Pensión de viudedad de exconyuge mayor de 65 años al tiempo del fallecimiento del causante, ocurrido (en marzo de 2012) después de la publicación en el BOE de la redacción dada a la disposición transitoria decimoctava de la LGSS de 1994 por la Ley 27/2011, pero antes de su entrada en vigor. Solicitud que se efectúa en 2017 por quien no era acreedora de pensión compensatoria. Concurrencia de beneficiarias. En el caso analizado la recurrente, a la fecha del hecho causante -fallecimiento de su exmarido- ocurrida en marzo de 2012, no cumplía todas las exigencias que establecía la normativa reguladora sobre las prestaciones derivadas de muerte y supervivencia entonces vigente. En efecto, al no haber sido acreedora de pensión compensatoria alguna, su acceso a la pensión de viudedad únicamente podía ser posible si, encontrándose en la situación prevista en el apartado primero de la disposición transitoria decimoctava de la LGSS, reunía los requisitos que allí se establecen. Pues bien, la solicitante no se encontraba en la excepcional situación descrita en el párrafo primero del apartado 1 de dicha disposición transitoria, ya que entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad había transcurrido un periodo de tiempo superior a diez años. Además, tampoco era posible aplicar el apartado 2 de la disposición transitoria en liza, puesto que, aunque en la fecha del hecho causante ya existía la previsión legal introducida por la Ley 27/2011, aún no había entrado en vigor en virtud de la larga vacatio legis que había previsto la norma. No hay que olvidar que el principio de legalidad que informa nuestro ordenamiento jurídico impone que las prestaciones del sistema se regulen por la normativa vigente en el momento de producirse el hecho causante. Una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica excluye que el mero hecho de reclamar contra una resolución que en origen era ajustada a derecho pueda ser revocada porque los requisitos de acceso a la prestación han cambiado cuando la sala de suplicación examina la impugnación aplicando una previsión normativa que entró en vigor tiempo después del hecho causante a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma. Finalmente es necesario aclarar que a la fecha de entrada en vigor del reiterado apartado segundo de la disposición transitoria decimoctava -el 1 de enero de 2013- la recurrente, aunque cumplía los requisitos del párrafo primero del apartado primero de la indicada disposición (esto es: tenía hijos comunes del matrimonio y una edad superior a los cincuenta años) no se encontraba en la situación descrita en ese primer párrafo (persona divorciada o separada sin derecho a pensión compensatoria cuyo matrimonio hubiera durado más de diez años y que entre el divorcio y el fallecimiento del causante no hubieran transcurrido más de diez años), precisamente porque desde la disolución del matrimonio hasta la fecha del hecho causante habían transcurrido catorce años, condicionante de necesaria concurrencia para aplicar el régimen transitorio, por lo que, materialmente, tampoco podría aplicarse la previsión excepcional que el segundo apartado de la reiterada disposición transitoria decimoctava contempla.

RDLeg 1/1994 (TRLGSS), disp. trans. decimoctava.

Magistrados:

Don ROSA MARIA VIROLES PIÑOL

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN

Sala de lo Social

Sentencia núm. 60/2023

Fecha de sentencia: 24/01/2023

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 4564/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/01/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

Transcrito por: AOL

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4564/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 60/2023

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D.ª María Luz García Paredes

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 24 de enero de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Aida, representada y defendida por la Letrada Sra. Castro Galante, contra la sentencia nº 686/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de septiembre, en el recurso de suplicación nº 295/2019, interpuesto frente a la sentencia nº 321/2018 de 4 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en los autos nº 750/2018, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dª Aurora, sobre seguridad social.

Han comparecido en concepto de recurridos Dª Aurora, representada y defendida por el Letrado Sr. Herrero Barrio, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representados y defendidos por la Letrada Sra. Dívar Conde.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Con fecha 4 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Aida, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, así como contra Dª Aurora, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la resolución de 27/02/2018 dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincial de Madrid, declarando el derecho de la demandante a seguir percibiendo la prestación de viudedad que le fue reconocida mediante resolución de 23/03/2012 sin minoración alguna y sin obligación de restitución de las cantidades consideradas indebidamente percibidas, condenando a todas las demandadas a estar y pasar por esta declaración asumiendo los efectos derivados de la misma".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La demandante, Dª Aida, nacida el NUM000 de 1957, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001. (Hechos no controvertidos y acreditados a través del folio número 81 de los autos).

2º.- El 23/03/2012 la demandante formuló solicitud de prestaciones de viudedad a consecuencia del fallecimiento de su esposo, D. Damaso, producido el 14/03/2012 (folios números 77 y 78 de los autos). Dicha prestación resultó concedida mediante resolución de 23/03/2012, con efectos económicos a partir del 01/04/2012 y en la cantidad mensual de 1.405,03 euros. (Folios números 87 y 88 de los autos).

3º.- La demandante y el fallecido D. Damaso contrajeron matrimonio el 12/03/2010 (folio número 86), haciéndolo D. Damaso en segundas nupcias al haber estado casado previamente con Dª Aurora, hoy demandada.

4º.- Dª Aurora y el fallecido estuvieron casados desde el 06/12/1975 hasta el 02/06/2009. El 13 de junio de 2001 se decretó la separación judicial y el 02/06/2009 se produjo la disolución del matrimonio por divorcio. (Folios números 38 y 39 de los autos). De dicha unión nacieron dos hijos, de nombres Daniela y Eloy (folio número 42).

5º.- En el momento del fallecimiento de D. Damaso, contaba con 66 años de edad. (Folio número 26 de los autos).

6º.- El 12/12/2017 Dª Aurora, primera esposa de D. Damaso, solicitó el reconocimiento de prestaciones de viudedad a consecuencia del fallecimiento del que fuera su esposo, dictándose resolución de 12/02/2018 por la que se le concedía dicha prestación con efectos a partir del 12/12/2017 y en la cantidad de 862,15 euros al mes. (Folio número 69 de los autos).

7º.- En ese momento Dª Aurora percibía una prestación no contributiva de jubilación concedida desde el 01/01/2013 por importe de 729,38 euros (folios números 134 a 138 de los autos). Tras el reconocimiento de la prestación de viudedad, optó expresamente por esta última dejando de percibir la prestación de jubilación el 09/02/2018 tras realizarse la liquidación correspondiente. (Folios números 139 y 140 de los autos).

8º.- Mediante resolución de 27/02/2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó a Dª Aida la reducción de su prestación de viudedad hasta la suma de 574,76 euros, equivalente al 40% de lo que había estado percibiendo. A continuación se inició un expediente de revisión de oficio de las prestaciones abonadas hasta esa fecha, declarando como indebidamente percibidas las correspondientes al periodo transcurrido entre el 12/12/2017 y el 31/01/2018 por importe conjunto de 1.416,98 euros, cuya restitución se reclamó a la demandante. (Folios números 99 a 105 de los autos).

9º.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de 23 de mayo de 2018 (folio número 6).

10º.- Ha sido agotada la vía administrativa previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Entidad Gestora y por la representación de Dª Aurora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid de fecha. 4 de octubre de 2018 en procedimiento sobre viudedad instado por Dª Aida. Revocando íntegramente el fallo recurrido y confirmando la Resolución de la Entidad Gestora INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 27 de febrero de 2018, y desestimando la demanda rectora. Condenando a la partes a estar y pasar por esta declaración. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Castro Galante, en representación de Dª Aida, mediante escrito de 19 de noviembre de 2019, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2017 (rec. 1082/2015) y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2017 (rec. 234/2017). SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria 13ª LGSS 8/2015.

Por providencia de esta Sala de 6 de julio de 2020 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el primer motivo e improcedente el segundo motivo del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero. Antecedentes relevantes y términos del debate.

Se discute si la ex cónyuge del causante tiene derecho a pensión de viudedad, en concurrencia con la viuda, lo que depende fundamentalmente de la decisión de cuál sea la regulación aplicable.

1. Secuencia normativa.

Por más que resulte inusual, la mejor comprensión de lo debatido y de nuestra respuesta aconseja que comencemos recordando los importantes cambios que la Ley General de Seguridad Social (LGSS) ha venido experimentando en materia de pensiones de viudedad asociadas a matrimonios en crisis.

A) Desde que fuera redactado por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, y con efectos de enero de 2010, el artículo 174.2 de la LGSS/1994 vino disponiendo lo mismo que el actual artículo 220.1 LGSS/2015:

"En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedará extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente".

B) Por su lado la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS/1994, introducida por la Disposición Final Tercera.14 de la citada LPGE para el año 2010, dispuso lo siguiente:

El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el párrafo segundo del artículo 220.1, cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes:

a) La existencia de hijos comunes del matrimonio.

b) Que tenga una edad superior a los cincuenta años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión.

La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.

En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.

En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.

Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 220 de esta ley.

C) Con efectos de 1 de enero de 2013, la referida Disposición Transitoria 18ª fue modificada por la Disposición Final 7.9 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, con efectos de 1 de enero de 2013. El anterior contenido pasó a ser el número 1, añadiéndose un nuevo cardinal con el siguiente tenor:

También tendrán derecho a la pensión de viudedad las personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo, siempre que se trate de personas con 65 o más años, no tengan derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años.

La pensión se reconocerá en los términos previstos en el apartado anterior.

D) El exacto contenido de los dos numerales que integraban la Disposición Transitoria 18 de la LGSS/1994 aparece ahora recogido en la Disposición transitoria decimotercera de la LGSS/2015.

2. Hechos relevantes.

A) El causante contrajo matrimonio en diciembre de 1975, del que nacieron dos hijos.

B) Ese primer matrimonio entró en crisis cuando, con fecha 13 de junio de 2001 se produjo la separación conyugal, desembocando en el divorcio de 2 de junio de 2009.

C) El segundo matrimonio tuvo lugar el 12 de marzo de 2010.

D) El fallecimiento que genera el debate ocurre el 14 de marzo de 2012. En ese momento la ex cónyuge tenía 66 años de edad.

E) A consecuencia de lo anterior, la viuda comienza a percibir una pensión mensual de 1.405,03 euros desde abril de 2012.

F) La ex cónyuge comienza a percibir pensión no contributiva (PNC) de jubilación con efectos de enero de 2013.

G) El 12 de diciembre de 2017 la primera esposa del causante solicita la prestación de viudedad, que el INSS le reconoce.

H) La ex esposa renuncia a la PNC y la demandante ve reducida su pensión a la suma de 574,76 € (el 40% de su pensión), conforme acuerda la Resolución del INSS de 27 febrero 2018.

3. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 321/2018 de 4 octubre el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid estima íntegramente la demanda de la viuda, declara nula la resolución del INSS y reconoce su derecho a seguir percibiendo la pensión sin minoración alguna.

Expone que los requisitos para acceder a la pensión han de valorarse en el momento del fallecimiento y concluye que no se cumplen respecto de la primera esposa, porque el matrimonio ya llevaba separado más de diez años al fallecer el varón. Ello comporta que no deba compartirse la pensión de viudedad, ni considerar indebida su percepción íntegra por parte de la segunda esposa.

B) Mediante su sentencia 686/2019 de 17 septiembre la Sección 3ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid estima los recursos de suplicación interpuestos por la Entidad Gestora y la primera esposa, revoca la sentencia del Juzgado de lo Social y confirma totalmente la Resolución del INSS.

Se basa en el tenor de la disposición transitoria 18ª LGSS/1994 (número 2) por ser la codemandada una persona divorciada que aunque no reúne los requisitos del apartado 1, tiene más de 65 años en la fecha del hecho causante, no tiene derecho a otra pensión pública y su matrimonio con el fallecido duró más de quince años. Argumenta que el derecho delineado en el número 2 de la regla intertemporal no puede quedar sin efecto como consecuencia de que quiebre alguno de los requisitos contemplados en el número 1. Por tanto, es indiferente que haya transcurrido un plazo superior a diez años desde la crisis matrimonial al momento del fallecimiento.

Cita también el art. 220 LGSS/2015 y su disposición transitoria 13ª apartado 2, reiterando que la codemandada cumple los requisitos adicionales establecidos en el número 2 (persona de más de 65 años de edad, sin derecho a otra pensión pública, matrimonio de duración no inferior a los quince años).

4. Recurso de casación unificadora, impugnaciones e Informe del Ministerio Fiscal.

A) Con fecha 19 de noviembre de 2019 la Abogada y representante de la viuda formaliza su recurso de casación unificadora.

Plantea una primera materia de contradicción sobre la normativa aplicable en la fecha del hecho causante, producido en este caso antes del 1 de enero de 2013 cuando entró en vigor la Ley 27/2011 que dio nueva redacción a la disposición transitoria 18ª LGSS/1994, por lo que denuncia su indebida aplicación por no estar vigente en la fecha del hecho causante.

Suscita asimismo una segunda cuestión, referida a que sea innecesario cumplir el requisito de que no hayan transcurrido más de diez años entre la separación o el divorcio y el fallecimiento del causante.

B) Con fecha 21 de julio de 2020 el Abogado y representante de la primera esposa impugna el recurso. Advierte que la pensión de viudedad la ha solicitado cuando ya está en vigor la LGSS/2015 y los efectos económicos de la pensión solo se producen a partir de ese momento.

Respecto del segundo motivo, considera que las sentencias contrastadas no son contradictorias.

C) A través de escrito datado el 27 de julio de 2020 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social considera que los requisitos para acceder a la pensión han de valorarse por referencia al momento del fallecimiento; en esa fecha la primera esposa no era titular de pensión alguna y las exigencias del apartado 1 de la Disposición Transitoria no le son exigibles.

D) Con fecha 1 de octubre de 2020 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS, en términos especialmente detallados y fundamentados. Considera inexistente la contradicción en el segundo de los motivos, pero procedente el primero de ellos.

Segundo. Análisis de la contradicción.

Por constituir un presupuesto de orden público procesal, además de haberse cuestionado respecto del segundo de los motivos, debemos comenzar por examinar si se cumple el requisito de la igualdad sustancial entre las sentencias comparadas, máxime cuando la comparada en el primero es una sentencia emanada de esta Sala Cuarta, lo que abocaría o a aplicar su doctrina o a reformularla de modo justificado.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Determinación de la norma vigente (Primer motivo).

A) El recurso plantea una primera materia de contradicción sobre la normativa aplicable en la fecha del hecho causante, producido en este caso antes del 1 de enero de 2013 (fecha de entrada en vigor la Ley 27/2011) por lo que denuncia la indebida aplicación de la disposición transitoria ya expuesta.

Sostiene que la ex esposa del causante carece del derecho a la pensión porque no debiera haberse apreciado una concurrencia de beneficiarias. Y ello porque según la DT 13ª LGSS/1994 ( DT 18ª LGSS/2015) en la redacción anterior a su reforma por Ley 27/2011 exigía que no hubiera transcurrido un periodo superior a diez años entre su separación del causante y el fallecimiento de éste, requisito que, en este caso, la ex cónyuge del causante no cumple.

B) A efectos referenciales el recurso invoca la STS 119/2017, de 10 de febrero (rcud. 1082/2015).

En ella consta probado que la demandante había contraído matrimonio con el causante el 19 de diciembre de 1965; en 1998 se disolvió el matrimonio por divorcio sin que se fijase pensión compensatoria alguna, y el causante falleció el 18 de agosto de 2012.

El INSS denegó el derecho a la pensión de viudedad por haber transcurrido más de diez años entre el divorcio y el fallecimiento, según la disposición transitoria 18ª LGSS de 1994 en la redacción dada por la Ley 26/2009. Tanto en la instancia como en suplicación se confirmó la resolución administrativa rechazando aplicar el apartado segundo de dicha norma por razones temporales.

Allí se aprecia la contradicción con la sentencia comparada porque los hechos causantes son anteriores al 1 de enero de 2013, las solicitantes son mayores de 65 años, las solicitudes de la pensión se deniegan por el INSS antes de que entre en vigor la disposición transitoria 18ª en la redacción dada por la Ley 27/2011 y las sentencias comparadas se dictan cuando la norma ya ha entrado en vigor, planteándose por tanto si puede aplicarse una normativa que no estaba vigente en la fecha del hecho causante pero sí cuando la sala sentenciadora establece su decisión.

C) A la vista de cuanto antecede, en concordancia con el Informe de Fiscalía, consideramos concurrente la contradicción.

En ambos supuestos se trata de determinar qué norma debe regir para la concesión de la pensión de viudedad, llegando las sentencias a soluciones divergentes, pues, mientras la sentencia recurrida entiende que puede aplicarse una norma inexistente al tiempo del hecho causante pero vigente al tiempo de la solicitud, la ofrecida de contraste establece que la norma que rige es la vigente al tiempo de producirse el hecho causante.

3. Requisitos para lucrar la pensión (Motivo segundo).

A) El segundo punto de contradicción refiere a la necesidad de cumplir el requisito de que no hayan transcurrido más de diez años entre la separación o el divorcio y el fallecimiento del causante.

Aunque no lo haya manifestado la recurrente, es claro que el triunfo del primero de los motivos convertiría en superfluo este segundo, de índole subsidiaria a tales efectos.

B) A efectos de la preceptiva comparación aparece identificada la STSJ Madrid 696/2017 de 31 octubre (rec. 234/2017). En ella se discute sobre el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de quien viene cobrando otra de jubilación y respeto de fallecimiento datado en marzo de 2016.

El debate ha girado sobre la existencia del derecho a cobro de pensión compensatoria (estando en juego la disolución de la sociedad de gananciales). La sentencia examina el recurso del INSS que alega la falta de prueba sobre el derecho a pensión compensatoria, "argumento nuevo como resalta el Juez a quo a la vista de la sentencia sobre separación".

C) La sentencia de contraste solo razona sobre el recurso de INSS aunque incorpore íntegramente los argumentos del Juzgado, por lo es inexistente la contradicción doctrinal. Además, lo que resulta decisivo, allí no se plantea cuestión alguna de derecho temporal porque el hecho causante es posterior a la LGSS/2015 y solo se debate si la actora tenía pensión compensatoria a los efectos del art. 220.1.II de dicha Ley.

Tal y como advierte tanto la impugnación al recurso cuanto el Informe del Fiscal, el debate de suplicación en la sentencia de contraste nada tiene que ver con el presente. Los motivos de suplicación en la sentencia de contraste versan sobre una modificación fáctica y sobre la acreditación del derecho a la pensión compensatoria, por lo que siendo los debates de las sentencias comparadas diferentes es imposible apreciar la contradicción exigida por el art 219 LRJS.

4. Recapitulación.

A la vista de cuanto antecede, concurriendo contradicción entre las sentencias opuestas por el primero de los motivos, lo que debemos decidir cuál es la regulación de la pensión de viudedad aplicable a la solicitud de pensión formulada por la primera esposa: la propia del momento en que se produjo el óbito del causante (marzo de 2012), la vigente cuando ejerce su derecho (diciembre de 2017), o una combinación de ambas y en qué medida las sucesivas redacciones de la LGSS inciden sobre ello.

Interesa recordar, antes de seguir adelante, que las prestaciones de supervivencia (como es la pensión de viudedad) "se entenderán causadas, siempre que concurran las condiciones que para cada una de ellas se señalan [...] en la fecha en que se produzca el fallecimiento del sujeto causante" (art. 3º de la Orden 13 de febrero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social).

Tercero. Doctrina de la Sala.

Puesto que la sentencia referencial procede de esta Sala, elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho abocan a que nuestra decisión deba asentarse, de manera principal, en los razonamientos desplegados por nuestra STS 119/2017, de 10 de febrero (rcud. 1082/2015).

1. Situación de la primera esposa en el momento del fallecimiento.

Cuando el causante de nuestro asunto fallece, en marzo de 2012, su antigua esposa no estaba percibiendo pensión compensatoria alguna. También es cierto que habían transcurrido más de diez años entre la separación del matrimonio (junio 2001) y la muerte (marzo 2012).

Ambas circunstancias fácticas (con las lógicas diferencias de fechas) están también presentes en el caso examinado por la STS 119/2017, de modo que debemos reiterar la reflexión inicial realizada en ella:

La recurrente, a la fecha del hecho causante -fallecimiento de su ex marido- ocurrida el día 18 de agosto de 2012, no cumplía todas las exigencias que establecía la normativa reguladora sobre las prestaciones derivadas de muerte y supervivencia entonces vigente. En efecto, al no haber sido acreedora de pensión compensatoria alguna, su acceso a la pensión de viudedad únicamente podía ser posible si, encontrándose en la situación prevista en el apartado primero de la Disposición Transitoria 18ª LGSS-94, reunía los requisitos que allí se establecen y que han sido transcritos. Pues bien, la solicitante no se encontraba en la excepcional situación descrita en el párrafo primero del apartado 1 de dicha Disposición Transitoria 18ª porque entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad había transcurrido un periodo de tiempo superior a diez años....

2. El régimen intertemporal de la Ley 27/2011 era inaplicable durante su vacatio legis.

La sentencia recurrida basa su decisión en una interpretación acerca del alcance que posea el apartado 2 de la Disposición Transitoria en liza (18ª de la LGSS/1994, 13ª de la LGSS/2015), incorporada mediante Ley 27/2011. El recurso considera que se trata de precepto inaplicable y la STS 119/2017 acoge esta interpretación:

Es cierto que en la fecha del hecho causante ya existía la previsión legal introducida por la Ley 27/2011 de que, a partir del 1 de enero de 2013, también tendrían derecho a la pensión de viudedad las personas divorciadas sin pensión compensatoria cuyo vínculo matrimonial hubiera tenido una duración superior a diez años y cuyo divorció no se hubiere producido más de diez años antes del fallecimiento del causante que, aunque no reunieran los requisitos establecidos en el apartado primero de la reiterada DT18ª LGSS-94, tuviesen 65 o más años, que no tuvieran derecho a otra pensión pública y que la duración del matrimonio con el causante de la pensión no hubiera sido inferior a 15 años; situación en la que no se encontraba la recurrente. Pero, no es menos cierto que, en la citada fecha del hecho causante tal previsión normativa aun no había entrado en vigor en virtud de la larga "vacatio legis" que había previsto la norma que introdujo esta excepción.

3. Sujeción de la acción protectora a la regulación vigente al producirse la muerte.

Ya en el plano unificador de doctrina, la STS 119/2017 recuerda la general sujeción de la acción protectora de la Seguridad Social a las normas vigentes en el omento en que surge la situación que el beneficiario considera desencadenante de la misma ("hecho causante"), añadiendo que el legislador quiso expresamente que la Ley 27/2011 no entrara en vigor de manera inmediata:

TERCERO.- 1.- El principio de legalidad que informa nuestro sistema jurídico, de manera especial el ordenamiento de Seguridad Social, impone que, con carácter general, las prestaciones del sistema se regulen por la normativa vigente en el momento de producirse el hecho causante en el que, precisamente han de concurrir los requisitos exigidos por la norma que las regula, puesto que las norma aplicables al surgimiento de la prestación solo pueden ser, salvo manifestación expresa de la ley en otro sentido, las vigentes al tiempo de su hecho causante. Este ha sido el criterio tradicional seguido por la Sala que ha mantenido reiteradamente que la legislación aplicable en materia de Seguridad Social es la vigente en el momento de producción del hecho causante ( SSTS de 17 de noviembre de 1997, rcud. 1232/1997; de 2 de abril de 1996, rcud. 3362/1995 y de 10 abril de 1996, rcud. 3409/1995).

En el momento de producirse el hecho causante, para el supuesto aquí discutido, únicamente estaba en vigor el apartado 1 de la DT 18ª LGSS-94 que exigía determinados requisitos para el acceso a la prestación de viudedad que no cumplía la demandante, por lo que la denegación de su solicitud solo puede ser calificada como ajustada a derecho. Una elemental aplicación del principio de seguridad jurídica excluye que el mero hecho de reclamar contra una resolución que en origen era ajustada a derecho pueda ser revocada porque los requisitos de acceso a la prestación han cambiado cuando la sala de suplicación examina la impugnación aplicando una previsión normativa que entró en vigor tiempo después del hecho causante a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma. Lo contrario sería violentar un mandato legislativo claro que quiso que la modificación normativa que nos ocupa entrase en vigor el 1 de enero de 2013 y no cuando se publicó la Ley. Esta pudo, como hizo con otras previsiones adelantar la entrada en vigor de la modificación de la Disposición Transitoria 18ª LGSS-94, pero no lo hizo, lo que evidencia que la voluntad legislativa fue la de establecer una fecha determinada de entrada en vigor y no adelantar las consecuencias que introducía a situaciones anteriores.

4. La STS 957/2022 .

La doctrina que ahora aplicamos no está únicamente acuñada por la STS 119/2017, sino que ha sido recientemente confirmada por la STS 957/2022 de 14 diciembre. Examina una reclamación de pensión de viudedad por parte de persona divorciada cuyo ex cónyuge falleció el 10 de marzo de 2012 (dos días antes que el desencadenante del presente procedimiento)

La sentencia de contraste considera que la palabra "requisitos" engloba tanto los extremos que constan en el primer párrafo como las condiciones que se fijan en las letras a) y b) del mismo [sin pensión compensatoria, transcurso de no más de 10 años entre la separación/divorcio y el fallecimiento del causante, duración del matrimonio de 10 o más años, y a) existencia de hijos comunes o, b) en su defecto, mayoría de 50 años de edad del beneficiario/a al fallecimiento del causante)].

La sentencia recurrida considera que debe diferenciarse entre la "situación", lo regulado en el párrafo primero [sin pensión compensatoria, transcurso de no más de 10 años entre la separación/divorcio y el fallecimiento del causante, duración del matrimonio de 10 o más años] y los "requisitos", los recogidos en las letras a) y b) del párrafo primero [tener hijos comunes del matrimonio y una edad superior a los cincuenta años]; y que la DT 18ª.2 LGSS/94 se refiere a los "requisitos", por lo que la actora no cumple con lo previsto en la indicada disposición [no se encuentra en la "situación" prevista en el párrafo primero toda vez que acredita más de 10 años entre el divorcio y el fallecimiento del causante].

Habida cuenta de que en la sentencia recurrida, el fallecimiento del causante se produjo el día 10 de marzo de 2012, mientras que en la referencial se produjo el 16 de octubre de 2015, concluye nuestra sentencia descartando la existencia de contradicción entre las comparadas:

La trascendencia deviene de que la norma cuya aplicación se postula, es decir, la Disposición Transitoria 18.2 del TRLGSS de 1994, introducida por la Ley 27/2011 no es aplicable a los hechos causantes producidos con anterioridad al 01/01/2013. Aunque la previsión legal existiera en el momento de producirse el hecho causante, como sucede en el presente caso, lo cierto es que no entró en vigor hasta el 01/01/2013, según se señala de forma expresa en la norma (en consecuencia no entró en vigor inmediatamente ni a su publicación en el BOE ).

Partiendo de este dato, siendo que en el supuesto de la sentencia recurrida, el fallecimiento del causante se produjo el día 10 de marzo de 2012, en tal fecha no había entrado en vigor la norma cuya aplicación se postula. Por otro lado, teniendo en cuenta que en el supuesto de la sentencia de contraste el fallecimiento del causante se produjo el 16 de octubre de 2015, en tal fecha ya estaba en vigor el precepto.

5. Interpretación de la Disposición Transitoria emanada de la Ley 27/2011.

Una última cuestión guarda estrecha conexión con el criterio interpretativo acogido por la sentencia ahora recurrida respecto del acceso a la pensión de viudedad por el camino marcado en el segundo apartado de la Disposición Transitoria, sin necesidad de cumplir con los requisitos del apartado primero.

Recordemos que ese apartado 2 abre la pensión de viudedad a ciertas personas (mayores de 65, sin pensión, tras matrimonio no inferior a 15 años) "que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo". Se abre así la duda acerca de cuáles son los "requisitos" cuya dispensa establece el precepto pero, al tiempo, respecto de qué personas pues se les pide que estén en "la situación señalada" en el apartado 1. Dicho de otro modo: es necesario separar la situación descrita de los requisitos exigidos y, en particular, determinar si la referencia al plazo máximo de diez años (entre crisis matrimonial y defunción) contenida en el párrafo primero del apartado 1 está describiendo la situación protegida o estableciendo un requisito dispensado.

Esta cuestión también aparece despejada por nuestra STS 119/2017 en los siguientes términos:

A la fecha de entrada en vigor del reiterado apartado segundo de la Disposición Transitoria 18ª -el 1 de enero de 2013- la recurrente, aunque cumplía los requisitos del párrafo primero del apartado primero de la indicada disposición (esto es: tenía hijos comunes del matrimonio y una edad superior a los cincuenta años) no se encontraba en la situación descrita en ese primer párrafo (persona divorciada o separada sin derecho a pensión compensatoria cuyo matrimonio hubiera durado más de diez años y que entre el divorcio y el fallecimiento del causante no hubieran transcurrido más de diez años), precisamente porque desde la disolución del matrimonio hasta la fecha del hecho causante habían transcurrido catorce años, condicionante de necesaria concurrencia para aplicar el régimen transitorio ( SSTS de 15 de julio de 2014, rcud. 2074/2013 y de 26 febrero 2014, rcud. 1225/2013), por lo que, materialmente, tampoco podría aplicarse la previsión excepcional que el segundo apartado de la reiterada Disposición Transitoria 18ª contempla.

Cuarto. Resolución.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la viuda demandante en los presentes autos.

1. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE; art. 219 LRJS) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar acertada la contenida en la sentencia referencial.

Las pensiones de viudedad derivadas de fallecimiento producido durante la vacatio legis de la Ley 27/2011 no quedan sujetas a sus previsiones intertemporales respecto de personas carentes del derecho a percibir pensión compensatoria. Adicionalmente, las reglas contempladas en el apartado 2 de la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS/1994 ( 13ª de la LGSS/2015) solo se aplican a casos en que el matrimonio duró más de diez años y desde su crisis (separación o divorcio) hasta la muerte no han transcurrido más de diez años, siendo innecesario cumplir con los requisitos de hijos comunes o edad al morir el causante.

2. Estimación del recurso.

A) Al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida.

Tanto si se descarta la aplicación del apartado 2 de la Disposición Transitoria examinada (porque no estaba vigente al momento del óbito) como si se admite lo contrario (porque nuestra doctrina considera que es imprescindible que concurra la relativa proximidad entre la crisis matrimonial y la muerte) el resultado es el mismo: la sentencia recurrida se aparta de la doctrina unificada.

B) El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y la primera esposa deben desestimarse.

De este modo, quedará firme la sentencia 321/2018 de 4 octubre dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid estimando íntegramente la demanda de la viuda, declarando nula la resolución del INSS y reconociendo su derecho a seguir percibiendo la pensión sin minoración alguna.

C) También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

La desestimación del recurso de suplicación no comporta imposición de costas, habida cuenta de la identidad de las partes vencidas en el mismo ( artículo 235.1 LRJS), sin que tampoco sea menester adoptar decisión alguna en materia de consignaciones o depósitos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Aida, representada y defendida por la Letrada Sra. Castro Galante.

2º) Casar y anular la sentencia nº 686/2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de septiembre.

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación (rec. 295/2019), desestimar los recursos de tal índole interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como por Dª Aurora.

4º) Confirmar y declarar firme la sentencia nº 321/2018 de 4 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, en los autos nº 750/2018, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dª Aurora, sobre Seguridad Social.

5º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia como consecuencia de los recursos que ahora resolvemos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.