salud de Andalucía, así como de la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Febrero de 2012, dictada en RCUD n.º 769/2011, aportada por dicha representación procesal en la vista, e invocada por la Sentencia de instancia como fundamento del fallo.
Pues bien la Magistrada de instancia estimo la demanda de la Mutua FREMAP partiendo de que la baja emitida a la trabajadora Sra. Andrea, el 12 de abril de 2019 por la medico de familia del SAS, lo fue por intervención quirúrgica estética de mamoplastia (incremento de mamas) sin que constase que padeciera enfermedad común alguna que justificase la necesidad de someterse a la misma ,y habiendo tenido un proceso postquirurgico normal, sin complicación alguna, experimentando tan solo la convalecencia posterior propia de la intervención a la que fue sometida.
Partiendo de esta premisa, y de que ciertamente las intervenciones quirúrgicas meramente estéticas están excluidas de la cartera de servicios comunes que presta el Sistema Nacional de Salud previstas en articulo 5 punto 4 a) 3º) del RD 1030/2006, de 15 de Septiembre, la Magistrada en instancia concluye que si la sanidad publica no ha de asumir este tipo de intervenciones, tampoco puede repercutirse los costes económicos que la misma genera, como consecuencia del proceso de recuperación indisolublemente asociado a la misma, a la Mutua que cubre la contingencia.
Y si fuera esto así, en virtud del art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, el acto administrativo consistente en la baja emitida por Medico de Familia del SAS, con fecha del 12 de Abril de 2019, resultaría radicalmente nula por faltar el requisito esencial de que la trabajadora afectada se encontrara recibiendo asistencia sanitaria.
Pero ocurre tras haber prosperado la censura de hecho que la trabajadora sí estaba recibiendo asistencia sanitaria pública por complicaciones postquirúrgicas, consistentes en infección e inflamación (deformidad) con dolor, que precisaron de tratamiento farmacológico, y le imposibilitaron para trabajar, pues así resulta tras la nueva redacción de los hechos probados tercero, cuarto y sexto de manera que la premisa de la que parte el razonamiento y el pronunciamiento de instancia carece de fundamento fáctico, y, consecuentemente, de fundamento normativo, siendo contrario a la doctrina establecida por el TS en la Sentencia de 21 de febrero de 2012 .ponderando, que, en cualquier caso, se ha producido una complicación de la intervención inicial que, conforme a la jurisprudencia aplicada judicialmente, debería dar derecho al percibo de la correspondiente prestación económica.
A) Los requisitos que conforme al Art. 169.1.a LGSS caracterizan a la situación de incapacidad temporal, son los siguientes, que han de darse de modo acumulativo.
a) Que el trabajador presente una alteración de su salud que le imposibilite temporal y transitoriamente para la realización de su trabajo.
b) Que las citadas afecciones precisen de asistencia sanitaria, que ha de ser de carácter curativo y no meramente paliativo, indicando expresamente el precepto que la misma ha de ser dispensada por los servicios médicos de la seguridad social.
c) Que las lesiones que le aquejan no tenga carácter definitivo, sino que sean susceptibles de recuperación o mejoría con el tratamiento y las indicaciones terapéuticas de carácter médico que se le pauten por los facultativos que controlen la evolución de su proceso patológico.
Por ello, aun cuando sea indiscutido que la mamoplastia (incremento de mamas) haya tenido una finalidad puramente estética, convenimos con el SAS recurrente en que nos encontraríamos ante uno de los supuestos especiales para los que la STS aplicada en la instancia establece el derecho al subsidio, al tratarse de una complicación secundaria a la propia intervención, pues, realizada la intervención el 12 de abril de 2019, el postoperatorio no cursó con normalidad en el área mamaria al presentarse una evolución tórpida con signos de deformidad, dolor en la mama izquierda e inflamación, que precisó que la misma facultativa de familia que le dio la baja para dicha intervención desde el 15 de abril de 2019 le prescribiera medicación antibiótica, analgésica, antiinflamatoria que se prolongo a lo largo del proceso de incapacidad temporal, siendo dicha clínica impeditiva para el trabajo la que motivó que la baja medica se prolongara hasta el 30 de julio de 2019, con lo que se ha producido la existencia de una alteración de su estado de salud atribuible a enfermedad común, subsumible en el Art. 158.2 LGSS, por lo que aunque la demandante no padeciera enfermedad común alguna que justificara la necesidad de someterse a una mamoplastia, como la complicación postoperatoria tratado durante el periodo de incapacidad temporal no han respondido a una decisión personal y voluntaria de someterse a una operación estética, sino a una alteración por enfermedad común resulta procedente la baja laboral, con la asistencia sanitaria y la prestación económica inherentes, al estar en presencia de una agravación del estado físico de la trabajadora como consecuencia de la intervención estética, consistente en complicaciones o patologías que aparezcan como efectos secundarios a la intervención, mas allá de la simple y pura convalecencia posterior a una operación de esta naturaleza (proceso de reposo y recuperación), que hacen necesaria la asistencia sanitaria pública.
Por las razones expuestas, el recurso debe ser estimado, revocando la sentencia de instancia, que ha incurrido en la infracción normativa que se le imputa, si bien debe mantenerse incólume la apreciación de la excepción de la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía al no haberse atacado en el recurso.
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración Sanitaria en nombre y representación del SAS contra la Sentencia dictada el 12 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Jaén en Autos nº 769/19, seguidos a instancia de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 contra CONSEJERÍA DE SALUD Y FAMILIAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Andrea y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando la misma -salvo en el particular de la apreciación de la excepción de la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía- absolver a los nombrados demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1946.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1946.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)".
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.