Despido colectivo. Pérdida de contrata. Determinación de los umbrales del artículo 51.1 del ET. Determinación de si deben computarse como trabajadores afectados lo que vieron modificadas sus condiciones de trabajo, no calificadas de sustanciales por la empresa, aunque las hayan impugnado en vía judicial, desconociéndose el resultado. El TJUE ha entendido que a efectos del despido colectivo se equipara la modificación de condiciones introducida por la empresa que puede dar lugar a una extinción del contrato de trabajo. De esta forma, hay que activar el procedimiento de consulta para una modificación unilateral, por el empresario, de las condiciones de trabajo y de remuneración en perjuicio de los trabajadores que, en caso de rechazo por estos, supone el cese de la relación laboral. Sin embargo, en el caso analizado no nos encontramos ante un supuesto que encaje con la doctrina del TJUE para entender que deba incluirse entre los despidos el que pretende la parte recurrente, ya que la modificación de condiciones de trabajo que se cuestiona afecta a un trabajador que, según refiere la comunicación empresarial, se adopta ante la finalización de una contrata, razón por la que la empresa le reubica en otro centro de trabajo situado en otra calle de la misma localidad, con la misma categoría, jornada y horario, pero con pérdida de un plus funcional. En dicha comunicación, se negaba que la modificación fuera sustancial y no se le indicaba que pudiera ejercitar derecho alguno de extinción de la relación laboral. En esta situación, no puede entenderse que el empresario haya llevado a cabo una modificación que sirva a los efectos que aquí se interesan, sin que el solo hecho de que conste que hay un escrito de demanda sirva para computarlo y menos desconociendo que ha acontecido con ella.
Doña María Luz García Paredes.
Magistrados:
Don ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
CASACION núm.: 30/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 78/2023
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 30 de enero de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Carlos Lammers Belber en nombre y representación del sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), contra la sentencia de 15 de enero de 2020, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el procedimiento de despido colectivo núm. 40/2019, seguido a instancia del Comité de Empresa de Serveis Educatius Ciut?Art S.L. y por el Sindicato Solidaridd y Unidad de los Trabajadores (SUT) frente a Serveis Educatius Ciut?Art S.L.
Han comparecido en concepto de parte recurrida, Serveis Educatius Ciut`art S.L., el Instituto de Cultura de Barcelona, la empresa Dinser Servicios Informaticos S.L., la empresa Integración social de Minusválidos S.L., Indidoc Digital S.L., representados respectivamente, por los letrados D.Jesús Rubio Arjona, D. Pedro Sánchez Serrano y Dª Gisela Garrido Beumala.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Primero.
Por el Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), se presentó demanda de despido colectivo frente a la empresa Serveis Educatius Ciut`art S.L., el Instituto de Cultura de Barcelona, la empresa Dinser Servicios Informaticos S.L., la empresa Integración social de Minusválidos S.L., Indidoc Digital S.L., y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "estimando la demanda, a) Declare la nulidad de la medida extintiva comunicada por CIUT'ART el 14 de marzo de 2019, con efectos ex tunc, consistente en 8 despidos y 4 modificaciones sustanciales que han implicado 3 extinciones.- b) Condene a las empresas CIU'TART, ICUB, ISM, INDIDOC y DINSER a estar y pasar por esta declaración, 'readmitiendo CIUT'ART a los trabajadores de "Fabra i Coats"; subrogando DINSER a los trabajadores del "AHCB" relacionados con el servicio de reprografía; subrogando ISM a los trabajadores del "AHCB" relacionados con el servicio de atención al público".
Segundo.
Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Tercero.
En fecha 15 de enero de 2020, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda formulada por el COMITÉ DE EMPRESA DE SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. y SINDICATO SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES (SUT), absolviendo libremente a la empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. por inexistencia de despido colectivo".
Cuarto.
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- La empresa demandada, SERVEIS EDUCATIUS CIUT ART SL.., resultó adjudicataria de los servicios de atención al cliente, soporte a la consulta y actividades del Arxiu Históric de la ciudad de Barcelona, en las dependencias de centros culturales especializados y de difusión del patrimonio del INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA; dicho contrato finalizó su vigencia el día 31 de diciembre de 2018, constando que en fecha 21 de diciembre de 2018 (folios 282 y 283 de las actuaciones) se acordó una prórroga hasta el 31 de marzo de 2019.- La actividad esencial de la empresa es la prestación de servicios auxiliares consistentes en la atención al público de visitantes de museos y' exposiciones,' estando sometida al Convenio Colectivo de ocio educativo y sociocultural.
SEGUNDO.- A raíz dé la finalización de dicha contrata, la empresa comunicó en fecha 14 de marzo de 2019 a.8 trabajadores adscritos a dicho servicio su despido por razones objetivas, especificándose en todas ellas que la pérdida de la contrata con el ICUB constituye la causa de extinción de la relación laboral, señalándose el 31 de marzo de 2019. como fecha de efectividad de la misma, y poniendo a disposición de los afectados la indemnización correspondiente.
TERCERO.- En esa misma fecha, 14 de marzo de 2019, la empresa notificó a otros 4 trabajadores (folios 52 a 64 de las actuaciones), la decisión de proceder a modificar el lugar de prestación de servicios, pasando del Arxiu Históric a la Fábrica de Creación/Centro de Arte Contemporáneo Fabrá 'i Coats, a consecuencia de la pérdida de la contrata con el ICUB, modificación que tendría efectos de 31 de Marzo de 2019; dicho cambio de 'centro comporta, además, modificación del horario e incorporación a turnos rotativos, así como la pérdida del denominado "plus arxiu" que percibía el personal que prestaba servicios en el Arxiu Históric.- Tres de los trabajadores afectados por dicha modificación manifestaron que las nuevas condiciones laborales les resultaban muy perjudiciales, y optaron por solicitar la extinción indemnizada del contrato, que efectivamente se produjo (folios 68 a 73 de las actuaciones); la cuarta de las modificaciones ha sido objeto de impugnación judicial (folios 74 y 75 de las actuaciones).
CUARTO.- La documental obrante, a los folios 295 a 302 de las actuaciones, aportados por la representación de SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. acreditan que la plantilla de trabajadores fijos de la empresa en el mes de marzo de 2019 era de 113 trabajadores, más 3 trabajadores fijos-discontinuos en período de inactividad en aquella fecha y 6 trabajadores en excedencia.
QUINTO.- La empresa no procedió a seguir los trámites del despido colectivo por considerar que no se alcanzan los umbrales numéricos, reconociendo que por tal motivo no se efectuó período de consultas, ni hubo negociación alguna con el comité de empresa, ni con el sindicato demandante.
SEXTO.- La empresa SERVEIS EDUCATIUS CIUT'ART S.L. ha reconocido que no, se presentó a la nueva licitación del servicio, al haberse procedido por el ICUB ha dividirlo en dos actividades diferentes, por una parte, el servicio de reprografía y mantenimiento de los aparatos de reprografía y consulta de documentos, y, por otra, servicios auxiliares, por no reunir las condiciones exigidas para participar en los mismos.
SÉPTIMO.- En fecha 19 de /noviembre dé 2018, la dirección de Fundació Joan Miró dirigió escrito a CIUT'ART solicitando que se adecuasen los horarios de los trabajadores de la misma qué prestan servicios en dicha dependencia a los nuevos horarios de apertura al público ( folios 319-320 de las actuaciones), motivo por el cual se convocó a una reunión al Comité de Empresa para el 23 de noviembre de 2018, efectuando el referido Comité una propuesta de horarios de todos y cada uno de los trabajadores afectados por esa modificación,- obrante -a los folios 324 a 328 de las actuaciones, siendo aceptada íntegramente la propuesta por la dirección de la empresa, con efectos de 5 de diciembre de 2018, produciéndose la efectividad de las modificaciones a. partir del 1 de enero de 2019 (folios 335 a 350 de las actuaciones".
Quinto.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación legal del sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), siendo admitido a trámite por esta Sala.
Sexto.
Impugnado el recurso por Serveis Educatius Ciut`art S.L., el Instituto de Cultura de Barcelona, la empresa Dinser Servicios Informaticos S.L., la empresa Integración social de Minusválidos S.L., Indidoc Digital S.L., se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero de 2023, en que tuvo lugar.
Primero.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña ha dictado sentencia el 15 de enero de 2020, y auto denegando la aclaración de 6 de julio de 2020, en la que desestima la demanda de despido colectivo, con denuncia de vulneración del derecho de libertad sindical, interpuesta por el Comité de Empresa de Serveis Educatius Ciut?art, SL y el Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT), absolviendo a las empresas demandadas de los pedimentos formulados en aquélla, en la que se interesaba la nulidad de la medida extintiva adoptada por la demandada. el 14 de marzo de 2019, con efectos ex tunc, y que consistía en ocho despidos y cuatro modificaciones sustanciales que han llevado a tres extinciones, condenando a la demandada a estar por tal declaración, readmitiendo Ciut?Art a los trabajadores de Fabra i Coats, subrogando Disner a los trabajadores del Arxiu Históric Ciutat de Barcelona, relacionados con el servicio de reprografía y subrogando Integración Social de Minusválidos SL a los trabajadores de esta última, relacionados con el servicio de atención al público.
Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la organización sindical demandante en el que, como primer motivo y al amparo del apartado c). del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción del art. 419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y arts. 26 y 124.2 a) y d) de la LRJS, en relación con la estimación que ha realizado la sentencia de instancia de la excepción de acumulación indebida de acciones así como la no aceptación de un litisconsorcio pasivo necesario respecto de las codemandadas Instituto de Cultura de Barcelona (ICUB), Dinser Servicios Informáticos, SL, Integración Social de Minusválidos e Indidoc, SL, .
Como segundo motivo del recurso, al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS, se propone la revisión de los hechos probados para que se modifique el ordinal cuatro, suprimiéndose la frase "la plantilla de trabajadores fijos de la empresa en el mes de marzo de 2019 era de 113" por la que propone.
El tercer motivo, con carácter subsidiario al primero, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS, denuncia la infracción del art. 51.1 del ET y art. 1.1 del Real Decreto (RD) 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y doctrina recogida en la STJUE de 21 de septiembre de 2016. Y todo ello con el fin de que no se contabilicen el número de trabajadores que se ha tomado en la sentencia o, en otro caso que para obtener los umbrales del despido colectivo se sumen a las 8 extinciones las cuatro modificaciones sustanciales realizadas dado que con ello se alcanzaría el 10% de los 116.
La parte demandada, ICUB, Indidoc Digital, SL y Dinser Servicios Informáticos SL y Serveis Educatius Ciut'Art, SL han impugnado el recurso insistiendo en que las excepciones aceptadas en la sentencia recurrida son ajustadas a derecho, partiendo del art. 26.1 de la LRJS, con cita de la STS de 2 de octubre de 2018, rec. 155/2017. Y respecto de los restantes motivos, igualmente, reiteran que la decisión de instancia ha valorado la prueba practicada, no siendo procedente la revisión que se pretende de contrario, siendo conforme al art. 51 del ET el fallo recurrido, al no estimar que se tuviera que activar un despido colectivo.
El Ministerio Fiscal considera que el recurso debe ser desestimado. Respecto del primer motivo sostiene que debe ser rechazado porque la estimación de las excepciones que ha apreciado la sentencia recurrida no le han ocasionado a la recurrente indefensión alguna en tanto que se han acogido dando clara respuesta a las razones jurídicas que le han llevado a ello y, por tanto, el no poder entrar a resolver el fondo no es más que la consecuencia lógica de que se haya entendido que no puede ser objeto de debate lo indebidamente acumulado ni, por ende, es posible que las codemandadas a las que afectaba aquello deban tenerse como parte en el proceso. Respecto de la revisión fáctica, advierte que no hay error judicial alguno al valorar la prueba cuando, además, no tiene trascendencia para el fallo. Y respecto del último, considera que no es posible computar las cuatro modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que fueron sometidas al art. 41 del ET llegando a un acuerdo con el propio comité de empresa.
A la hora del resolver los motivos, parece oportuno que con carácter previo al que se formula como primero, aunque con él lo que se pretende sea la nulidad de la sentencia de instancia para que entre a conocer de todas las cuestiones suscitadas, con todos los codemandados, entremos a resolver los otros motivos porque lo cierto es que la sentencia de instancia ha desestimado la demanda por considerar que no era exigible activar un despido colectivo al no alcanzar el número de extinciones que marca la norma a tal efecto, lo que implica que reconoce su falta de competencia objetiva.
El alcance que sobre la competencia objetiva tiene la determinación de los umbrales del art. 51 del ET, ya la ha reseñado esta Sala, diciendo "en la STS de 10/10/2017 (rec. 86/2017), cuando dichos umbrales no se alcanzan en modo alguno cabe utilizar el procedimiento extintivo previsto en el art. 51 ET, " ... porque no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción - individual o colectivo- teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los tramites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, teniendo en cuenta que el art. 51.4 ET permite que el colectivo termine con un acuerdo firmado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con las correspondientes repercusiones en los despidos individuales, sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos..." Y sigue diciendo "[...] La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas, y cuando es inferior, habrá de acudirse al despido individual, normas éstas que -se dice literalmente en esa sentencia- " ... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden publico se presenta evidente.."
Por tanto, si se confirmase la sentencia recurrida, la indebida acumulación de acciones y la configuración de la parte demandada resultaría vacía de contenido al no estar en el ámbito del art. 124 de la LRJS. Por consiguiente, procede examinar con carácter preferente el segundo y tercer motivo para, a la vista de lo que se decida, y de estimarse, resolver el primero, con el alcance procesal oportuno, en caso de que fuera estimado.
Segundo.
El segundo motivo del recurso pretende modificar el texto del hecho probado cuarto, al entender que la prueba documental que la apoya, en concreto, el folio 295, es un simple documento de liquidación de cotizaciones de la Seguridad Social del mes de marzo de 2019 del que no es posible entender que el número allí recogido sea el que deba regir para fijar la plantilla, cuando la empresa pudo aportar un documento de trabajadores en alta efectiva al momento del despido -14 de marzo fecha de comunicación del despido, si bien sus efectos eran del día 31 de marzo-, cuando resulta que de entre esos trabajadores hay 10 contratos temporales contratados con posterioridad y con escasos días de prestación de servicios, lo que rebajaría el número a 102. No obstante, y ante la falta de prueba de lo que afirma, le basta con que el ordinal quede redactado en esa frase por la siguiente: "la documental obrante a los folios 295 a 302 de las actuaciones acreditan que la empresa presentó liquidación de cotizaciones a la Seguridad social en la que aparecen 113 trabajadores para el mes de marzo, habiendo además.... "
La reiterada doctrina de esta Sala en lo que se refiere a los requisitos para que pueda prosperar la revisión de hechos probados, viene afirmando, resumidamente, que no todos los datos que figuran en la prueba han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquellos que resulten trascendentes para el fallo es decir, ha de tener entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).
La modificación propuesta es irrelevante para el signo del fallo porque en nada altera el número de trabajadores en activo que refiere el ordinal ya que el solo hecho de que se venga a indicar que ello se corresponde con el de trabajadores por los que se efectuaron las liquidaciones de cuotas a la Seguridad Social, en nada altera la cifra y la toma de la misma a los efectos jurídicos procedentes, a falta de prueba en contrario que pusiera de manifiesto lo que la parte explica en el motivo para reducir ese número que, como ella misma reconoce, no se ha practicado..
Tercero.
- En el tercer motivo se cuestiona la valoración jurídica que ha realizado la sentencia recurrida en orden a que el número de despidos no alcance el 10% de la plantilla para poder exigir a la empresa acudir al despido colectivo.
La sentencia recurrida, a la hora de determinar la plantilla computable, partiendo de que debe corresponderse con los trabajadores habitualmente empleados a 31 de marzo, y de que la parte actora no ha acreditado el número de 85 trabajadores que decía en demanda, considera que, en marzo de 2019, mes de los despidos, la plantilla de fijos era de 113 y 3 la de fijos discontinuos que, a tenor del art. 1.1 del RD 1483/2012, deben computarse, y no los que se encontraban en excedencia. Por tanto, la plantilla habitual la cuantifica en 116 trabajadores por lo que, según el art. 51.1 b) del ET, la decisión extintiva, para ser catalogada de despido colectivo, debe afectar al 10% de aquella plantilla,en un periodo de 90 días, lo que se traduce en un 11,6 despidos. Partiendo de ello, pasa a fijar qué despidos deben ser computados, a tal efecto y, respecto de lo que aquí se cuestiona, acepta que en ellos se incluyan las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, activadas conforme al art. 41 del ET, que han concluido con extinción indemnizada y que afectaban a tres trabajadores, por tanto, a los 8 despidos objetivos se unen las 3 extinciones lo que implica que en una plantilla de 116 trabajadores las extinciones totales son 11, lo que no alcanza el 10%. Rechaza que en ese número se pueda incluir al trabajador que ha impugnado judicialmente la modificación de sus condiciones de trabajo.
El motivo que formula la parte recurrente sostiene que la empresa no ha acreditado el volumen de ocupación a fecha de 14 de marzo, partiendo de la revisión fáctica que ha propuesto sin que sirva a tal fin la mera referencia a la liquidación de cuotas de un mes, cuando el art. 1.1 del RD 1483/2012 parte del día y no de un mes. No obstante, y aun tomando el número que fija la sentencia recurrida, mantiene que el número de extinciones a considerar debe incluir la cuarta modificación sustancial de condiciones de trabajo que se encuentra impugnada judicialmente, sin que sea exigible que la misma concluya con extinción.
El motivo no puede prosperar por las razones que pasamos a exponer,
En lo relativo al número definitivo de plantilla de la empresa es evidente que debemos partir del que ha quedado probado sin que el solo hecho de que sobre ese número no haya mayor detalle resulta irrelevante si tenemos en consideración que el alcanzado por la Sala de instancia acoge a los fijos (113) y los fijos discontinuos (3) excluyendo solo a los que están en excedencia. Y los ha tomado como personal en activo a fecha 31 de marzo que es la fecha que, como de efectos del despido, ha tomado, según se obtiene del apartado b) del fundamento jurídico segundo, por lo que no tiene razón la recurrente cuando entiende que la sentencia recurrida ha obtenido la plantilla en computo mensual. Lo ha tomado en orden a una concreta fecha que no es la que pretende la parte actora y sobre la validez de la que el propone o la que ha tomado la Sala realmente no hay un directo cuestionamiento de la parte recurrente que tan solo hace referencia, con carácter general y para desvirtuar que el cómputo sea mensual y no a un día específico, a la regulación del RD 1483/2012 que, en el procedimiento de despido colectivo, que aquí no se ha abierto, y que refiere que el cómputo de la plantilla se hará sobre la existente en el día que se inicie el procedimiento.
Y lo mismo ocurre con las extinciones computadas que, al contrario de lo que indica la parte recurrente, no debe incluir la modificación de condiciones de trabajo que se encuentra impugnada en vía judicial ya que la misma, aunque se enmarca en la misma causa que motivó el despido por causas objetivas del resto de extinciones operadas por la empresa, no lo fue como sustancial -así lo recogen los folios 61 y 74 que refiere el hecho probado tercero- y, por tanto, no podía constituir y no consta que lo haya sido, una extinción del contrato. Esto es, dicha situación no puede identificarse como extinción del contrato en tanto que la medida adoptada por el empresario lo fue como modificación de las condiciones de trabajo, negando su sustancialidad, de manera que no se está ante una decisión empresarial que pudiera extinguir su contrato de trabajo. Es más, ni siquiera en el periodo de referencia que marca la norma se conoce el resultado de la impugnación judicial que hizo el trabajador de aquella modificación y, si, en definitiva, se ha calificado de sustancial.
Es cierto que la STS de 29 de enero de 2019, rec. 168/2018, que cita la parte recurrente, y otras de esta Sala, sostuvo que es posible que en el despido colectivo que inicie la empresa se puedan adoptar medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo que luego pueden concluir con extinciones, diciendo que " Dos SSTJUE de 21 septiembre 2016 (C-149/16, Socha; C-429/16 , Ciua), aunque referidas a supuestos surgidos en otro Estado, han entendido que a efectos del DC se equipara la modificación de condiciones introducida por la empresa que puede dar lugar a una extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, hay que activar el procedimiento de consulta para una modificación unilateral, por el empresario, de las condiciones de trabajo y de remuneración (en el caso, el cálculo de la antigüedad) en perjuicio de los trabajadores que, en caso de rechazo por estos, supone el cese de la relación laboral.
E) En conclusión: el hecho de que en el marco de un PDC la empresa haya introducido, de forma originaria o sobrevenida, la adopción de medidas de movilidad geográfica o de modificación sustancial de condiciones de trabajo ni vulnera la libertad sindical, ni ataca el derecho a la negociación colectiva, ni sobrepasa los límites del diseño legal de lo que sea el PDC".
Ahora bien, en ella lo que se está afirmando es que es si en un periodo de consultas, destinado a reducir los despidos y adoptar medidas de recolocación, pueden ser objeto del mismo, en ese marco de negociación, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que pueden provocar extinciones de contratos. Y, a tal efecto, lo que se especifica es que la nulidad del despido no se obtiene porque la empresa haya acudido al procedimiento del art. 51 del ET incluyendo medidas flexibilizadoras sino porque éstas no han tenido periodo de consultas sobre ellas, ni por los procedimientos específicos del art. 40 y 41 del ET ni en el seno del despido colectivo.
Aquí el debate es otro porque debemos partir, insistimos, en que la empresa, respecto de ese trabajador, no ha adoptado ninguna medida que pudiera llevar a la extinción de su contrato. Siendo esa la situación y desconociéndose si la modificación ha sido finalmente calificada como sustancial y, por ende, pudiera llevar el efecto de opción por la extinción, no podemos entender que en ese caso se pueda computar como extinción lo que no es.
Dado que la parte recurrente considera que la jurisprudencia comunitaria ampara su pretensión debemos hacer una referencia a ella. Un recopilatorio en la materia nos remite a la STJUE de 11 de noviembre de 2015, C-422/14, en la que se cuestionaba si, a los efectos del concepto de despido de la Directiva 98/59, debía entenderse comprendida la extinción del contrato de trabajo operada por la vía del art. 50 del ET, consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue articulada siguiendo el art. 41 del ET, reduciendo en un 25% el salario, por iguales causas objetivas que motivaron otras extinciones. En esa sentencia se indica que el concepto despido "engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento" (apartado 48) y responde a la cuestión que le fue planteada diciendo " el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de "despido" utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva".
La STJUE, de 21 de septiembre de 2016 (sic 2017), C-149/16 y C-429/16, que se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada e invoca aquí la parte recurrente, se pronuncia sobre una cuestión prejudicial en la que se le preguntaba si el art. 1.1 y 2 de la Directiva 98/59 deben interpretarse en el sentido de que un empresario está obligado a realizar las consultas previstas en el citado artículo 2 cuando pretende llevar a cabo, en perjuicio de los trabajadores, una modificación unilateral de las condiciones de remuneración que, en caso de rechazo por parte de estos últimos, supone el cese de la relación laboral. A tal efecto, y tras subrayar que en ella se distingue los "despidos" de las "extinciones de contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores", reitera el concepto de despido que dio la STJUE anterior y añade que "De ello se desprende que el hecho de que un empresario lleve a cabo, de modo unilateral y en perjuicio del trabajador, una modificación no sustancial de un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de ese trabajador o a una modificación sustancial de un elemento no esencial del citado contrato por motivos no inherentes a la persona de ese trabajador no puede calificarse de "despido" en el sentido de la mencionada Directiva". Si atendemos al caso allí cuestionado, los trabajadores habían sufrido una modificación de las condiciones de trabajo en relación con la modalidad del cálculo de la antigüedad a efectos de una prima, que de no ser aceptada podía implicar para los asalariados la resolución de sus contratos de trabajo, Pues bien, la sentencia distingue dos situaciones: una, diciendo que, consistiendo la medida una modificación de los servicios a computar para generar el derecho a la prima, "sin que resulte necesario examinar si la prima de antigüedad de que se trata en el litigio principal constituye un elemento esencial del contrato de trabajo de los interesados, basta señalar que no puede considerarse que la rescisión modificativa de que se trata en el litigio principal implica una modificación sustancial de ese contrato y que esa rescisión no está comprendida en el concepto de "despido" en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59", por el contrario, sostiene que "la resolución del contrato de trabajo subsiguiente a la negativa del trabajador a aceptar una modificación como la propuesta en la rescisión modificativa debe considerarse que constituye una extinción del contrato de trabajo producida a iniciativa del empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de la citada Directiva, de modo que debe tenerse en cuenta para calcular el número total de despidos llevados a cabo".
Esto es, y en el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante un supuesto que encaje en la situación que describe la doctrina del TJUE para entender que debamos incluir entre los despidos el que pretende la parte recurrente. Como se ha dicho antes, la modificación de condiciones de trabajo que se cuestiona afecta a un trabajador que, según refiere la comunicación empresarial, se adopta ante la finalización del contrato de servicios en Arxiu Históric de Barcelona, razón por arguye la empresa para reubicarle en la Fábrica de Creación/Centre d'Art Contemporani Fabra i Coats, sita en otra calle de dicha localidad, con la misma categoría, jornada y horario, pero con pérdida de un plus funcional Arxiu. (folio 61 del hecho probado tercero). En dicha comunicación, se negaba que la modificación fuera sustancial y no se le indicaba que pudiera ejercitar derecho alguno de extinción de la relación laboral, al contrario de lo que ocurrió con los otros trabajadores que refiere los hechos probados, a los que las modificaciones operadas fueron otras y les era indicado su derecho de opción por la extinción. En esta situación, no podemos entender que el empresario haya llevado a cabo una modificación que sirva a los efectos que aquí se interesan sin que el solo hecho de que conste que hay un escrito de demanda sirva para computarlo y menos desconociendo que ha acontecido con ella, cuya fecha es de abril de 2019, la demanda de despido colectivo se presentó en noviembre de 2019 y el acto de juicio tuvo lugar en enero de 2020.
Por consiguiente, ante una plantilla de 116 trabajadores, los trabajadores afectados por la pérdida de la contrata son los 11 tomados por la sentencia recurrida, lo que no supera el 11,6% y, en consecuencia, procede confirmar la falta de competencia objetiva de la Sala de instancia.
La desestimación del motivo hace innecesario el examen del primero de los formulados en el escrito de interposición del recurso, al confirmar la falta de competencia objetiva que se obtiene del fallo de la sentencia recurrida.
Cuarto.
- Lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas a tenor del art. 235 de la LRJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el letrado D. Carlos Lammers Belber en nombre y representación del sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT).
2.- Confirmar la sentencia recurrida dictada el 15 de enero de 2020, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el procedimiento núm. 40/2019, seguido a instancia del Comité de Empresa de Serveis Educatius Ciut?Art S.L. y por el Sindicato Solidaridad y Unidad de los Trabajadores (SUT) frente a Serveis Educatius Ciut?Art S.L., sobre despido colectivo.
3.- Sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.