Recurso de Suplicación. Cuantía litigiosa. Acceso al recurso. Sanción administrativa en materia de extranjería por importe de 10.024,01€. Pretendida aplicabilidad del apartado 2 g) del artículo 191 LRJS que fija el límite mínimo de acceso al recurso de suplicación en 3.000€ en lugar del apartado 3 g) que lo fija en 18.000€. Imposición de sanción por la contratación de un trabajador extranjero que no había obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo. En todos aquellos procedimientos sancionadores tramitados a partir de actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los únicos que quedan residenciados en el ámbito contencioso-administrativo son los previstos en el artículo 3 f) LRJS, esto es, «actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas». El Tribunal Supremo ha interpretado que dicha exclusión competencial del orden social se refiere exclusivamente tanto a las actas de liquidación como a las actas de infracción que se tramiten conjuntamente con aquellas, siguiendo el procedimiento propio de las actas de liquidación. En todos los demás supuestos de sanciones impuestas a partir de actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la competencia se residencia a partir de 2011 en el orden jurisdiccional social. En este caso no consta que el acta de infracción fuese acompañada de acta de liquidación alguna, por lo que estamos ante materia propia de la competencia del orden jurisdiccional social. Asimismo, teniendo en cuenta que la materia relativa a autorizaciones para trabajar de los ciudadanos extranjeros se ha entendido comprendida en el artículo 149.1.7 CE y no en el artículo 149.1.2 CE, esto es, no es materia de extranjería, sino materia social; y que, por un lado, el legislador del TRLISOS ha excluido esta materia de la calificación de laboral para integrarla en otra diferente (Capítulo IV) y, por otro, siguiendo la jurisprudencia de TS, hemos de interpretar restrictivamente el artículo 191.3 g) LRJS cuando se refiere a materia laboral. Todo ello nos lleva a la conclusión de que el límite de recurribilidad de dicho precepto no es aplicable en este caso, al situarse fuera de la materia laboral, siendo aplicable el general del artículo 191.2 g) LRJS, esto es, la cuantía de 3.000€. A ello hay que añadir que es preciso evitar una diferenciación ilógica en los cauces procesales que deben seguirse en actuaciones de control de empleo irregular. Baste pensar que la legislación obliga a tramitar ante órdenes jurisdiccionales diferentes las mismas sanciones según se haya extendido o no acta de liquidación conjuntamente con el acta de infracción, tal y como hemos visto, lo que dependerá en numerosos casos de que se pueda demostrar que el trabajador detectado en un control de empleo estaba sin dar de alta en la Seguridad Social desde un tiempo pretérito y por tanto existía un descubierto en las cotizaciones. Si en el caso de autos hubiera habido dos trabajadores irregulares, uno extranjero y otro español o europeo, la infracción por el primero sería del capítulo IV (infracciones en materia de emigración y extranjería) del TRLISOS y la del segundo del capítulo III (infracciones en materia de Seguridad Social) de la misma norma. Ahora bien, por razones de sistemática jurídica parece que debe aplicarse a ambas el mismo tratamiento procesal a efectos de recurso, evitando que la sentencia recaída sobre una sanción no tuviera recurso y la otra sí, con la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en supuestos iguales y derivados incluso de la misma actuación inspectora. De ahí que consideremos que la interpretación que ha de hacerse debe evitar dar un tratamiento desigual a la impugnación de las sanciones por falta de alta respecto a las impuestas por falta de autorización para trabajar a efectos de suplicación, evitando así añadir un nuevo elemento de confusión procesal a los ya existentes.

Ley 36/2011 (LRJS), arts. 3 f) y 191.2 g) y .3 g).

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), art. 34.4.

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a diecisiete de enero de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

En el Recurso de Suplicación 1054/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Jose Francisco, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Impugnación de actos administrativos en materia laboral y Seg. Social, excluidos los prestacionales 181/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Francisco frente a DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- El 10 de octubre de 2.019, la Inspección de Trabajo realiza visita a la Calle Camino Viejo del Cura en Madrid lugar en el que la empresa RICHARD YONEL VERGARA RIVERA realiza la actividad de jardinería.

SEGUNDO.- En dicha dirección se encontraba D. Amador en un vehículo comercial marca Peugeot modelo Bipper propiedad del demandante. Preguntado por el inspector manifiesta que el demandado le dirige y da instrucciones en laborales de mantenimiento de jardines y que le abonaba 20 € por cada día de trabajo. El demandado se encontraba presente y no manifestó nada al respecto.

TERCERO.- D. Amador carecía de autorización administrativa de residencia y de trabajo.

CUARTO.- El 4 de febrero de 2.020 se levanta acta de infracción y se propone la imposición de una sanción de 10.001 € por una falta grave consistente en la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo.

QUINTO.- Por resolución de la Delegación de Gobierno de 12 de junio de 2.020 se impone al Sr. Jose Francisco una sanción de 10.024,01 € por una falta grave consistente en la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo.

SEXTO.- El actor permaneció de baja por IT desde el 10 de julio al 28 de octubre de 2.019".

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

" Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Francisco contra DELEGACIÓN DE GOBIERNO debo absolver a la parte demandada de los pedimentos del actor".

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Jose Francisco, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de enero de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Con carácter previo debemos pronunciarnos sobre la admisibilidad del recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, dado que estamos ante una sanción administrativa de importe inferior a 18.000 euros, de manera que podría pensarse que es aplicable lo dispuesto en el artículo 191.3.g de la Ley de la Jurisdicción Social, según el cual "contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros". Sin embargo dicho artículo no es aplicable, debiendo reiterar esta Sección lo dicho en su auto de 17 de marzo de 2021 (recurso de suplicación 815/2020).

Como dijimos entonces el artículo 191.3.g de la Ley de la Jurisdicción Social admite dos interpretaciones:

a) Entender que afecta a todos los procedimientos de impugnación de actos administrativos que se tramitan por el procedimiento del artículo 151 de la Ley de la Jurisdicción Social ("procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales"), interpretando sistemáticamente la mención a la "materia laboral" contenida en el artículo 191.3.g por referencia a la cuantía litigiosa para el acceso al recurso de apelación fijada por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el momento anterior a la asunción por el Orden Social de la competencia para el conocimiento de las impugnaciones de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social. De esa manera el límite de 18.000 euros se extendería a todas las sentencias del procedimiento del artículo 151 de la Ley de la Jurisdicción Social y no solamente a los actos administrativos en "materia laboral".

b) Interpretar restrictivamente la norma sobre acceso a los recursos y por tanto entender que la mención en el artículo 193.1.g de la Ley de la Jurisdicción Social a la "materia laboral" debe entenderse hecha exclusivamente a lo que en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social se califica de esa manera, de forma que para el resto de los actos administrativos y sanciones administrativas en otras materias de la LISOS rige como límite de acceso al recurso la cuantía general de 3000 euros del artículo 191.2.g de la Ley de la Jurisdicción Social.

Pues bien, la primera interpretación fue adoptada por algunos Tribunales Superiores de Justicia (por ejemplo sentencia de la Sala de lo Social de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 2 de marzo de 2016 en el recurso 2457/2015), pero desautorizada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha optado por la segunda en sentencias como las de 4 de mayo de 2017, RCUD 3209/2015 ó 2 de noviembre de 2017, RCUD 66/2016. La doctrina unificada del Tribunal Supremo confina a la "materia laboral" el límite de los 18.000 euros, el cual no es aplicable por tanto a las sanciones y otros actos administrativos en otras materias distintas. Aunque la legalidad de los actos administrativos dictados en esas otras materias deba ser enjuiciada también por el orden social a través del procedimiento del artículo 151 de la Ley de la Jurisdicción Social en esos casos el límite de cuantía que franquea el acceso a la suplicación es de 3000 euros (191.2.g LJS).

Siendo esto así, debemos preguntarnos por el concepto de "materia laboral" a efectos del citado artículo 191. 3.g de la Ley de la Jurisdicción Social. Nuestra ley procesal contempla en la letra n del artículo 2 las potestades y funciones de las Administraciones Públicas "en materia laboral y sindical" y en la letra s las dictadas "en materia de Seguridad Social", pero la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social se separa de dicho esquema binario y en ella nos encontramos con que las infracciones en el orden social se dividen en cuatro capítulos: infracciones laborales (capítulo II), infracciones en materia de Seguridad Social (capítulo III), infracciones en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros (capítulo IV) e infracciones en materia de sociedades cooperativas (capítulo V).

La clasificación de la LISOS presenta sin duda problemas interpretativos.

En primer lugar parece que la adscripción de determinados tipos a las diferentes materias no es completamente rigurosa. Así, por ejemplo, el artículo 8.15 LISOS tipifica como infracción muy grave "en materia de relaciones laborales individuales y colectivas" la conducta consistente en "el incumplimiento por la empresa de la obligación de instrumentar los compromisos por pensiones con el personal de la empresa en los términos establecidos en la normativa reguladora de los planes y fondos de pensiones", que es materia de Seguridad Social complementaria, mientras que el artículo 21.2 LISOS tipifica como infracción leve en materia de Seguridad Social no facilitar determinadas informaciones a los delegados de personal y comités de empresa, que en principio parece que debería adscribirse a la "materia laboral y sindical". Se abre así un primer ámbito de duda en la aplicación del artículo 191.3.g LJS, que nos debe llevar a plantearnos si para la calificación a efectos del artículo 191.3.g LJS ha de primar la clasificación de la LISOS o la calificación materialmente correspondiente a la legislación infringida.

Por otra parte figuran en la LISOS dos capítulos completos dedicados a materias (las infracciones en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros y las infracciones en materia de sociedades cooperativas) clasificadas fuera de los capítulos correspondientes a las "infracciones laborales" y a las "infracciones en materia de Seguridad Social". La cuestión entonces es determinar qué ocurre, a efectos de aplicación del artículo 191.3.g de la Ley de la Jurisdicción Social, con las sanciones impuestas por las infracciones tipificadas en esas otras materias, que es precisamente el caso ante el que aquí nos encontramos, en el que la sanción se ha impuesto por la infracción tipificada en el artículo 37.1 LISOS ("los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado"), situado dentro del capítulo IV ("infracciones en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros").

La primera opción sería entender que al no tratarse ni de materia laboral ni de Seguridad Social, la misma queda excluida del ámbito competencial del orden jurisdiccional social, fuera tanto de la letra n como de la letra s del artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Social.

La segunda opción, que es la nuestra, es la de entender que la competencia jurisdiccional para revisar la legalidad del acto administrativo corresponde al orden jurisdiccional social. La exposición de motivos de la Ley 36/2011 explicita que "en el Capítulo VII, relativo al procedimiento de oficio y al de impugnación de actos administrativos en materia laboral, se ha llevado a cabo una labor de coordinación de los supuestos encuadrables en el primero ya que, al asumir la jurisdicción social gran parte de las competencias para conocer de los actos administrativos en materia laboral, sindical, riesgos laborales y parte de seguridad social, el procedimiento de oficio derivado de las comunicaciones de la autoridad laboral a la que se refería el texto anterior dejaba de cumplir, en la mayor parte de los supuestos, con su finalidad coordinadora de las jurisdicciones contencioso-administrativa y social" y por ello "se regula específicamente una nueva modalidad procesal, a partir de una demanda contencioso-laboral análoga al recurso contencioso-administrativo anteriormente tramitado en dicho orden jurisdiccional, que sirve de cauce a la impugnación de los actos administrativos en materia laboral". Por tanto el legislador ha decidido que en todos los casos en que exista procedimiento de oficio el mismo solamente debe subsistir cuando la competencia revisoria de la sanción permanezca residenciada en el orden contencioso-administrativo.

Por tanto, en todos aquellos procedimientos sancionadores tramitados a partir de actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los únicos que quedan residenciados en el ámbito contencioso-administrativo (para los que subsiste el procedimiento de oficio) son los previstos en el artículo 3.f LJS, esto es, "actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas". El Tribunal Supremo ha interpretado que dicha exclusión competencial del orden social se refiere exclusivamente tanto a las actas de liquidación como a las actas de infracción que se tramiten conjuntamente con aquellas, siguiendo el procedimiento propio de las actas de liquidación, según el artículo 31.4 de la Ley General de la Seguridad Social ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, rec 4/12 y de 6 de marzo de 2019, rec 1/17). En todos los demás supuestos de sanciones impuestas a partir de actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la competencia se residencia a partir de 2011 en el orden jurisdiccional social.

En este caso no consta que el acta de infracción fuese acompañada de acta de liquidación alguna, por lo que estamos ante materia propia de la competencia del orden jurisdiccional social, criterio que además viene apoyado por el hecho de que, a efectos de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas, la materia relativa a autorizaciones para trabajar de los ciudadanos extranjeros se haya entendido comprendida en el artículo 149.1.7 de la Constitución y no en el artículo 149.1.2, esto es no es materia de extranjería, sino materia social ( sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio de 2010, fundamento jurídico 83).

A partir de aquí constatamos que estamos ante una materia que el legislador de la LISOS ha excluido expresamente de la calificación de laboral para integrarla en otra clasificación diferente. Siguiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo hemos de interpretar restrictivamente el artículo 191.3.g de la Ley de la Jurisdicción Social cuando se refiere a la materia laboral, en virtud de un principio "pro actione" favorable a la tutela judicial efectiva. Por tanto la conclusión es que el límite de recurribilidad de dicho precepto no es aplicable en este caso, al situarse fuera de la "materia laboral", siendo aplicable el general del artículo 191.2.g, esto es, la cuantía de 3000 euros.

Esta interpretación además es consistente con la realidad social a la que ha de aplicarse, en este caso la práctica administrativa, evitando una diferenciación ilógica en los cauces procesales que deben seguirse en actuaciones de control de empleo irregular. Baste pensar que la legislación obliga a tramitar ante órdenes jurisdiccionales diferentes las mismas sanciones según se haya extendido o no acta de liquidación conjuntamente con el acta de infracción, tal y como hemos visto, lo que dependerá en numerosos casos de que se pueda demostrar que el trabajador detectado en un control de empleo estaba sin dar de alta en la Seguridad Social desde un tiempo pretérito y por tanto existía un descubierto en las cotizaciones. Aún más, si como consecuencia del control de empleo se promueven altas de oficio en la Seguridad Social resultará que las mismas habrán de impugnarse en vía contencioso-administrativa (artículo 3.f LJS). Y también hay que recordar que dentro del orden contencioso-administrativo la tramitación de la impugnación de las actas de liquidación o de liquidación/infracción y de las altas de oficio en la Seguridad Social se haría separadamente sin posibilidad de acumulación, porque las primeras serían ordinariamente de la competencia en primera instancia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, mientras que las segundas lo serían de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, debido a la cuantía indeterminada de la impugnación de las altas en Seguridad Social ( artículo 42.2 LJCA).

Cuando se realiza un control de empleo y se encuentran trabajadores en situación irregular, la sanción que se impondrá a su empleador por razón de los nacionales españoles de la Unión Europea y EEE, así como de extranjeros con autorización para trabajar, versará sobre la materia de Seguridad Social por falta de afiliación y/o alta (por tanto con un límite de recurribilidad de 3000 euros), mientras que las sanciones que se impongan por razón de extranjeros sin autorización de trabajar se fundarán en el capítulo IV LISOS, como ha ocurrido en este caso. Por ejemplo, si en el caso de autos hubiera habido dos trabajadores irregulares, uno extranjero y otro español o europeo, la infracción por el primero sería del capítulo cuatro y la del segundo del capítulo tres de la LISOS. Por razones de sistemática jurídica parece que debe aplicarse a ambas el mismo tratamiento procesal a efectos de recurso, evitando que la sentencia recaída sobre una sanción no tuviera recurso y la otra sí, con la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en supuestos iguales y derivados incluso de la misma actuación inspectora. De ahí que consideremos que la interpretación que ha de hacerse debe evitar dar un tratamiento desigual a la impugnación de las sanciones por falta de alta respecto a las impuestas por falta de autorización para trabajar a efectos de suplicación, evitando así añadir un nuevo elemento de confusión procesal a los ya existentes.

Los dos primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretenden dar nueva redacción a los hechos probados.

En primer lugar se quiere modificar el ordinal primero, que dice lo siguiente:

"El 10 de octubre de 2.019, la Inspección de Trabajo realiza visita a la Calle Camino Viejo del Cura en Madrid lugar en el que la empresa RICHARD YONEL VERGARA RIVERA realiza la actividad de jardinería"

No se propone un texto concreto para dicho ordinal, pareciendo por la argumentación que se pretende suprimir el inciso de que en dicho lugar "la empresa RICHARD YONEL VERGARA RIVERA realiza la actividad de jardinería". Para ello se invoca un escrito que contiene la declaración de un testigo, es decir, una prueba testifical documentada que no es apta para revisar los hechos probados en el recurso de suplicación, por lo que este motivo es desestimado.

En segundo lugar quiere modificarse el ordinal segundo, que dice:

"En dicha dirección se encontraba D. Amador en un vehículo comercial marca Peugeot modelo Bipper propiedad del demandante. Preguntado por el inspector manifiesta que el demandado le dirige y da instrucciones en laborales de mantenimiento de jardines y que le abonaba 20 € por cada día de trabajo. El demandado se encontraba presente y no manifestó nada al respecto"

Se pretende adicionar al final del mismo el siguiente párrafo:

"El 10 de octubre D. Jose Francisco se encontraba dado de baja, sin poder realizar su trabajo de jardinería como queda constancia de ello en el Folio 9 en el que figura dado de baja desde el 10-07-2019 al 28-10-2019 por la intervención quirúrgica que había sufrido, razón por la cual contó con la colaboración y ayuda de su amigo al que llamó precisamente para recoger la maquinaria".

La situación de baja médica de D. Jose Francisco resulta acreditada por los documentos invocados, por lo que este punto puede ser admitido, sin prejuzgar ahora la relevancia del mismo, puesto que lo que aquí se discute no es si esta persona trabajaba o no ese día en aquel lugar, sino si lo hacía D. Amador. Al respecto tampoco es controvertido que como consecuencia de la patología lumbar que sufría el recurrente contó con la colaboración de D. Amador para terminar el trabajo y recoger la maquinaria. Lo controvertido por tanto es si esa "colaboración" se hizo como trabajo amistoso o por el contrario se hizo de forma retribuida y constituía por tanto una prestación propia de una relación laboral entre ambos. Lo que al respecto consta en los hechos probados es que en el momento de la visita inspectora D. Amador se encontraba dentro de un vehículo comercial marca Peugeot modelo Bipper propiedad del recurrente y que preguntado por el inspector manifestó que el recurrente le daba instrucciones en laborales de mantenimiento de jardines y que le abonaba 20 € por cada día de trabajo, encontrándose el recurrente presente en aquella actuación inspectora y pese a haber oído lo declarado no manifestó nada al respecto. Esta parte de los hechos probados no se pretende modificar en el recurso y aunque así fuese hay que recordar que la realidad de ese hecho está cubierta por la presunción de certeza establecida por el artículo 23 de la Ley 23/2015. Dicha presunción se refiere a los hechos constatados por el funcionario y reflejados en el acta inspectora, esto es, a que D. Amador hizo dichas manifestaciones al funcionario en el momento de la visita, encontrándose dentro del vehículo propiedad del recurrente, que desempeñaba trabajos de jardinería en ese lugar y que el recurrente estaba presente durante las manifestaciones y habiendo oído las mismas nada objetó. El motivo por tanto es desestimado.

El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 1.1 y 1.3.d del Estatuto de los Trabajadores, afirmando que no existía relación laboral entre el trabajador extranjero sin autorización para trabajar y el recurrente, porque la prestación de servicios detectada por la Inspección no era retribuida y se realizaba solamente por amistad o benevolencia, debido a la situación médica del recurrente. Debemos partir de que de los hechos probados de la sentencia de instancia resulta que D. Jose Francisco es un empresario individual que desarrolla la actividad de jardinería y que realizaba trabajos en el lugar donde se llevó a cabo la visita de inspección. Igualmente consta y no es controvertido que D. Amador estaba presente en ese lugar ese día, si bien no se encontraba realizando trabajo alguno, sino que se encontraba dentro de un vehículo comercial propiedad de D. Jose Francisco. Pese a ello la parte recurrente admite que D. Amador sí prestó servicios en el lugar, consistentes en la recogida de la maquinaria, debido a que D. Jose Francisco, debido a su reciente intervención quirúrgica lumbar no podía hacerlo. Existe por tanto prestación de trabajo y existe ajenidad. Toda la cuestión se centra en determinar si el trabajo era puramente amistoso o era retribuido, de lo que depende su calificación como relación laboral. La única prueba de la retribución son las declaraciones espontáneas realizadas al funcionario de inspección en el momento de la visita por D. Amador en presencia de D. Jose Francisco, que reconoció percibir 20 euros diarios, admitiendo además que no era el único trabajo que realizaba para el recurrente. Dejando aparte la presunción de certeza resultante del documento consistente en el acta inspectora, que solamente cubre el hecho de que tales declaraciones se llevaron a cabo, la determinación de si en base a las mismas puede darse por acreditado un determinado hecho (en este caso la retribución) es una valoración de prueba testifical impropia o documentada, realizada fuera del proceso judicial pero valorable en éste, la cual es de la competencia exclusiva del órgano judicial de instancia, sin que la Sala pueda revisar la misma por cuanto el proceso social se fundamenta en el principio de instancia única. Habiendo valorado el órgano judicial de instancia la prueba y dando por probado en base a la misma que había retribución, la base fáctica del recurso (el carácter amistoso y no retribuido del trabajo) decae y el mismo, conforme al criterio que la Sala adopta por mayoría, debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley, una vez firme esta sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Fernando Rodríguez Rodríguez en nombre y representación de D. Jose Francisco contra la sentencia de 3 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid en autos nº 181/2021. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1054-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1054-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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