Tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales. Obstrucción de los derechos de comunicación e información de la representación sindical y del conjunto de los trabajadores. Solicitud de que la compañía ponga a disposición de la sección sindical estatal de CC.OO. una cuenta de correo electrónico corporativa para comunicarse con la totalidad de la plantilla, lo que implica facilitar la cuenta de correo electrónico de todos y cada uno de los empleados. Aun cuando del tenor literal del artículo 28.1 de la CE parece deducirse la restricción del contenido del derecho de libertad sindical a una faceta o vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el contenido de tal precepto no constituye un numerus clausus sino que integra, también, la vertiente funcional del derecho, esto es el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en definitiva, a desplegar los medios de acción necesarios para cumplir las funciones que constitucionalmente le corresponden. En este contexto, la remisión de informaciones o comunicados tanto a sus afiliados cuanto a la generalidad de la plantilla constituye una manifestación de la libertad sindical que, en cuanto contenido adicional de la misma, a la vista del alcance dado al artículo 8.1 de la LOLS, debe tutelarse. De conformidad con la doctrina constitucional, la empresa que posee un sistema de comunicación electrónica con sus empleados debe permitir que el sindicato lo utilice a los efectos recién reseñados. No se trata de un derecho absoluto, pero sus restricciones han de justificarse, sea en el sobre coste para la empresa, sea en la perturbación de la actividad productiva, sea en cualesquiera otras circunstancias que aboquen a su negación o restricción. En el caso analizado, la empresa ha basado toda su oposición en el tenor del artículo 44 del convenio colectivo, en la existencia de negociaciones fracasadas y en la ausencia del imprescindible acuerdo. Existiendo un sistema de comunicación electrónica e interesándose su utilización por una sección sindical representativa, a la demandada correspondía la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. No aparece protesta empresarial alguna acerca del coste adicional que comportaría acceder a la pretensión del sindicato, sin que en principio parezca que exista un sobrecoste, puesto que aquí se trata de permitir determinado uso de unos medios telemáticos preexistentes, no de arbitrar su dotación. En estas circunstancias no se puede justificar la negativa de la empresa por el simple y mero hecho de que no se haya alcanzado un acuerdo, sea al amparo de lo previsto en convenio colectivo, sea en concordancia con lo conciliado tiempo atrás en sede judicial, máxime cuando esos instrumentos colectivos contemplan realidades diversas. Que en ocasiones anteriores la propia empresa haya aceptado dotar de una cuenta de correo electrónico al sindicato a fin de comunicarse con ciertos colectivos de la plantilla, o que haya acordado expandir el radio de acción de esas cuentas a expensas de ulterior negociación y acuerdo, abunda en la idea de que lo interesado no es algo desproporcionadamente gravoso o distorsionador para la mercantil demandada. En cualquier caso, lo cierto es que en modo alguno ha alegado y demostrado que así fuera, correspondiéndole a ella la carga de su acreditación. Las limitaciones que la empresa viene imponiendo a la libertad sindical con su negativa a facilitar la cuenta de correo electrónico aparecen sin el contrapeso de una justificación objetiva y razonable. En consecuencia, procede el deber de cesar de inmediato en esa conducta vulneradora de un derecho fundamental, lo que implica poner a disposición de la sección sindical estatal de CC.OO. una cuenta de correo electrónico corporativa, mediante la cual pueda comunicarse con cuantas personas trabajan en ella, así como el abono de una indemnización por daños y perjuicios de 6.250 euros, de acuerdo a la graduación establecida en los artículos 7.9 y 40.1 b) del TRLISOS. [Vid. SAN, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2020, núm. 119/2020, casada y anulada por esta sentencia].

Ley Orgánica 11/1985 (LOLS), art. 8.2.

Resolución de 7 de octubre de 2019 (XIX Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos), art. 44.2.

Constitución Española, art. 28.1.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 179.3.

RDLeg. 5/2000 (TRLISOS), arts. 7.9 y 40.1 b).

Magistrados:

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Doña CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA

Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 71/2023

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 25 de enero de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), representada y defendida por el Letrado Sr. Gómez Fidalgo, contra la sentencia nº 119/2020 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 9 de diciembre, en autos nº 199/2020, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A.U. y el Ministerio Fiscal, sobre tutela de libertad sindical.

Han comparecido en concepto de recurridos la empresa Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A.U., representada y defendida por el Letrado Sr. Cordero Márquez y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

La Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) interpuso demanda de tutela de libertad sindical del que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que la conducta de la empresa, consistente en la obstrucción sistemática e injustificada de los derechos de comunicación e información de la representación sindical y del conjunto de los trabajadores, supone una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente de la acción sindical y en consecuencia declare la nulidad de dicho comportamiento, condenando a la empresa a: (i) Cesar de inmediato en dicha conducta vulneradora. (ii) Poner a disposición de la Sección Sindical Estatal de CCOO una cuenta de correo electrónico corporativa, mediante la cual la Sección Sindical Estatal de CCOO pueda comunicarse con todos los trabajadores de la empresa. Para ello, la empresa deberá facilitar a la Sección Sindical Estatal de CCOO la cuenta de correo electrónico de todos y cada uno de los empleados de la empresa, a fin de poder establecer un flujo de comunicación e información entre los trabajadores y la Sección Sindical. (iii) Abonar en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de toda índole la cantidad de 6.250 € de acuerdo a la graduación establecida acorde a los art. 7.9 y 40.1.b) de la LISOS .

Admitida a trámite la demanda de tutela de libertad sindical, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 9 de diciembre de 2020 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda formulada por D HÉCTOR GÓMEZ FIDALGO, letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, actuando en nombre y representación del sindicato FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS (CCOO-SERVICIOS), contra la empresa AYESA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A.U., sobre TUTELA DE LIBERTAD SINDICAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º. La Federación de Servicios de Comisiones Obreras, está integrada en Comisiones Obreras, siendo sindicato más representativo a nivel estatal, según dispone el artículo 6 de la LOLS, y además cuenta con gran implantación en la empresa.

2º. La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del sector de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos, publicado en el BOE en fecha 18 de octubre de 2019 por Resolución de 7 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el XIX Convenio. (Descriptor 61).

3º. El presente conflicto colectivo afecta a toda la plantilla. Las personas afectadas prestan servicios en centros de trabajo que están en un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma, concretamente Sevilla (228 trabajadores/as), Barcelona (69) y Madrid (127). Además, cuenta con pequeños lugares de trabajo dispersos por la geografía española, que habitualmente se abren para el desarrollo de una obra concreta, sin que tengamos información concreta de estas situaciones. No obstante, al menos, esta parte tiene conocimiento de que existen trabajadores y trabajadoras en Cáceres (2), Córdoba (4), Huelva (2), Málaga (6), Murcia (9), Orense (21) y Zaragoza (4) (Hecho conforme).

4º. En la actualidad existen dos comités de empresa, uno en Barcelona y otro en Sevilla. Asimismo, CCOO tiene constituida Sección Sindical Estatal y cuenta con un delegado LOLS. (Hecho conforme, descriptor 4).

5º. En fecha 4/10/2016, y tras Demanda interpuesta ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por parte de la Federación de Servicios de CCOO en materia de Vulneración de Derechos Fundamentales, se llegó a la siguiente Conciliación entre ambas partes: " La empresa se compromete a facilitar a la sección sindical de CCOO del centro de trabajo de Sevilla una cuenta de correo electrónico para informar y comunicarse con los trabajadores desplazados y expatriados adscritos al centro de trabajo de Sevilla. Ambas partes se comprometen a negociar de buena fe la utilización del correo electrónico u otros medios telemáticos para el resto de los centros de trabajo de la empresa." (Descripción 5).

6º. El 25/10/2016 la empresa comunicó a la Sección Sindical Estatal de CCOO, en la persona de su delegado LOLS, la cuenta de correo electrónico que se les asignaba para comunicarse con los desplazados en obras de la empresa y expatriados del centro de trabajo de Sevilla con sujeción a las siguientes normas:

1. El delegado sindical podrá remitir correos electrónicos única y exclusivamente desde dicha cuenta para informar y comunicarse con los expatriados y desplazados en obra de la empresa del centro de trabajo de Sevilla usando los medios corporativos de la Compañía y los grupos de correo creados a tal efecto. También podrá dirigirse a las direcciones individuales de correo electrónico que estén incluidas en dichos grupos.

2. Dicha cuenta queda bajo la responsabilidad del delegado sindical, el cual podrá delegar en el/la responsable de comunicación de la sección sindical en caso de baja o vacaciones. Para ello comunicará previamente por escrito a la Dirección de RR.HH. el periodo de ausencia y posteriormente la empresa facultará el uso del correo electrónico a dicha persona.

3. El contenido de los correos deberá ceñirse al propio relativo a información sindical y de interés laboral directa para los trabajadores, no pudiendo utilizarse este medio para informar o trasladar a los empleados cuestiones ajenas a lo estrictamente laboral o sindical vinculado a la empresa. excepcionalmente se podrá informar a los destinatarios de cuestiones laborales o sindicales de interés general (autonómico nacional). Quedan prohibidos los correos o mensajes de contenido político y los ajenos a la labor propia de la sección sindical, así como los mensajes con contenido o todos los irrespetuosos, injuriosos u ofensivos.

4. A dicha actividad le serán de aplicación las normas de procedimiento por cada momento resulten establecidas con carácter general en la empresa. Estas normas ampliaran lo previsto le presente documento.

5. En línea con lo establecido en el Código ético de la empresa, por parte del delegado sindical se procurará no interferir en el normal desarrollo de las actividades de la empresa, y en tal sentido se evitará el envío de correos en las horas de mayor actividad laboral, esto es, de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas para el personal desplazado en obra en el ámbito español y de 15:00 a 23:00 horas para el personal expatriado. Se evitará que contengan archivos adjuntos que superen 1 Mb. de capacidad.

6. Por otro lado, se establece un máximo de 1 comunicado a la semana para cada uno de los grupos (total cuatro comunicados al mes para cada grupo). Excepcionalmente se podrá superar dicho máximo en casos de fuerza mayor o periodos de elecciones sindicales, pasando a 2 comunicados a la semana. (descripción 6 y 64).

7º. El 21/12/2016 y 21/02/2017, se celebraron dos reuniones que tuvieron lugar para negociar la utilización del correo electrónico y otros medios telemáticos. En la primera reunión, los representantes de la sección sindical de CCOO proponen que una vez notificada a la empresa la constitución de la Sección sindical estatal de dicho sindicato por la empresa, se solicita la asignación de una cuenta de correo electrónico para la comunicación con los trabajadores de los centros de trabajo de la empresa, salvo Sevilla y Barcelona, en los mismos términos en los que ha sido asignada para la comunicación con desplazados y expatriados del centro de trabajo de Sevilla, facilitada el 25 de octubre de 2016. El representante de la empresa indica que el acta de conciliación no obliga a facilitar una cuenta de correo electrónico, sino cualquier otro medio telemático, por lo que propone que, para la comunicación con los trabajadores del resto de centros de trabajo de la empresa, estos pueden tener libremente acceso al blog de la Sección sindical de CCOO desde sus ordenadores. Los representantes de la Sección sindical no aceptan esta propuesta puesto que, entre otras razones: no se garantiza el control de una herramienta (el blog) que no es propia. Es un blog con información destinada exclusivamente al centro de trabajo de Sevilla. Los trabajadores no tienen constancia de que se haya producido una actualización de los contenidos, con el consiguiente perjuicio en casos de urgencia o plazos de vigencia determinados. (descripción 7 y 65). En la segunda reunión, ambas partes llevan a cabo la misma propuesta, si bien presentan algunas matizaciones: los representantes de la sección sindical de CCOO proponen que la cuenta de correo electrónico para la comunicación con los trabajadores de los centros de trabajo de la empresa, salvo Sevilla y Barcelona, en los mismos términos en los que ha sido asignada para la comunicación con desplazados y expatriados del centro de trabajo de Sevilla, aunque en vez de un comunicado a la semana, pueda ser cada más tiempo, por ejemplo, un mes. El representante de la empresa responde a las razones que plantean los representantes de la sección sindical de CCOO para no aceptar la propuesta de la reunión anterior sobre el libre acceso a su blog como medio telemático desde los ordenadores de los empleados, cumpliendo así con lo acordado en acto de conciliación con avenencia. Todo ello, una vez sea ratificada la tesis que los representantes de la sección sindical de CCOO defienden respecto al ámbito de la misma. La empresa manifiesta que el blog lleva funcionando desde hace 4 años. Si en un futuro hubiera problemas, buscaríamos una solución. La representación de la empresa asemeja esta herramienta (blog) a cualquier periódico digital al que se puede acceder. La representación de la empresa hace entrega de un escrito adjunto alegando sus motivos. (descripción 8 y 66).

8º. Tras la segunda reunión mantenida al respecto, el mismo 21/02/2017 la empresa remitió al Delegado LOLS de CCOO, D. Roberto, comunicación escrita en la que le notifica que no es posible acceder a su solicitud por los motivos siguientes. La utilización del correo electrónico no puede depender de su exclusiva voluntad, ya que requiere del acuerdo de ambas partes (empresa y representantes de los trabajadores) para su uso. Esto es lo que se establecía en el XVII Convenio colectivo estatal que fue negociado por el sindicato este pertenece y en el actual convenio cuya redacción se mantiene inalterada, que también ha sido negociado por CCOO. Por tanto, la voluntad de las partes firmantes es la de que los medios telemáticos que, en su caso, se pongan a disposición de la representación de los trabajadores debe ser acordados y puestos en funcionamiento entre empresa y representación social. En este sentido, ustedes disponen de página virtual de Internet a la que pueden hacer de los trabajadores de los distintos centros de trabajo y esto constituye un medio telemático suficiente a los efectos legales. (Descriptor 8 y 67).

9º. Posteriormente, en fecha 02/10/2019, la Sección Sindical se dirigió nuevamente a la empresa, solicitando que se le facilite una cuenta de correo electrónico, gestionada por la propia Sección Sindical, para informar y comunicarse con la totalidad de los centros de trabajo de la empresa, en los mismos términos que fue asignada para la comunicación con desplazados y expatriados del centro de trabajo de Sevilla. (descriptor 9, Hecho conforme).

10º. Dada la falta de contestación, en fecha 05/03/2020 la Sección Sindical remitió a la empresa nuevo escrito en los mismos términos que el anterior. La empresa no contestó a esta nueva petición. (descripción 10, hecho conforme).

11º. La empresa, pese a las peticiones, ha hecho caso omiso a las mismas. La Sección Sindical y el Delgado LOLS se han dirigido durante esta crisis causada durante el estado de alarma vivido en nuestro país a la dirección de la empresa, hasta en 5 ocasiones (En fechas 25 de marzo, 26 de marzo, 2 de abril, 13 de abril y 6 de mayo), solicitándoles reiteradamente la habilitación de una cuenta de correo electrónico para poder comunicarse con el conjunto de los trabajadores de la empresa, la empresa no ha contestado a estas peticiones, hasta el mes de mayo de 2020 haber (descripción 9 a 15). El 14/05/2020, es decir 2 meses después de la declaración del Estado de Alarma, la empresa respondió mediante correo electrónico que en la finalidad de la facilitación de cuenta de correo propiedad de la compañía y cuentas de correos corporativas de los empleados, de acuerdo con sus propias manifestaciones, en y de la posibilidad de comunicarse con sus representados habida cuenta de su prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo, sin embargo dicha finalidad se ve ya satisfecha y ello por cuanto:

1. La mayor parte de los empleados están combinando prestación de servicios en modalidad teletrabajo con modalidad presencial de modo que, aquellos días en que se prestan servicios presencial mente tienen acceso a comunicarse con ellos con normalidad.

2. Su sección sindical, dispone de cuenta de correo electrónico externa desde la que se comunican de forma habitual con los empleados de la empresa a los que representa, dirigiendo correos electrónicos a sus cuentas corporativas sin restricción alguna con el contenido de la información que estiman de oportunidad. Por tanto, la finalidad de difusión informativa y creación de canal de comunicación para con los empleados se encuentra ya satisfecha, no justificándose, por tanto, la necesidad de habilitar cuenta de correo corporativa a tales efectos. (Descripción 16, hecho conforme).

12º. Asimismo, la empresa ha comenzado a instaurar un modelo en el que prima el teletrabajo combinando este con la asistencia al centro de trabajo. (descripción 17 a 22).

13º. Hay una cuenta del sindicato demandante que se comunica con aquellos trabajadores que han facilitado cuenta de correo, en su mayoría privada no corporativa, que no alcanza el 30% de los trabajadores. (Hecho conforme). CCOO tiene tablón de anuncios en los centros de trabajo de Barcelona y Sevilla y tiene un blog de creación propia. (Hecho conforme).

14º. La empresa remitió al Delegado sindical de CCOO, el 19 de noviembre de 2020, PROPUESTA SOBRE UTILIZACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO U OTROS MEDIOS TELEMÁTICOS PARA LA SECCIÓN SINDICAL DE CC.OO. DE LA EMPRESA AYESA INGENIERÍA Y ARQUITECTURA S.A en los siguientes términos:

" Como continuación a nuestra conversación esta mañana, te hago llegar por escrito la siguiente propuesta con el objetivo de llegar a un acuerdo respecto al acceso al correo electrónico mediante la asignación de una cuenta de correo electrónico de Ayesa al Delegado de la Sección Sindical de CCOO. De esta forma, poder comunicarse con los trabajadores que no están físicamente en el centro de trabajo de Sevilla, lugar donde presta servicios el Delegado Sindical David Gaitán.

* Mantener el libre acceso desde los ordenadores personales de la compañía al blog de la Sección Sindical de CCOO, no estando capado su acceso como ocurre con otras páginas web. http://comfiaccooayesa.blogspot.com/

* Por email (máximo 1 a la semana y fuera de jornada laboral): -Personal de obra y expatriados de AIA en España.

-Personal 100% Teletrabajo (Riesgos potenciales).

-Personal de baja por enfermedad > 1mes.

* Mediante tablón de anuncios y con folletos:

-En Sevilla, como hasta ahora.

-En Barcelona, lo hace el CE de Barcelona.

-En Madrid, colocar un tablón de anuncios y enviar comunicados a Recepción para que imprima y cuelgue (máximo 1 a la semana).

En caso de urgencia, se permitirá un envío adicional a la semana. Se determinará y acordará previamente entre las partes qué se considera urgente. Si lo consideráis, mantenemos una reunión a principios de la semana que viene." (descripción 68).

15º. Se da por reproducido en el descriptor 69".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO). Su Letrado, Sr. Gómez Fidalgo, en escrito de fecha 16 de febrero de 2021, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO. al amparo del art. 207.d) LRJS, por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO. Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción de los arts. 7 y 28.1 CE, en relación con el art. 44.2 Convenio Colectivo del sector de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos y los arts. 3.1, 1256 y 1281 CC. TERCERO. Al amparo del art. 207.e) LRJS, por vulnerar los arts. 7 y 28.1 CE, en relación con los arts. 2.1.d) 2.2.d), 8.1.c) y 8.2.a) LOLS, art. 3.1 CC, arts. 86.1 y 181.2 LRJS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero. Antecedentes y términos del debate.

Surge el presente procedimiento como consecuencia de la demanda interpuesta por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO) contra la empresa AYESA Ingeniería y Arquitectura SAU, al hilo de los derechos de comunicación e información. Se trata de un conflicto colectivo en el que aparece invocada la libertad sindical, de modo que se está siguiendo la modalidad procesal habilitada para la defensa de ese y otros derechos fundamentales.

1. Demanda de conflicto colectivo.

Como siempre que conocemos de una casación clásica, resulta especialmente relevante atender a los términos en que se ha impetrado la tutela judicial en la instancia.

Con fecha 16 de junio de 2020 el Abogado y representante del citado sindicato presenta demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Expone que la cuestión suscitada afecta a quienes trabajan en Madrid (127 personas). Barcelona (69) y Sevilla (228).

El núcleo de la controversia radica en la negativa empresarial a facilitar una cuenta de correo electrónico a la Sección Sindical Estatal de CCOO en la empresa para poder comunicarse con la totalidad de la plantilla. Añade que han sido infructuosas sus sucesivas peticiones y que el problema se ha agravado al aumentar el teletrabajo por causa de la pandemia.

Considera que la conducta patronal vulnera diversos preceptos constitucionales ( arts. 7 y 28) y de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( art. 8.1 LOLS), así como jurisprudencia constitucional (reproducida sin cita de origen) y ordinaria ( STS 14 julio 2016, rec. 199/2015). Invocando las previsiones del art. 183 LRJS, acaba solicitando que se declare " que la conducta de la empresa, consistente en la obstrucción sistemática e injustificada de los derechos de comunicación e información de la representación sindical y del conjunto de los trabajadores, supone una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente de la acción sindical y en consecuencia declare la nulidad de dicho comportamiento, condenando a la empresa a:

(i) Cesar de inmediato en dicha conducta vulneradora.

(ii) Poner a disposición de la Sección Sindical Estatal de CCOO una cuenta de correo electrónico corporativa, mediante la cual la Sección Sindical Estatal de CCOO pueda comunicarse con todos los trabajadores de la empresa. Para ello, la empresa deberá facilitar a la Sección Sindical Estatal de CCOO la cuenta de correo electrónico de todos y cada uno de los empleados de la empresa, a fin de poder establecer un flujo de comunicación e información entre los trabajadores y la Sección Sindical.

(iii) Abonar en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de toda índole la cantidad de 6.250 € de acuerdo a la graduación establecida acorde a los art. 7.9 y 40.1.b) de la LISOS .

2. Trasfondo fáctico del conflicto.

Salvo la concreta cuestión a que luego aludiremos, la crónica de los hechos relevantes, ya reproducida íntegramente en los Antecedentes, es pacífica y se resume del modo siguiente.

A) El Convenio colectivo sectorial aplicable contiene una previsión, sobre la que más adelante volveremos, conforme a la cual "se podrá acordar" en el seno de la empresa la utilización "de los medios telemáticos propiedad de la misma, así como las condiciones para su uso".

B) La mercantil demandada ha facilitado a la sección sindical de CCOO del centro de trabajo de Sevilla una cuenta de correo electrónico para informar y comunicarse con los trabajadores desplazados y expatriados adscritos a ese centro de trabajo, con determinadas normas impuestas por la empresa.

C) Los trabajadores tienen libre acceso al blog de la sección sindical de CCOO, como medio telemático de comunicación, desde sus ordenadores, Es decir, las personas pertenecientes a la plantilla de Ayesa disponen de libre acceso desde su ordenador personal de trabajo a ese blog, no estando capado su acceso como ocurre con otras páginas web.

D) La Sección sindical dispone de cuenta de correo electrónico externa desde la que se comunica de forma habitual con los empleados de la empresa a los que representa, dirigiendo correos electrónicos a sus cuentas corporativas sin restricción alguna con el contenido de la información que estiman de oportunidad.

3. Sentencia de instancia.

Mediante su sentencia 119/2020 de 9 de diciembre, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestima la demanda, absolviendo a la empresa.

Repasa la jurisprudencia constitucional ( STC 281/2005), cuya doctrina aboca a que deba realizarse un juicio de ponderación. Asimismo trae a colación la doctrina sentada por diversas resoluciones de esta Sala como las SSTS 17 junio 2010 (rec. 68/2009; 7 mayo 2012 o 21 febrero 2019 (rec. 214/2017). A la vista de esas consideraciones entiende que la empresa no ha tenido "una conducta de obstrucción o de resistencia pasiva, sino de diálogo y de explicación de la situación existente, planteando propuestas que no fueron aceptadas por el sindicato".

En realidad, concluye, una vez excluida la vulneración del art. 8.2 LOLS lo que en la reclamación subyace es la pretensión de modificar por vía judicial el contenido del acuerdo de conciliación de 2016 y del convenio colectivo (acogiendo el criterio sostenido por STS 17 junio 2010). Eso significa que no estamos ante un conflicto jurídico, sino de intereses y sabido es que "estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación (así, SSTS 19/04/00 -rco 2980/99 -; 28/11/01 -rco 3380/00 -; 07/02/06 -rco 23/05 -; 14/02/08 -rco 119/06 -; 05/03/08 -rcud 100/06 -; y 26/05/09 -rco 107/08)".

4. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) Con fecha 9 de febrero de 2021 el Abogado y representante de CCOO formaliza el recurso de casación que ahora resolvemos, estructurado en tres motivos.

El primero, al amparo del art. 207.d) LRJS por error en la apreciación de la prueba.

El segundo, encauzado por el artículo 207.e) LRJS, por infracción de los arts. 7 y 28 CE, así como el art. 44 del vigente convenio colectivo.

El tercero, también amparado en el artículo 207.e) LRJS, por infracción de los arts. 7 y 28 CE y 2.1, 2.2, y 8 de la LOLS.

B) Con fecha 6 de febrero de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional suscrite escrito manifestando que no formula impugnación al recurso (sí al primero de sus motivos), sino que considera que el mismo debe estimarse. Expone que los motivos segundo y tercero han de examinarse conjuntamente y concluye que lo interesado se ajusta a la doctrina constitucional sobre proporcionalidad de los derechos fundamentales.

C) Mediante escrito fechado el 18 de febrero de 2012 la empresa demandada, representada y asistida por Abogado, formaliza su impugnación al recurso. Advierte que la revisión de hechos interesada no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales. Recuerda el tenor de los sucesivos convenios colectivos suscritos por el sindicato accionante y señala que lo máximo que podría interesarse es que la empresa negociara, lo que ya viene sucediendo. Se suma a las consideraciones de la sentencia recurrida y acaba cuestionando, mediante un motivo subsidiario de fundamentación del fallo de la sentencia, la legitimación del sindicato demandante con base en una sentencia de 14 de diciembre de 2020, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

D) Con su escrito de 22 de abril de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214.1 LRJS. Considera que el motivo subsidiario de oposición al recurso suscita una cuestión nueva, lo que está vedado en esta fase procesal. Se opone al éxito de la revisión de hechos, por no ajustarse a las exigencias legales y jurisprudenciales. Respecto de los motivos de fondo, entiende que deben desestimarse pues entre las cargas de la empresa no está la de crear una herramienta informática para permitir el desarrollo de la actividad sindical ( STS 21 febrero 2019, rec. 214/2017).

Segundo. Ausencia de legitimación activa.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando advierte que estamos ante una cuestión, la referida a la legitimación activa del sindicato, al tiempo de orden público (apreciable de oficio) y planteada por primera vez en esta fase casacional (pugnando con la excepcionalidad propia de la casación).

Al tratarse de una cuestión previa, por más que la empresa la suscite como motivo subsidiario de oposición, debemos comenzar examinando la protesta empresarial acerca de la falta de legitimación activa del sindicato. Para ello conviene traer a colación tres ejes argumentales: 1º) Límites de la impugnación al recurso. 2º) Imposibilidad de suscitar cuestiones nuevas. 3º) Virtualidad de la cosa juzgada.

1. Límites de la impugnación al recurso.

Son numerosas las razones por las que nuestra doctrina ha venido acotando el posible contenido útil del escrito de impugnación de un recurso de suplicación o de casación. Aparecen expuestas en la STS 15 octubre 2013 (rec. 1195/2013) y reiteradas en diversas ocasiones como las SSTS 18 febrero 2014 (rec. 42/2013), 983/2016 de 23 noviembre ( rec. 91/2016), 69/2017 de 26 enero ( rec. 115/2016) o 654/2017 de 20 julio ( rec. 2832/2015).

A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual de la LRJS, hemos concluido que en el escrito de impugnación del recurso el impugnante debe limitarse a oponerse al recurso, o bien a alegar 1º) Motivos de inadmisibilidad del recurso; 2º) Rectificaciones de hechos; 3º) Causas de oposición subsidiarias. Ahora bien, como en tales resoluciones se advierte, dicho escrito en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada. Invocando otras anteriores, la STS 728/2016 de 14 septiembre advierte que "la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida ".

2. Prohibición de introducir cuestiones "nuevas".

A) Abundante jurisprudencia, compendiada por la STS 422/2017 de 12 mayo (despido colectivo en Santa Bárbara), salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. No pueden formularse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

B) Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

C) Como acabamos de apuntar y explicitan, por ejemplo, las SSTS 4 octubre 2007 (rcud. 5405/2005) y 26 noviembre 2012 (rcud. 3772/2011), la examinada prohibición no afecta a las cuestiones apreciables de oficio. Si la cuestión podía ser apreciada de oficio por el órgano judicial de instancia, ello significa que el mismo debía haber procedido a su examen. Con lo cual, no parece lógico sostener que la alegación de ese tema en el recuso constituya una cuestión nueva, en el sentido reseñado, cuando el mismo se encontraba dentro del espacio sobre el que había tenido que incidir la decisión del Juez

3. Virtualidad de la cosa juzgada.

La STS 7 de marzo de 1990 (rec. 2763/1989) ya advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, " si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso", tesis mantenida posteriormente en SSTS 16 de septiembre de 1992 (rec. 1920/1991) o 18 enero 2000 (rec. 4982/1999), entre otras.

Tratándose de una sentencia dictada en procedimiento colectivo, todavía tiene más sentido que atendamos al efecto positivo de la cosa juzgada, en línea con lo que nuestras SSTS 16 (2) junio 2015 (rec. 608 y 609/2014) han sostenido, en parte apoyándose en el art. 160.5 LRJS:

La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.

4. Decisión respecto de la legitimación activa de la Sección Sindical accionante.

A) De conformidad con la doctrina y precedentes que acabamos de exponer, debemos examinar si realmente existe esa imposibilidad de examinar nuevamente una cuestión ya resuelta por sentencia firme en que se haya negado la legitimación a la Sección que ha promovido el presente conflicto colectivo.

B) Digamos ya que no apreciamos la existencia de ese óbice procesal para accionar y recurrir. No, desde luego, como consecuencia del previo pronunciamiento contenido en la Sentencia 123/2020 de 14 de diciembre, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Conforme a su fallo, ciertamente, el Tribunal de instancia finaliza así: Estimamos la excepción de falta de legitimación activa alegada por el Ministerio Fiscal y desestimamos la demanda formulada por D. HECTOR GOMEZ FIDALGO, actuando en nombre y representación del sindicato FEDERACION DEL SERVICIO DE COMISIONES OBRERAS (CCOO-SERVICIOS), contra la empresa AYESA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A.U, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, por vulneración del derecho A LA LIBERTAD SINDICAL, sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

C) Ahora bien, la pretensión llevada ante el Tribunal en aquel caso no tiene nada que ver con la actual. Allí se había pedido la condena a la empresa para que actúe "respetando en adelante los plazos de entrega de toda la documentación, constando esta completa, sin enmiendas ni tachaduras, y sin la necesidad de que esta sea requerida de forma reiterada por la representación legal de los trabajadores"; además, se le reclamaba "la entrega inmediata" de diversa documentación (documentos de cotización, copia básica de contratos, desglose retributivo, etc.).

La SAN 123/2020 desemboca en la expuesta falta de legitimación al considerar que "las peticiones de información objeto de debate se formulan directamente por el sindicato [...] al no ser la petición de información efectuada por los Delegados sindicales, que son los titulares del derecho de información conforme al artículo 10.3 de la LOLS", a lo que añade que "distinto sería si el sindicato hubiera accionado en defensa del derecho de información y documentación de los delegados sindicales, en cuyo caso si contaría con legitimación".

D) Por tanto, mientras ahora el sindicato se queja de que la empresa no le facilita la distribución de informaciones, en el caso de la sentencia anterior lo que hace es reclamar que se le haga llegar la información por parte de la empresa. En un caso (aquí) el sindicato desea actuar como sujeto activo de la información y en el otro (el de la SAN 123/2020) como destinatario.

Basta cuanto antecede para descartar que exista cosa juzgada en el sentido de nuestras leyes procesales. Ni fue planteada ante el órgano judicial de instancia; ni el escrito de impugnación al recurso es el lugar adecuado para denunciar esa originaria deficiencia; ni, lo que al cabo es decisivo, concurren los presupuestos de tan relevante institución, exigencia constitucional de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE).

Tercero. Revisión de hechos probados.

El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". En concordancia, el artículo 210.2.b LRJS dispone que " en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

1. Doctrina general sobre el motivo.

Queda claro, pues, que la Ley no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

2. Formulación del recurso.

El primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba respecto del tenor del hecho probado (HP) décimo tercero. Recordemos, que conforme al mismo "Hay una cuenta del sindicato demandante que se comunica con aquellos trabajadores que han facilitado cuenta de correo, en su mayoría privada no corporativa, que no alcanza el 30% de los trabajadores. (Hecho conforme). CCOO tiene tablón de anuncios en los centros de trabajo de Barcelona y Sevilla y tiene un blog de creación propia. (Hecho conforme)".

Considera que la sentencia incurre en error material, porque "los hechos probados han sido pacíficos" y, sin embargo, el HP 13º omite la precisión de que ese porcentaje del treinta por cien donde no se alcanza entre "los trabajadores del centro de trabajo de Sevilla", mientras que el relato da a entender que se refiere al total de personas empleadas en la empresa.

3. Fracaso del motivo.

Tal y como ponen de relieve tanto el Informe de Fiscalía cuanto la impugnación al recurso, este motivo no puede prosperar. Hay varias razones, cada una de ellas por sí sola suficiente, para abocar a ese resultado.

Fuere o no pacífico el dato que pretende incorporar el recurso a la crónica elaborada por la Audiencia Nacional, lo cierto es que no indica con precisión cuál es el documento en que basa su afirmación. Como hemos visto (apartado 1) esa es una exigencia (legal y jurisprudencial) para que pueda quedar patente el error manifiesto que se afirma ha existido.

En segundo lugar, tampoco compartimos la idea de que se trate de una rectificación trascendente en orden a variar el fallo de la sentencia. Si el derecho a la libertad sindical se vulnera cuando la empresa no facilita una cuenta de correo que permita la distribución de información a toda la plantilla, que en el ínterin haya más o menos personas a las que poder acceder no alterará el resultado.

Por fin, como la precisión refiere a una cuenta de correo electrónico externa que se comunica con quienes han facilitado voluntariamente su dirección de correo ("en su mayoría privada no corporativa") no alcanzamos a comprender qué impide a la sección sindical ofertar a cualesquiera personas (sea cual fuere su destino) que se sumen al listado de destinatarios. Ello con independencia, insistamos en lo decisivo, de que ni se ha señalado el documento concreto en que basa la interesada corrección, ni consideramos que sea trascendente a los efectos de rectificar la decisión sobre el tema de fondo.

Cuarto. Examen conjunto de los motivos de recurso e imposibilidad de resolverlo aplicando los acuerdos previos.

Dos problemas más conviene despejar antes de abordar frontalmente la cuestión atinente a la eventual vulneración de algún precepto sustantivo por parte de la sentencia recurrida.

Se trata de advertir que vamos a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso que denuncian infracciones atinentes a la libertad sindical y de descartar que el conflicto pueda resolverse acudiendo a las previsiones de los preexistentes acuerdos colectivos.

1. Necesario examen conjunto de los motivos 2º y 3º.

El artículo 207.e) LRJS abre las puertas de la casación basada en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". A su amparo aparecen formulados los dos motivos de recurso cuyo estudio debemos afrontar.

Las normas cuya vulneración denuncia el motivo segundo del recurso son los artículos de la Constitución sobre función de los sindicatos (art. 7º) y libertad sindical ( art. 28.1), en relación con el artículo. 44.2 del Convenio Colectivo del sector de empresas de Ingeniería y oficinas de estudios técnicos, así como los preceptos del Código Civil (CC) sobre interpretación de las normas (art. 3.1) y contratos (arts. 1256 y 1281).

El tercero de los motivos entiende que la sentencia de instancia vulnera las previsiones de los mismos preceptos constitucionales, en relación con diversos preceptos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( arts. 2.1.d; 2.2.d; 8.1.c; 8.2.a LOLS), las previsiones del CC sobre interpretación normativa (art. 3.1), además de las reglas procesales sobre carga de la prueba ( art. 96.1 y 181.2 LRJS).

A la vista de cuanto antecede, consideramos que ambos motivos deben examinarse de manera conjunta. Lo que está en discusión es una sola y misma cuestión: determinar si la conducta empresarial está vulnerando la libertad sindical de CCOO. El idéntico anclaje constitucional de las dos líneas de argumentación que desarrolla el recurso ya es indicativo de que realmente sería muy difícil separar su estudio.

Incurriríamos en una artificial compartimentación de los argumentos y padecería la solidez de la respuesta dada, fuere cual fuere, si separásemos las consideraciones y la toma en cuenta de todas las normas y datos en presencia. Por tanto, en concordancia con el criterio acogido por las Fiscalías intervinientes, vamos a examinar de modo conjunto los motivos segundo y tercero.

2. El debate sobre significado del convenio colectivo aplicable.

A) Tanto la sentencia recurrida cuanto el recurso y su impugnación han prestado atención detallada a los términos en que el Convenio Colectivo aborda la materia litigiosa. Se trata, en concreto, del XIX Convenio colectivo del sector de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (código de convenio n.º 99002755011981), publicado en BOE de 18 octubre 2019. Su artículo 44 ("Comités de empresa. Medios telemáticos") posee el siguiente contenido:

1. Además de las competencias que se establecen en el artículo 64 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y siempre con la observancia del sigilo profesional previsto en el artículo 65 del mismo, los comités de empresa tendrán las siguientes:

a) Ser informados trimestralmente sobre la evolución de los negocios de la empresa.

b) Anualmente tener a su disposición el balance, la cuenta de resultados y la memoria de la entidad.

c) Con carácter previo a su ejecución por la empresa ser informado de los cierres totales o parciales de la empresa o centro de trabajo.

d) Ser informado del movimiento de ingresos y ceses, así como sobre los ascensos.

e) Ejercer una labor de vigilancia sobre la calidad de la docencia y la efectividad de la misma en los centros de formación y capacitación que, en su caso, tuviera la empresa.

f) Colaborar con la Dirección de la empresa para conseguir el cumplimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de la productividad de la empresa.

g) En los procesos de selección de personal, velará no sólo por el cumplimiento de la normativa vigente o paccionada, sino también por la observancia de los principios de no discriminación, igualdad de sexo y fomento de una política racional de empleo.

2. Caso de así convenir a ambas partes, se podrá acordar en el seno de la empresa la utilización por parte de los representantes legales de los trabajadores en la empresa de los medios telemáticos propiedad de la misma, así como las condiciones para su uso.

B) La sentencia recurrida viene a entender que del convenio colectivo deriva una posibilidad, que su actualización requiere el acuerdo de las partes y que la empresa ha llevado a cabo una negociación, sin obstaculizar la consecución de ese pacto. Puesto que del convenio no deriva una obligación empresarial de soportar el uso "de los medios telemáticos propiedad de la misma", la pretensión ejercitada tampoco puede prosperar, sostiene la Sala de instancia.

En su impugnación al recurso, la mercantil demandada refuerza esa argumentación y admite, a efectos dialécticos, que se le pudiera condenar a una negociación (incluso con "con un supuesto calendario"), así como a soportar las consecuencias de un eventual incumplimiento del deber de negociar "pero nunca [a] la concesión de los medios telemáticos en los términos expuestos por el Sindicato porque entonces se dejaría vacía de contenido la previsión convencional".

Concordando con esa interpretación, el Ministerio Fiscal también considera que para proporcionar un correo corporativo en los términos exigidos, es necesario el acuerdo de voluntades de ambas partes, y que sin ese pacto no se puede exigir unilateralmente. Subraya que el sindicato recurrente formó parte de la comisión negociadora del convenio aprobando su contenido, y en consecuencia era conocedor del contenido del art. 44 de dicho pacto convencional.

C) El recurso, por su lado, invoca las normas sobre interpretación de los convenios colectivos y glosa el significado de los términos utilizados por el precepto del convenio colectivo. En cualquier caso, advierte que lo acordado ha de someterse a las normas de superior jerarquía y que el convenio no puede restringir los derechos concedidos en ellas (LOLS y CE).

3. Doctrina sobre interpretación y aplicación de los convenios colectivos.

A) Entre otras muchas, las SSTS 104/2020 de 5 febrero (rcud. 3174/2017); 904/2020 de 13 octubre (rc. 132/2019); 577/2020 de 1 de julio (rc. 223/2018); 1125/2020 de 15 diciembre (rc. 80/2019) y 1135/2020 de 21 diciembre (rc. 76/2019) compendian nuestra doctrina sobre el modo de interpretar los convenios colectivos.

Atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC). 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1, 1281 y 1283 CC). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo".

Con arreglo a la doctrina que actualmente acogemos, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta".

B) Asimismo conviene recordar, como pauta para el enfoque y resolución del recurso, la reiterada doctrina constitucional cimentando la necesidad de que los convenios colectivos se sujeten a las normas de rango superior. La STC Pleno 127/2019 de 31 octubre, examinando la vulneración del derecho de libertad sindical en la vertiente del derecho de negociación colectiva ( arts. 28.1 y 37.1 CE) la recapitula, sin que parezca necesario insistir en ello.

En numerosas ocasiones, como en SSTS 10 marzo 2020 (rec. 248/2018) o 16 julio 2020 (rec. 226/2018) nos hemos hecho eco de esa jurisprudencia, que el recurso considera infringida, en los siguientes términos:

"Se trata de afirmar la licitud y constitucionalidad de la restricción de derechos, pese a que ello incida en la libertad sindical y la negociación colectiva. Son muy numerosas las ocasiones en que así lo hemos debido explicar; a título de ejemplo, puede verse las SSTS 566/2016 de 28 junio (rco. 70/2015; Puertos del Estado) y 967/2018 de 20 noviembre (rco. 208/2017; retribución variable en EGMASA).

El Tribunal Constitucional, en sus Autos nº 85/2011 y 104/2011, ha aclarado que la limitación o, si se quiere, reducción de derechos que se acuerda en el ámbito autonómico de referencia, igual que la experimentada en el ámbito Estatal, no infringe ningún precepto constitucional o estatutario. Respecto al derecho a la negociación colectiva como integrante de la libertad sindical, como también hemos declarado con reiteración, la misma Constitución (art. 9.1) garantiza los principios de legalidad y jerarquía normativa y, conforme al art. 3.1.a) ET, las disposiciones legales prevalecen sobre cualquier otra fuente de la relación laboral. Es claro, pues, que la Ley 1/2012 no vulnera el derecho de libertad sindical, tal como ha entendido el Tribunal Constitucional y esta propia Sala en las resoluciones arriba mencionadas. Lo acordado en Convenio Colectivo puede ser modificado por Ley posterior y ello no vulnera los arts. 28, 37.1 y 86.1 de la Constitución."

4. Criterio de la Sala.

Aplicando las pautas interpretativas que hemos recordado, llegamos a la conclusión de que el presente conflicto colectivo, ahora ya depurado a efectos casacionales, no puede solucionarse atendiendo a lo previsto en el artículo 44 del convenio colectivo.

Es innegable que las partes litigantes sostienen interpretaciones muy diversas respecto del mismo, que la sentencia recurrida ha optado por dar la razón a la empleadora o que la organización a que pertenece el sindicato demandante lo negoció y suscribió. Ahora bien, la incidencia del convenio sobre el presente caso es muy tenue, como vamos a subrayar de inmediato.

El controvertido pasaje se integra en un artículo cuya rúbrica refiere a los órganos de representación unitaria, no a los sindicales. No ya el título, sino el contenido del artículo alude a las competencias de "los comités de empresa" y, confirmando que esa es su intención, cuando habla de los medios telemáticos utiliza una locución equivalente ("representantes legales de los trabajadores en la empresa"), en concordancia con la invocación que realiza al artículo 64 ET, norma que no aborda las cuestiones atinentes a sindicatos, a cuyo efecto es precisa una Ley Orgánica.

Queda al margen del debate, pues, el decidir si la "utilización [...] de los medios telemáticos" abarca la decisión de qué información discurre a su través, el acceso a los soportes físicos (terminales de ordenador, tabletas, impresoras en red, proyectores, teléfonos, agendas electrónicas, etc.) o ambas cosas.

Tampoco debemos ocuparnos del significado que posean las expresiones "convenir a ambas partes" o "se podrá acordar". Eso comporta que sea igualmente innecesario examinar las quejas sindicales sobre la obstrucción empresarial a la aplicación del convenio o las réplicas empresariales en sentido contrario.

En definitiva, el recurso no puede prosperar o fracasar en función de si ha habido una acertada o incorrecta interpretación del convenio colectivo por parte del Tribunal de instancia.

5. El Acuerdo de 2016.

A) En esta fase casacional, como sucediera en la instancia, también discrepan las partes acerca del alcance que posea el acuerdo alcanzado en conciliación, ante la misma Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, con fecha 4 de octubre de 2016 entre las mismas partes. El HP Quinto lo ha reproducido, pero interesa examinarlo nuevamente:

La empresa se compromete a facilitar a la sección sindical de CCOO del centro de trabajo de Sevilla una cuenta de correo electrónico para informar y comunicarse con los trabajadores desplazados y expatriados adscritos al centro de trabajo de Sevilla. Ambas partes se comprometen a negociar de buena fe la utilización del correo electrónico u otros medios telemáticos para el resto de los centros de trabajo de la empresa.

B) Basta su atenta lectura para comprobar que lo acordado en 2016 posee un ámbito aplicativo muy distinto al que ahora se pretende. Conforme al HP Tercero, el actual conflicto "afecta a toda la plantilla", dispersa en centros de trabajo de "Sevilla (228 trabajadores/as), Barcelona (69) y Madrid (127)", además de existir personas desarrollando su actividad "en Cáceres (2), Córdoba (4), Huelva (2), Málaga (6), Murcia (9), Orense (21) y Zaragoza (4)". Sin embargo, el Acuerdo alcanzado en 2016 solo contempla el derecho de la Sección sindical a disponer de " una cuenta de correo electrónico para informar y comunicarse con los trabajadores desplazados y expatriados adscritos al centro de trabajo de Sevilla".

C) Y respecto del último pasaje cabe afirmar lo mismo, pues la negociación prevista no se contempla como cauce para propiciar que el sindicato pueda remitir información a la totalidad de la plantilla sino " para el resto de los centros de trabajo", lo que deja fuera a quienes están en el centro de trabajo de Sevilla sin la condición prevista ("desplazados y expatriados") cuanto a quienes no sean incluidos en la posterior negociación para otros centros.

D) No compartimos, pues, la tesis sindical conforme a la cual lo que se pide equivale a lograr el cumplimiento del Acuerdo de 2016, pero tampoco la empresarial conforme a la cual mientras no se logre un pacto resulta inexigible. El Acuerdo de 2016 y el presente conflicto se mueven en planos diversos.

6. Consideraciones finales.

A la luz de cuanto hemos expuesto, debemos concluir que la decisión sobre el tema suscitado pasa por el examen de lo que dispone la regulación heterónoma, básicamente la Constitución y al Ley Orgánica de Libertad Sindical, ambas interpretadas por una copiosa jurisprudencia que debemos recordar seguidamente.

Quinto. Utilización sindical de medios telemáticos de la empresa.

1. Acomodación del artículo 8.2.a LOLS a la realidad electrónica.

El artículo 8.2.a) LOLS dispone que "Con la finalidad de facilitar la difusión de aquellos avisos que puedan interesar a los afiliados al sindicato y a los trabajadores en general, la empresa pondrá a su disposición un tablón de anuncios que deberá situarse en el centro de trabajo y en lugar donde se garantice un adecuado acceso al mismo de los trabajadores". Se trata de norma no solo expresamente invocada por el recurso, sino también relevante para adoptar una premisa concreta en orden a su resolución. No tanto por su literalidad (al aludir a un tablón de anuncios) sino por la reinterpretación que hace ya tiempo acogió la jurisprudencia.

Ya nuestra sentencia de 17 mayo 2012 (rec. 202/2011, Atento Teleservicios) recopiló la doctrina sobre el particular y ponía de relieve que la obligación de facilitar ese flujo informativo del sindicato hacia "los trabajadores en general" se extendía al uso de los instrumentos electrónicos de comunicación disponibles.

2. La STC 281/2005 de 7 noviembre .

Especial relevancia posee la sentencia constitucional 281/2005, de 7 noviembre (caso BBVA), extensamente invocada por el recurso y cuya doctrina está presente a lo largo de toda nuestra jurisprudencia. Resulta necesario repasar una vez más, sus trazos fundamentales.

A) Relevancia del derecho de información para el ejercicio de la libertad sindical en la empresa.

La libertad de información "constituye un elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical [...] el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales...".

B) Ejercicio de la libertad sindical respetuoso con la actividad empresarial, de modo que no la perjudique.

"Debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos".

C) Recurso a medios telemáticos que no comporten un gravamen adicional para el empleador:

"En definitiva, las organizaciones sindicales tienen derecho a que el empresario asuma las obligaciones y cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa (contenido adicional) aunque, conforme a lo dicho, al mismo tiempo, no pueden demandar actos positivos de esa naturaleza promocional si no existe una fuente generadora de tal obligación".

D) Diferencias entre uso de un sistema de correo electrónico preexistente y establecimiento de uno específico

"Frente a ello, siendo patente que el flujo de la información puede transcurrir por otros cauces, no dependiendo la posibilidad de su existencia y efectividad de la utilización de esos instrumentos[...]... No cabe entender, consecuentemente, que exista una obligación legal de facilitar la transmisión de información sindical a los trabajadores, afiliados o no, a través de un sistema de correo electrónico con cargo al empleador. Las empresas, dicho en otras palabras, no están obligadas a dotarse de esa infraestructura informática para uso sindical " (FJ 5).

E) Obligación empresarial de permitir el uso razonable del sistema de correo electrónico preexistente

En conclusión, sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso que a continuación enunciaremos, cuyo cumplimiento deberá examinarse en cada caso. En tales condiciones no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados.

3. Tipología aplicativa.

En uniforme aplicación de estos criterios han sido varias las sentencias dictadas por esta Sala que han negado o reconocido el derecho de las secciones sindicales a disponer de una cuenta corporativa de correo electrónico, en función de que pudiere o no considerarse un gravamen excesivo para la empresa no previsto en la normativa convencional y que suponga la asunción de costes económicos o de gestión que el empleador no está obligado a afrontar. Recordemos alguna de ellas.

A) La STS 23 julio 2008 (rec. 97/2007, caso FEVE ) estima la pretensión de la sección sindical demandante porque la empresa no había probado la imposibilidad de atender a ese derecho por los cambios que estaba efectuando en el sistema informático, ni el perjuicio económico que pudiere suponerle el traslado a otro soporte informático, "sobre lo que ninguna actividad probatoria se ha llevado a cabo, o al menos con resultados, tendente a demostrar que, de existir esas transformaciones, efectivamente imposibilitaban lo reclamado", mientras que por el contrario, estaba permitiendo esa utilización del correo electrónico a otros sindicatos.

B) La citada STS 17 junio 2010 (rec. 68/2009, caso Makro ) deniega el derecho al local solicitado por las secciones sindicales, habida cuenta de que a la empresa le comportaría un gravamen económico. Más adelante volveremos sobre ella, dada su relevancia en este procedimiento.

C) La STS 3 mayo 2011 (rec. 114/2010, caso Principado de Asturias ) contiene tres pronunciamientos destacables:

1º) La empresa no puede oponerse con el argumento de que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en horario de trabajo produce una perturbación del proceso productivo, porque eso "permitiría también, por ejemplo, excluir la recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto de trabajo y, llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles, podría situar a la empresa en un espacio incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes".

2º) Al tratarse de la utilización de una herramienta de la producción no puede perjudicarse el uso específico empresarial, debiendo hacerse de manera " que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos".

3º) Habiéndose acreditado la existencia de problemas en el funcionamiento de la empresa (colapso del sistema informático), y que no se prohibido el uso del procedimiento, sino que se ha establecido una limitación que no es desproporcionada ni un medio de impedir el uso del derecho sindical. No se ha vulnerado por tanto el derecho del sindicato a transmitir información a los trabajadores".

D) La STS 22 junio 2011 (rec. 153/2010, caso Leroy Merlin ) desestima la demanda dado que "no está garantizado, al menos en el momento de la interposición de la demanda, el uso sindical de los medios de comunicación de la empresa sin perturbación de la actividad de la misma y de los objetivos de intercambio de información para los que fueron creados. Y consta, además, que, en las circunstancias del caso, la puesta a disposición de tales medios para los sindicatos comporta costes adicionales significativos para la empresa...".

E) La citada 17 mayo 2012 (rec. 202/2011, Atento Teleservicios) desestima la pretensión sindical pues lo allí pedido equivale a que la empleadora tuviera que dotar a la mayoría de sus trabajadores de un correo electrónico del que carecen. "No estamos, pues, ante la valoración de si el uso del sistema de comunicación puede ser aprovechado para la información sindical, sino frente a la pretensión de que se instaure un cauce informático ex novo, sin apoyo en mandato convencional alguno (el convenio colectivo aplicable -Convenio estatal de Contact Center- se limita en su art. 78 a la regulación clásica del tablón de anuncios en cada centro de trabajo) ".

F) La STS 667/2016 de 14 julio (rec. 199/2015, caso Cruz Roja Española ) declara que la empleadora ha vulnerado el derecho de libertad sindical de la sección sindical accionante al negarse a facilitarle una cuenta de correo electrónico y el acceso a las listas de distribución de correos masivas, la nulidad radical de esa conducta, obligando al pago de una indemnización de 1.500 euros en concepto de daños y perjuicios.

G) La STS 134/2019 de 21 febrero (rec. 214/2017, caso Airbus ) desestima el recurso empresarial frente a la sentencia condenándola a facilitar una cuenta de correo electrónico a determinada sección sindical, constando que otras ya disponían de ella y sin que la empresa alegue aumento de costes o incidencia negativa en su actividad, sino tan solo la menor representatividad del sindicato.

H) La STS 947/2022 de 30 noviembre (rec. 66/2020, caso UPV/EHU ) legitima el bloqueo del correo electrónico a sindicato que pierde implantación, máxime "cuando el perímetro de aplicación contemplado por los negociadores para el uso de los citados medios electrónicos se ajusta o ciñe a las organizaciones sindicales con implantación o representación en la UPV/EHU, no puede entenderse vulnerador de su libertad sindical".

4. Inaplicabilidad de la doctrina de STS 17 junio 2010 (rec. 68/2009 ).

A) Como hemos adelantado, debemos prestar atención especial a la STS 17 junio 2010 (rec. 68/2009, caso Makro ) pues la recurrida se ha basado directamente en sus consideraciones, reproduciéndolas de manera detallada y replicando la solución a que allí accedíamos. Recordemos algunos aspectos de tal caso.

Respecto del tema de fondo: allí se debate sobre derecho de las Secciones Sindicales a la utilización de un local adecuado dotado con equipo informático, impresora, escáner, incluyendo conexión a internet y correo electrónico. Nuestra sentencia aplica la misma doctrina constitucional que acabamos de recordar y advierte que se está pidiendo a la empresa la dotación de unos medios de los que carece.

Respecto, de la fuente del derecho invocado: descartado que la LOLS y la CE puedan servir de soporte para la petición (por su onerosidad), el debate casacional se centra en la interpretación del preexistente Acuerdo de empresa.

Respecto del tipo de conflicto: puesto que se pide algo que no dimana de las normas o acuerdos existentes, estamos ante un conflicto de intereses.

B) Las diferencias con el presente caso son varias y trascendentes.

Por lo pronto, en este caso la empresa no ha alegado un especial gravamen derivado de atender a la petición sindical, sino que considera que se interesa algo ajeno a los instrumentos colectivos preexistentes.

El derecho ahora activado quiere derivar directamente de las garantías anudadas a la libertad sindical por la jurisprudencia, sin necesidad de que haya un desarrollo convencional explícito.

Respecto del tipo de conflicto: puesto que el recurso (replicando lo expuesto en la demanda) invoca como principal fundamento las previsiones de CE, de LOLS y diversas sentencias interpretativas de ellas, nos encontramos ante un conflicto estrictamente jurídico.

C) En fin, consideramos que ni la STS 17 junio 2010 (rec. 68/2009) contiene doctrina disonante de cuantas hemos reseñado, ni la decisión (en sentido opuesto) que ahora adoptamos comporta rectificación alguna de lo en ella sentado, sino todo lo contrario: aplicación de una misma y única construcción a casos diferentes.

5. Conclusión.

Como exponemos en la STS 667/2016, de la conjunta integración de todas estas sentencias, se extrae como conclusión que es a la empresa a la que corresponde la carga de probar las dificultades, disfunciones, interferencias y costes económicos que pueda suponerle el permitir a las secciones sindicales utilizar el correo electrónico como mecanismo de comunicación e información con el personal a su servicio. De acreditar esos perjuicios no le sería exigible cumplir con tal obligación, pero carece de argumento válido para negarse sin existir problemas asociados a la utilización del sistema de correo electrónico ya instaurado. No se está ante la exigencia de la creación o desarrollo de una aplicación informática con esta finalidad, sino tan solo, de la pacífica y compatible utilización de la ya preexistente.

En el bien entendido que en caso de conflicto entre el uso empresarial y el sindical debe primar el interés de la empresa por tratarse de una herramienta configurada para la producción; y que el empleador puede adoptar las medidas y disponer lo necesario para regular y acomodar su utilización a las necesidades empresariales, armonizando unos y otros intereses.

Sexto. Vulneración de la libertad sindical.

Sobre las expuestas bases (sintetizadas por los apartados finales de los dos Fundamentos precedentes) vamos a abordar ya frontalmente la resolución del recurso, en sentido estimatorio. A ellas añadimos ahora una doble consideración sobre la relevancia de la libertad sindical y la distribución de la carga probatoria.

1. Relevancia del derecho en cuestión.

La libertad sindical garantiza a los Sindicatos un ámbito de libertad para autoorganizarse por medio de instrumentos adecuados para la efectividad de su acción sindical, como las secciones y delegados sindicales, a tenor del art. 8.1 a) LOLS, con capacidad para ejercer las actividades en defensa y protección de los trabajadores, tal y como dispone el art. 2.1.d) LOLS .

Resulta pertinente traer a colación la muy conocida doctrina constitucional conforme a la cual los sindicatos pueden ejercer todas aquellas actividades encaminadas a cumplir las funciones que la Constitución y el Ordenamiento Jurídico les atribuye. Conforme a ella, aunque el tenor literal del art. 28,1 CE parece restringir el contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, una interpretación sistemática con el art. 10,2 CE aboca a que su enumeración de derechos no constituye un numerus clausus sino que en el contenido de este precepto se integra también la vertiente funcional, el derecho a la actividad sindical, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden ( SSTC , 39/1986 , 30/1992 y 173/1992 , entre otras). Nuestra STS 1037/2021 de 20 octubre (rec. 98/2020, caso CASBEGA ) la ha sintetizado del siguiente modo.

El derecho reconocido en el artículo 28.1 CE es un derecho complejo o genérico integrado por el conjunto de derechos, libertades y facultades que identifican o hacen reconocible su ejercicio ( STC 11/81 y 70/82 ). La delimitación del contenido del derecho de libertad sindical debe construirse a la luz de una interpretación sistemática de los artículos 7 y 28 CE según el canon hermenéutico del artículo 10.2 CE que remite a los acuerdos y tratados internacionales suscritos por España, destacando en este punto concreto, la necesidad de acudir a los Convenios de la OIT números. 87 y 98 ( SSTC 105/92 ; 164/199; 145/1999 y 198/2004 , entre muchas otras). En atención al sujeto titular de cada derecho tal como se desprende directamente del artículo 28.1 CE , es posible distinguir una doble vertiente de la libertad sindical: la individual y la colectiva.

Por lo que aquí interesa, el derecho a la libertad sindical, en su vertiente colectiva, comprende, además de la literalidad que se desprende del artículo 28.1 CE , el derecho a que los sindicatos realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado, lo que supone el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros ( SSTC 4/1983 ; 127/1989 ; 30/1992 ; 168/1996 ; 145/1999 y 17/2005 , entre otras). Aun cuando del tenor literal del artículo 28.1 CE parece deducirse la restricción del contenido del derecho de libertad sindical a una faceta o vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el contenido de tal precepto no constituye un numerus clausus sino que integra, también, la vertiente funcional del derecho; esto es el derecho de los sindicatos a ejercer aquéllas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en definitiva, a desplegar los medios de acción necesarios para cumplir las funciones que constitucionalmente le corresponden ( SSTC 105/1992 ; 173/1992 ; 308/2000 ; 281/2005 y 108/2008 , entre otras).

Consecuentemente en el artículo 28.1 CE se integra el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical comprensiva del ejercicio de todos los medios lícitos a tal fin y sin indebidas interferencias de terceros ( SSTC 94/1995 ; 127/1995 ; 107/2000 ; 121/2001 ; 213/2002 y 198/2004 , entre otras). Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio margen de actuación, más allá, incluso de las vertientes más propias y significativas del derecho (negociación colectiva, Huelga, conflictos colectivos) que comprende cualquier forma lícita de actuación que las organizaciones sindicales consideren adecuadas a los fines a las que están llamadas ( SSTC 1423/1991 ; 1/1998 ; 213/2002 ; 185/2003 y 198/2004 , entre otras).

En coherencia con dicho contenido constitucional, este derecho fundamental tiene su desarrollo en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (LOLS), donde se establece que, en el plano colectivo, el derecho de libertad sindical comporta que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tengan derecho al "ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella" [ art. 2.2 d) LOLS ]. Por tanto, la libertad sindical se integra por los derechos de actividad y los medios de acción que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE , constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical.

Pero el derecho fundamental a la libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial, sino también por otros derechos o facultades adicionales atribuidos por la propia Ley Orgánica de libertad sindical y otras normas o convenios - participación institucional, facultad de los sindicatos para promover y participar en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores, nombrar en su caso los correspondientes delegados sindicales, etc., de forma que los actos contrarios a este contenido adicional, en el marco de su regulación infraconstitucional, son también susceptibles de infringir el art. 28.1 CE (n. 39/1986; 51/1988; 30/1992; 292/1993; 132/2000; 257/2000 y 281 /2005 entre otras muchas).

2. Carga probatoria pertinente.

En esta materia es imprescindible traer a colación la regla del artículo 181.2 LRJS, cuya denuncia también desarrolla el recurso: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Como recuerda la STS 954/2022 de 13 diciembre (rec. 40/2021, caso Capgemini España ) nuestra doctrina viene insistiendo en la necesidad de distinguir entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

En definitiva, la no aportación de indicios, la no aportación de elementos que lleven al juzgador a percibir la apariencia de la presunta violación determinará la inaplicación de la consecuencia prevista en el artículo 181.2, es decir, la no exigencia al demandado de la aportación de la justificación de la objetiva razonabilidad y proporcionalidad de la medida combatida. Así lo venimos determinando desde antiguo, señalando que ante la inexistencia de indicios o de simple apariencia "de que se haya producido una violación de la libertad sindical de los actores y, por tanto, no es aplicable la especial regla de la carga de la prueba que establece, en tales casos, el artículo 178.2 LPL (hoy 181.2 LRJS ), de que, constatada la concurrencia de tales indicios, se desplaza hacía el demandado la carga de acreditar que la medida adoptada es objetiva, razonable y proporcionada. Al no producirse el presupuesto inicial exigido en el art. 178.2 (hoy 181.2 LRJS ) citado son aplicables las reglas del art. 1214 CC que impone a los demandantes la aportación de la prueba de que han sido discriminados por razones sindicales" ( STS de 27 de septiembre de 1993, rec. 3034/1992 ).

En ese mismo sentido, conviene recordar que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 diciembre, FJ 4 y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)".

3. Consideraciones finales.

A) No cabe duda de que el conflicto colectivo (y el recurso) ha activado la protección de un derecho fundamental especialmente tutelado en el terreno de las relaciones laborales, tanto por su ubicación constitucional cuanto por la función asignada al sujeto que lo promueve.

La remisión de informaciones o comunicados tanto a sus afiliados cuanto a la generalidad de la plantilla de Ayesa constituye una manifestación de la libertad sindical que, en cuanto contenido adicional de la misma a la vista del alcance dado al artículo 8.1.1 LOLS, debe tutelarse.

B) De conformidad con la doctrina constitucional, la empresa que posee un sistema de comunicación electrónica con sus empleados debe permitir que el sindicato lo utilice a los efectos recién reseñados. No se trata de un derecho absoluto, pero sus restricciones han de justificarse, sea en el sobre coste para la empresa, sea en la perturbación de la actividad productiva, sea en cualesquiera otras circunstancias que aboquen a su negación o restricción.

C) En el caso la empresa ha basado toda su oposición (tanto a la demanda cuanto al recurso) en el tenor del artículo 44 del convenio colectivo, en la existencia de negociaciones fracasadas y en la ausencia del imprescindible acuerdo.

Adicionalmente, estamos ante una empresa cuyo modo de funcionamiento ordinario presupone la existencia de importantes medios tecnológicos para facilitar las comunicaciones. Y el conflicto no está tampoco instando a que se dote de los mismos a aquellas personas que no los posean ya para su actividad laboral. Existiendo un sistema de comunicación electrónica e interesándose su utilización por una Sección sindical representativa, a la demandada correspondía "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

D) No aparece protesta empresarial alguna acerca del coste adicional que comportaría acceder a la pretensión del sindicato, sin que en principio parezca que exista un sobrecoste porque aquí se trata de permitir determinado uso de unos medios telemáticos preexistentes, no de arbitrar su dotación.

Tampoco se ha objetado a lo pedido (ahora en vía de recurso) que pudiera distorsionar el normal desenvolvimiento de la actividad productiva.

Ayesa no alega la concurrencia de problemas organizativos o de gestión que imposibiliten o desaconsejen la utilización por la Sección sindical de CCOO la vía de comunicación electrónica; ni dice que interfiera en el proceso productivo; ni invoca posibles sobrecostes económicos de adaptación o modificación del sistema informático; tampoco hace valer como obstáculo la titularidad del nombre del dominio de correo electrónico, que por otra parte ya ha consentido utilizar a determinados efectos.

E) En estas circunstancias no se puede justificar la negativa de la empresa por el simple y mero hecho de que no se haya alcanzado un acuerdo, sea al amparo de lo previsto en convenio colectivo, sea en concordancia con lo conciliado tiempo atrás en sede judicial, máxime cuando esos instrumentos colectivos contemplan realidades diversas.

F) Que en ocasiones anteriores la propia empresa haya aceptado dotar de una cuenta de correo electrónico al Sindicato a fin de comunicarse con ciertos colectivos de la plantilla, o que haya acordado expandir el radio de acción de esas cuentas a expensas de ulterior negociación y acuerdo, abunda en la idea de que lo interesado no es algo desproporcionadamente gravoso o distorsionador para la mercantil demandada. En cualquier caso, desde luego, lo cierto es que en modo alguno ha alegado y demostrado que así fuera, correspondiéndole a ella la carga de su acreditación.

G) La eventual colisión entre derechos de la empresa y del sindicato no se ha planteado desde la óptica conflictivista que abocaría a aplicar las conocidas exigencias de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Lo anterior, no obstante, permite deducir que también ese examen o test se habría superado por cuando lo requerido constituye un medio adecuado para llevar a cabo la distribución de informaciones por parte de un sindicato en la realidad productiva actual, máxime en el sector a que pertenece Ayesa.

H) Las limitaciones que la empresa viene imponiendo a la libertad sindical con su negativa a facilitar la cuenta de correo electrónico aparecen sin el contrapeso de una justificación objetiva y razonable, lo que comporta su desajuste jurídico, por utilizar el enfoque de la STS 1033/2020 de 25 noviembre (rec. 39/2019, caso Teleperfomance ).

Séptimo. Resolución.

1. La estimación del recurso.

A) En sintonía con lo informado por el representante del Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, consideramos que el recurso debe estimarse.

El artículo 215.c LRJS prescribe que cuando estimemos el recurso de casación nuestra sentencia resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

B) Por otro lado, el artículo 182 LRJS, referido a la modalidad procesal ahora seguida, dispone que cuando la sentencia estime el recurso adoptará diversas decisiones:

a) Declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

b) Declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.

c) Ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.

d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

A la vista de lo solicitado por la demanda (apartado 1 de nuestro Fundamento Primero), de los términos en que ha discurrido el debate (apartados 2 y 3 del citado Fundamento) y de las consideraciones jurídicas que hemos desarrollado (compendiadas en el Fundamento Sexto) envuelto debemos declarar:

1º) Que la empresa ha vulnerado la libertad Sindical de Comisiones Obreras.

2º) Que Ayesa debe cesar de inmediato en esa conducta vulneradora de un derecho fundamental.

3º) Que, en concordancia con ello, la demandada debe poner a disposición de la Sección Sindical Estatal de CCOO una cuenta de correo electrónico corporativa, mediante la cual pueda comunicarse con cuantas personas trabajan en ella, a fin de poder establecer un flujo de comunicación e información entre los trabajadores y la Sección Sindical.

Es cierto que la demanda especifica que "la empresa deberá facilitar a la Sección Sindical Estatal de CCOO la cuenta de correo electrónico de todos y cada uno de los empleados de la empresa": sin embargo, la ausencia de un debate al respecto y la necesidad de observar el principio de intervención mínima en materia de cesión de datos abocan a que no consideremos adecuado precisar ese detalle. Serán el tipo de red corporativa y sus funcionalidades, más las pautas que hemos recordado más arriba, las que permitan concretar hasta dónde es necesario acompañar la puesta a disposición de esa cuenta corporativa, con acceso a la totalidad del personal y la posibilidad de recibir respuestas del mismo, con la facilitación de esos datos individuales. En STS 723/2016 de 13 septiembre (rec. 206/2015, caso Radiotelevisión de Galicia ) ya pusimos de relieve que unas instrucciones o decisiones razonables de la empresa acerca del uso de los medios electrónicos puestos a disposición sindical pueden ser aceptables, pero que el juicio al respecto precisa del examen detallado de las circunstancias concurrentes, lo que resulta imposible de llevar a cabo en un plano abstracto o preventivo.

2. Los daños y perjuicios asociados.

A) Dispone el art. 179.3 LRJS que la demanda en tutela del derecho de libertad sindical deberá expresar "la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador".

B) Es reiterada la doctrina de esta Sala que en su aplicación viene aceptando la cuantificación del importe de la indemnización en referencia a lo establecido en el sistema de sanciones e infracciones del orden social en la LISOS, tal y como recuerda la sentencia de esta sala de11 de febrero de 2015, rec. 95/2014 y las que en ellas se citan, por más que en el presente caso la demanda ni tan siquiera se ha molestado en tipificar la conducta de la empresa en orden a valorar su gravedad y la de la sanción que pudiere corresponderle dentro del sistema de graduación previsto en la ley, como falta leve grave o muy grave.

Si bien la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria, la sentencia impugnada no ha fijado cantidad alguna al ser desestimatoria de la demanda, por lo que la Sala ha de proceder a establecerla en función de todas las circunstancias del caso, en consideración a la gravedad e intensidad de la conducta de la empresa vulneradora del derecho fundamental y a la importancia de los perjuicios morales que pudiere haber ocasionado a la sección sindical reclamante.

C) La demanda interesa (lo que el recurso reitera) "la cantidad de 6.250 € de acuerdo a la graduación establecida acorde a los art. 7.9 y 40.1.b) de la LISOS" .

El artículo 7.9 LISOS configura como infracción grave "la vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a [...] distribución y recepción de información sindical, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos". Se trata de una invocación razonable, habida cuenta de que hemos llegado a la conclusión de que la conducta empresarial colisiona con los términos en los que las normas recogen la libertad sindical.

Por su lado, el artículo 40.1.b LISOS, en la redacción vigente al momento de interponer la demanda asocia a la infracción descrita una multa "en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros".

D) Son varias las razones que nos llevan a estimar adecuada la cuantía indemnizatoria interesada.

1ª) La empresa no ha hecho manifestación alguna para oponerse a la cuantía reclamada en tal concepto por el demandante.

2ª) La empresa tampoco aporta la más mínima justificación de su negativa, salvo la ya reseñada sobre interpretación de los acuerdos colectivos previos.

3ª) Estamos ante una empresa de sesgo tecnológico y, lógicamente, familiarizada con el contenido del debate.

4ª) La negativa empresarial a suministrar la cuenta en cuestión no nos sitúa ante una infracción de tracto único, sino más bien ante una decisión cuyos efectos persisten en el tiempo.

5ª) La dimensión de la plantilla (por encima de 400 personas) indica que no estamos ante empresa de escaso tamaño.

6ª) No hay que olvidar que estas indemnizaciones también poseen una finalidad disuasoria.

7ª) La conducta empresarial cuestionado ha comportado la vulneración de un derecho fundamental, no de un mero deber informativo de carácter legal o reglamentario.

8ª) La citada STS 134/2019, en supuesto similar al presente ha considerado adecuada una indemnización de 6.000 €.

9ª) Como advirtiera la STS 329/2016 de 26 abril (rec. 113/2015, caso Liberbank ), la lesión existe aunque el sindicato no se resigne y busque medios alternativos para realizar sus comunicaciones, por lo que deben aplicarse las previsiones del artículo 183 LRJS.

3. Consecuencias accesorias.

Los artículos 216, 217, 235 y concordantes LRJS asocian diversas consecuencias en materia de depósitos, consignaciones o costas a la decisión adoptada al resolver la casación.

Habida cuenta de los términos en que ha discurrido el procedimiento, si embargo, en la presente ocasión es improcedente que adoptemos decisión alguna sobre el particular.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) Estimar el recurso de casación interpuesto por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), representada y defendida por el Letrado Sr. Gómez Fidalgo.

2º) Casar y anular la sentencia nº 119/2020 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 9 de diciembre, en autos nº 199/2020, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa Ayesa Ingeniería y Arquitectura, S.A.U. y el Ministerio Fiscal, sobre tutela de libertad sindical.

3º) Declarar que la mercantil demandada ha vulnerado la libertad sindical de la Sección Sindical de CCOO, al negarse a facilitarle una cuenta de correo electrónico corporativa en las condiciones expuestas por la demanda.

4º) Ordenar a la empresa que cese de inmediato en dicha conducta vulneradora.

5º) Ordenar a la empresa demandada que ponga a disposición de la Sección Sindical Estatal de CCOO una cuenta de correo electrónico corporativa, mediante la cual la Sección Sindical Estatal de CCOO pueda comunicarse con todos los trabajadores de la empresa, de modo que pueda establecerse un flujo de comunicación e información entre las personas que integran la plantilla y la Sección Sindical.

6º) Condenar a la empresa demandada al abono de 6.250 (seis mil doscientos cincuenta) euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al Sindicato demandante.

7º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.