Jubilación parcial y contrato de relevo. Sucesión empresarial convencional. Empresa que se subroga en la relación laboral de un jubilado parcial. Responsabilidad en el pago de la prestación por incumplimiento de la obligación de sustituir al trabajador relevista cuya relación laboral se extingue en la empleadora originaria antes de que el relevado acceda a la jubilación total, sin que ninguna de las empresas haya contratado uno nuevo. En la subrogación convencional la nueva empleadora conoce perfectamente la naturaleza jurídica y circunstancias concretas de cada uno de los contratos de trabajo en los que se subroga, asume el deber de garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y de seguridad social que forman parte del cúmulo de deberes indisociablemente aparejadas a esos contratos, y debe prevenir las consecuencias jurídicas que se derivan de la subrogación en la relación laboral de los jubilados parciales que pasan a integrarse en su plantilla. La subrogación en la relación laboral del jubilado parcial conlleva el sometimiento de la nueva empleadora a la totalidad del régimen jurídico que regula esa figura, los beneficios y ventajas asociados a la naturaleza de ese tipo de contrato, pero también de las obligaciones vinculadas a tan singular modalidad contractual, entre ellas, las que impone la disposición adicional segunda del RD 1131/2002. Por ello, cuando el contrato del relevista se extingue sin que su empresa lo hubiere sustituido, la empleadora del jubilado parcial no queda exenta del cumplimiento de la obligación que impone dicha disposición adicional, la de contratar a un nuevo relevista hasta la fecha de jubilación definitiva del relevado. Es verdad que puede enfrentarse a ciertas dificultades prácticas para conocer el hecho de que la empleadora del relevista pudiere haber extinguido su contrato. Pero en modo alguno se trata de una circunstancia extraña, imprevisible, insólita o anómala en el contexto de la subrogación en el contrato del trabajador jubilado parcial, hasta el punto de que la exima de cualquier responsabilidad. No hay que olvidar que las peculiaridades asociadas a ese tipo de contratos de trabajo son de sobra conocidas por las empresas que operan en aquellos sectores en los que los convenios colectivos imponen la subrogación empresarial por asunción de contratas. En defecto de esas posibles reglas convencionales, nada impide que la empresa que se subroga en el contrato del jubilado parcial requiera esa clase de información a la empleadora del relevista, ante la frecuente eventualidad de que en el futuro extinga su contrato de trabajo, lo que parece, sin duda, una cautela elemental en el diligente actuar de cualquier empresa que se subroga en el contrato de un jubilado parcial y conoce perfectamente la obligación de que exista un contrato de relevo hasta la fecha de acceso definitivo a la jubilación. La falta de previsión no puede eximir de la responsabilidad que a tal efecto impone la tan citada disposición adicional segunda del RD 1131/2002. No obstante es preciso añadir que si la relación laboral del relevista es indisociable de la del jubilado parcial hasta el momento en el que esta última finaliza, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de extender solidariamente esa misma responsabilidad a la empresa del relevista que se ha venido beneficiando de su contratación y que da por extinguida la relación laboral sin respetar la normativa legal que justifica tan peculiar causa de contratación en la propia existencia de la relación laboral del relevado. De la misma forma que la empresa que se subroga en el contrato del jubilado parcial queda vinculada por la eventual extinción del contrato del relevista, la empleadora de este último sigue igualmente vinculada por el régimen jurídico que regula y sirve de fundamento a esa peculiar modalidad de contratación, por lo que, de extinguirlo sin sustitución antes de la fecha en la que el jubilado parcial accede a la jubilación total, debe asumir solidariamente las responsabilidades derivadas de ese incumplimiento previstas en aquella disposición adicional segunda del RD 1131/2002, en tanto que su actuación supone asimismo el incumplimiento de aquellos objetivos de mantenimiento del empleo sin merma de los ingresos de seguridad social que justifican la propia existencia de ese tipo de contrato de trabajo. La responsabilidad de ambas empresas aparece de esta forma como indivisible y de imposible individualización, lo que da lugar a una situación jurídica de solidaridad impropia, la cual surge cuando no es posible la fijación individualizada de la participación de cada uno de los sujetos en la causación del daño. Pleno.
Don Sebastián Moralo Gallego.
Magistrados:
Don ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES
Don CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 414/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
PLENO
Sentencia núm. 287/2023
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 19 de abril de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Lucas García Igea, en nombre y representación de la empresa Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 486/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, de fecha 10 de enero de 2019, recaída en autos núm. 1266/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Bruno, y Segur Ibérica, S.A., cuya Administradora Concursal es Landwell-PricewaterhouseCoopers Tax & Legal Services, S.L., en impugnación de resolución del INSS sobre responsabilidad empresarial.
Ha sido parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Primero.
Con fecha 10 de enero de 2019 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- La demandante, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., resultó adjudicataria de parte del servicio de Seguridad de las instalaciones de Metro de Madrid (Zonas 3 y 7) a partir del 01/08/2013. Con anterioridad dicho servicio lo venía prestando SEGUR IBÉRICA, S.A., en situación de concurso, de la que es Administradora concursal LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES, S.L. OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. subrogó a partir del 01/08/2013 a todos los trabajadores de las zonas 3 y 7 de Metro de Madrid que cumplían los requisitos del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad, según el listado que le remitió la empresa saliente, entre los que se encontraba D. Bruno, con DNI nº NUM000, que figuraba como "PREJUBILADO a partir de Noviembre 2012", no así Dª Asunción, con DNI nº NUM001 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002, relevista del anterior desde el 01/11/2012, que no figuraba en dicho listado.
2º.- D. Bruno, se había acogido a la jubilación parcial y había formalizado contrato a tiempo parcial con una jornada semanal de 24,3 horas, vinculado a un contrato de relevo de D.ª Asunción, a partir del 01/11/2012 y hasta el 31/10/2016. La cuantía mensual de su pensión ascendió en el año 2014 a 792,32 €, en 2015 a 794,3 €, y en 2016 a 796,26 €.
3º.- Dª Asunción continuó en la plantilla de SEGUR IBÉRICA, S.A., habiendo causado baja en la misma el 15/07/2014. Durante el periodo comprendido entre el 16/07/2014 y el 31/10/2016, D. Bruno prestó servicios a tiempo parcial para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y percibió prestación de jubilación parcial por importe total de 25.440,71 €, sin que se hubiera contratado a ningún relevista para realizar el resto de la jornada.
4º.- El 24/03/2017, el INSS notificó a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. que había iniciado expediente de responsabilidad empresarial, por incumplimiento de lo establecido en la disposición adicional segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre, indicándole que durante el periodo comprendido entre el 16/07/2014 y el 31/10/2016, no había quedado acreditada la contratación de trabajador relevista de D. Bruno conforme a la normativa vigente, por le disponía de un plazo de 15 días hábiles para efectuar alegaciones. La demandante efectuó alegaciones en escrito de fecha 17/04/2017, habiéndose dictado Resolución por la D.P. de Madrid del INSS de fecha 26/04/2017, que fue notificada a aquella el 09/05/2017. En dicha resolución se resolvió lo siguiente: "Declarar a la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que esta Entidad Gestora ha abonado a Bruno, en el periodo de devengo 16/07/2014 a 31/10/2016 por un importe que asciende a 25.440,71 €".
5º.- OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. interpuso Reclamación Previa contra dicha resolución el 20/06/2017, habiendo sido desestimada expresamente el 23/10/2017.
6º.- OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. ha hecho efectivo el pago de la cantidad ascendente a 25.440,71 €.
7º.- Durante el periodo comprendido entre el 16/07/2014 y el 31/10/2016, no consta que SEGUR IBÉRICA, S.A. hubiera contratado a ningún trabajador relevista en sustitución de Dª Asunción, ni que hubiera comunicado el cese de esta última a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.".
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por D. Bruno, y estimando demanda interpuesta por OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra dicho codemandado y contra el INSS, la TGSS, y SEGUR IBÉRICA, S.A., cuya Administradora concursal es LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES, S.L., debo revocar y revoco la resolución dictada por la D.P. de Madrid del INSS en fecha 26/04/2017, así como la de 23/10/2017 que desestimó la reclamación previa interpuesta contra la anterior, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha revocación y por todas las consecuencias de la misma, y concretamente al INSS y a la TGSS a reintegrar a la demandante el importe abonado ascendente a 25.440,71 €".
Segundo.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad en autos nº 1266/2017, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por OMBUDS Compañía de Seguridad S.A., contra el INSS, la TGSS; D. Bruno; Segur Ibérica, S.A:, y LANDWELLPRICEWATERHOUSE COOPERS TAX AND LEGAL SERVICES, S.L., debemos absolver y absolvemos libremente a la los codemandados de las prestaciones frente a la misma deducidas. Sin costas".
Tercero.
Por la actora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 20 de septiembre de 2019 -rec. 486/2019-. Considera el recurrente que la sentencia impugnada infringe el artículo 10 B, en relación con la disposición adicional segunda del RD 1131/2002 y del art. 215.2 de la LGSS.
Cuarto.
Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Tras ser impugnado por el INSS, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que el recurso debe ser declarado improcedente.
Quinto.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2023. Por providencia de la misma fecha, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 LOPJ, se procedió a suspender el señalamiento inicial para acordar el debate del asunto por el Pleno de la Sala fijado para el 19 de abril de 2023, fecha en que tuvo lugar.
Primero.
1.- La cuestión a resolver es la de determinar si procede declarar la responsabilidad en el pago de la prestación de jubilación de la empresa que se ha subrogado en la relación laboral del jubilado parcial, por incumplir la obligación de sustituir al trabajador relevista cuya relación laboral se extingue antes de la fecha en la que accede a la jubilación total.
Se trata de interpretar el exacto alcance que haya de darse a estos efectos a la Disposición Adicional segunda del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en un supuesto en el que el trabajador relevista ha continuado prestando servicios por cuenta de la empresa originaria y es cesado por la misma antes de aquella fecha.
2.- La sentencia del juzgado de lo social acoge la demanda de la empresa y deja sin efecto la resolución administrativa que le impuso tal responsabilidad.
A tal efecto razona que la empresa demandante se ha subrogado en la relación laboral del trabajador relevado, pero la trabajadora relevista continuaba prestando servicios para la anterior sin que la demandante hubiere asumido su contrato de trabajo, por lo que no llegó a adquirir la condición de empleadora de la relevista y no se le puede hacer responder por la extinción de esa relación laboral antes de la jubilación del trabajador relevado.
La sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 28 de octubre de 2019, rec. 486/2019 estima el recurso de suplicación del INSS, revoca la de instancia y desestima en su integridad la demanda.
Considera que la empresa tenía la obligación de contratar a un trabajador relevista hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.
3.- Contra dicha sentencia recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina. Denuncia infracción del art. 10.b), en relación con la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, y del art. 215.2 LGSS.
Sostiene que no es responsable de la extinción del contrato de la trabajadora relevista que prestaba servicios para otra empresa diferente, por lo que no se le puede exigir en consecuencia la obligación de sustituirla por otra trabajadora hasta la fecha de la jubilación definitiva del relevado.
Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Cantabria de 20 de septiembre de 2019, rec. 486/2019 .
4.- El Ministerio Fiscal aprecia la existencia de contradicción, e informa en favor de desestimar el recurso al considerar ajustada a derecho la sentencia recurrida. En el mismo sentido se pronuncia el INSS en su escrito de impugnación, sin cuestionar tampoco la concurrencia del requisito de contradicción.
5.- Ninguna duda cabe que las sentencias en comparación resultan claramente contradictorias.
En el caso de la recurrida la empresa se subrogó a partir de 1/8/2013 en los trabajadores de determinados centros de trabajo, entre los que se encontraba el jubilado parcial desde 1/11/2012, cuya relevista prestaba servicios en un centro distinto y siguió trabajando para la empresa originaria.
La duración del contrato de relevo estaba pactada desde 1/11/2012 hasta 31/10/2016, pero el 15/7/2014 se produce el cese de la trabajadora relevista, mientras que el trabajador jubilado sigue prestando servicios hasta su jubilación total el 31/10/2016.
Ninguna de las dos empresas ha contratado un nuevo relevista.
En esas circunstancias el INSS dicta resolución en la que reclama a la empresa del jubilado parcial el pago de 25.440,71 €, correspondientes a la pensión abonada en el periodo 15/7/2014 a 31/10/2016.
En la referencial se trata de otro trabajador jubilado parcial desde 30/3/2013 y subrogado por la misma empresa el 1/8/2013, en el que concurre asimismo el hecho de que el relevista se mantiene en la plantilla de la anterior empleadora que extingue su relación laboral el 31/8/2015, antes de que el relevado hubiere accedido a la jubilación ordinaria el 21/3/2017.
En tan idénticas circunstancias, ya hemos dicho que la recurrida entiende aplicable la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación de jubilación parcial que contempla la mencionada Disposición Adicional segunda del RD 1131/2002, mientras que la referencial concluye lo contrario y exime a la empresa de tal obligación.
Estamos de esta forma ante doctrina contradictorias que debemos unificar.
Segundo.
1.- La precitada Disposición Adicional segunda RD 1131/2002, establece en su apartado primero: "Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada"; mientras que el apartado cuarto dispone que " En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada".
Se trata de ajustar su interpretación a las circunstancias del caso. Como ya hemos dicho, un supuesto de sucesión empresarial convencional en el que la empresa se subroga en la relación laboral del trabajador relevado, mientras que el relevista sigue prestando servicios para la anterior empleadora, que es la que extingue su contrato de trabajo antes de que el relevado acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.
Esto es, decidir si en esta situación resulta aplicable aquella previsión del apartado cuarto a la empresa en la que presta servicios el jubilado parcial.
Se plantea de esta forma la singular problemática que genera el hecho de que el trabajador relevado y el relevista pasen a trabajar para diferentes empresas por efectos de la subrogación empresarial en la relación laboral de uno u otro.
2.- Al igual que hemos puesto de relieve en la reciente STS 117/2023, de 8 de febrero (rcud. 4786/2019), citando la STS 846/2022, de 25 de octubre (rcud. 2634/2019), no ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse sobre una cuestión tan singular, pero sí contamos sin embargo con numerosos precedentes sobre esta materia en asuntos muy similares al presente, en los que igualmente se discutía el alcance de esa obligación empresarial en supuestos en las que se había extinguido por distintas causas el contrato de trabajo del relevista, antes de que el trabajador relevado hubiere accedido a la jubilación ordinaria o anticipada.
De la adecuada integración de los parámetros jurídicos que ofrecen tales precedentes es posible destilar la doctrina que ha de aplicarse en supuestos como el presente.
3.- Como en todas estas sentencias hemos destacado, las SSTS de 23/6/2008, rcud. 2335/2007 y 16/9/2008, rcud. 3719/2007, atribuyeron inicialmente naturaleza sancionatoria a esa obligación empresarial de asumir el pago de la prestación de jubilación.
Pero con posterioridad hemos venido a matizar esa consideración, para negar "con rotundidad que la repetida Disposición Adicional tenga una finalidad sancionadora, porque "... no se trata de la respuesta punitiva a una contravención legal, sino más bien al incumplimiento de una obligación contraída ex arts. 166.4 LGSS y 12.6 ET, y que era requisito sine qua non para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial, de forma que el abono de la prestación a la Entidad Gestora se articula como la mera recuperación de la cantidad satisfecha por pensión cuando no se hubiese cumplido por parte de la empresa el presupuesto -contratar un relevista en los términos legalmente previstos- de lo que se presenta como un negocio a tres bandas [INSS, beneficiario de la prestación y empresario]; pero nunca como un "castigo" al incumplidor". ( STS 22/9/2010, rcud. 4166/2009).
En este mismo sentido, la STS 17/11/2014, rcud. 3309/2013, añade un razonamiento especialmente trascendente a estos efectos, con el que identifica los dos objetivos que constituyen la verdadera finalidad perseguida por la normativa sobre jubilación parcial y contrato de relevo "Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados" (así, las SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10-; 24/04/12 -rcud 1548/11-; y 05/11/12 -rcud 4475/11-. Indirectamente, también la sentencia de 23/06/11 -rcud 3884/10-)."
Queda perfectamente definida la naturaleza jurídica de tal obligación empresarial, lo que nos ofrece el criterio interpretativo bajo el que deberán valorarse en cada caso las razones y las causas que hayan podido dar lugar a la extinción de la relación laboral del trabajador relevista, en orden a determinar si entra o no en juego aquella responsabilidad de la empresa en el pago de la prestación abonada al jubilado parcial.
Tercero.
1.- En los mismos términos que señala la antedicha STS 117/2023, de 8 de febrero (rcud. 4786/2019) y por su proximidad con el asunto que analizamos, uno de los supuestos más relevantes en los que la Sala ha negado esa responsabilidad, es cuando el cese del relevista se ha producido por sucesión empresarial al concluir su actividad en la empresa porque en su relación laboral se ha subrogado otra del sector, mientras que el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria.
En esa situación, habida cuenta de que la subrogación mantiene la colocación del trabajador relevista en las mismas condiciones de trabajo y de seguridad social en su nueva empresa, hemos entendido que se respeta fielmente el cumplimiento de la finalidad de la norma y no es apreciable el fraude que en ella se sanciona ( SSTS de 25 de enero de 2010, Rcud. 1245/2009; de 18 de mayo de 2010, Rcud. 2165/2009, de 20 de mayo de 2010, Rcud. 3797/2009 y de 9 de febrero de 2011, Rcud. 1148/2010).
Las cuatro aludidas sentencias contemplan situaciones idénticas en los que la empresa concierta un contrato de relevo por jubilación parcial de un trabajador, pero no contrata a otro trabajador relevista cuando el inicialmente contratado en el momento de la jubilación parcial pasa a formar parte de otra empresa distinta a causa de la transmisión parcial de la concesión del servicio de transportes en el que venía trabajando.
En todas ellas se entiende que, en el supuesto particular de sucesión parcial de empresa, en el que el trabajador relevista ha dejado de prestar servicios para la "empresa originaria" pero por subrogación legal "ha consolidado su empleo en la nueva empresa", no cabe entender que exista una "conducta fraudulenta" por parte de aquélla que justifique la aplicación de la responsabilidad prevista de la DA 2ª.4 del RD 1131/2002.
Con la subrogación en el contrato del trabajador relevista se cumplen los propósitos de la normativa de jubilación parcial, ya que dicho trabajador relevista mantiene vivo y en actividad el puesto de trabajo. Se respeta de esta forma aquella finalidad coherente con la política de empleo dirigida a que la jubilación parcial no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo, así como el objetivo de que no se vean mermados los ingresos de la Seguridad Social.
Si el relevista cesa en la empresa porque una nueva empleadora se ha subrogado en su relación laboral, no se incumple ese objetivo de mantenimiento del empleo sin merma de los ingresos de Seguridad Social, puesto que continúa prestando servicios laborales y cotizando en la nueva empresa, a la vez que mantiene en sus términos el mismo contrato de trabajo sobre el que opera la subrogación.
De ahí que nuestra doctrina entienda que la empresa para la que sigue prestando servicio el jubilado parcial no incurra en aquella responsabilidad por el hecho de no sustituir al relevista, cuyo cese por subrogación no comporta la extinción de su relación laboral que continua vigente con la nueva empleadora.
2.- El problema se presenta, como es el caso de autos, cuando la empresa para la que presta servicios el relevista extingue posteriormente su contrato de trabajo antes de que el relevado hubiere alcanzado en la otra empresa la edad de jubilación, sin que ninguna de las dos empresas haya contratado a un nuevo relevista para sustituirle.
Aquí ya quiebran manifiestamente esos dos objetivos de mantenimiento del empleo y de los ingresos de Seguridad Social que configuran la finalidad de la norma legal que estamos analizando.
Cuarto.
1.- Nuestra precitada doctrina se sustenta en la naturaleza inescindible del vínculo existente entre el trabajador relevado y el relevista, con la consecuente extensión de esa misma indivisibilidad cuando pasan a prestar servicios en empresas distintas.
Ese carácter indisociable de ambas relaciones laborales se desprende sin mayor dificultad del régimen jurídico del contrato de relevo que desarrolla el art. 12. 6 ET.
En su origen, la contratación del relevista debe ser simultanea al reconocimiento de la situación de jubilación parcial del relevado. En su desarrollo, la jornada de trabajo debe armonizarse; el puesto de trabajo ha de ser el mismo u otro similar del mismo grupo profesional o categoría equivalente, o existir en todo caso una correspondencia entre las bases de cotización de ambos. En su finalización, la duración y consecuente extinción del contrato de relevo no puede ser anterior a la de la relación laboral del jubilado.
Con todo, el elemento más determinante de esta indisociable vinculación es que la causa que justifica la propia existencia del contrato de relevo no es otra que la situación de jubilación parcial del relevado.
Bajo ese fundamento es por lo que la doctrina expuesta ha entendido que, en los supuestos de dualidad empresarial, la empleadora del jubilado parcial no incurre aquella responsabilidad que establece la Disposición Adicional segunda RD 1131/2002, precisamente, porque se mantienen vigentes las dos relaciones laborales, la del relevado y la del relevista, bien que sea por cuenta de distintos empleadores.
Solución que es la más acorde con el hecho de que ambas empresas se ven favorecidas por las inescindibles ventajas que tales modalidades de contratación puedan suponerle. La del jubilado parcial que mantiene la vigencia de esa clase de relación laboral, la del relevista porque eso es justamente lo que justifica la única causa que permite la formalización y el mantenimiento de tan peculiar modalidad de contratación.
Por este motivo es admisible que la empresa en la que presta servicios el jubilado parcial pueda beneficiarse de la continuidad de la relación laboral del relevista en la otra empresa mientras su contrato se mantiene vigente, lo que a la vez justifica y permite a esta última mantener esa clase de contratación cuya única razón de ser descansa en la correlativa vigencia de la jubilación parcial.
2.- Conforme al art. 44.1 ET "El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".
De lo que se desprende que la subrogación en la relación laboral del jubilado parcial conlleva la asunción por la nueva empleadora de todas las obligaciones en materia laboral y de seguridad social asociadas a su contrato de trabajo, entre ellos, destacadamente, la que le impone aquella disposición adicional 2ª RD 1131/2002, de asegurar la contratación de un trabajador relevista hasta le fecha en la que el sustituido alcance la edad de jubilación ordinaria o anticipada.
El hecho de que se trate de una subrogación convencional no impide la aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET, tal y como esta Sala ha tenido ocasión de establecer en la STS 873/2018, de 27 de septiembre (rcud. 2747/2016), a raíz de la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17, Somoza Hermo), de la que se desprende la consecuencia que la existencia de sucesión convencional activa en toda su extensión lo dispuesto en el art. 44 ET.
3.- Pues bien, en la subrogación convencional la nueva empleadora conoce perfectamente la naturaleza jurídica y circunstancias concretas de cada uno de los contratos de trabajo en los que se subroga, asume el deber de garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones laborales y de seguridad social que forman parte del cúmulo de deberes indisociablemente aparejadas a esos contratos, y debe prevenir las consecuencias jurídicas que se derivan de la subrogación en la relación laboral de los jubilados parciales que pasan a integrarse en su plantilla.
La subrogación en la relación laboral del jubilado parcial conlleva el sometimiento de la nueva empleadora a la totalidad del régimen jurídico que regula esa figura, los beneficios y ventajas asociados a la naturaleza de ese tipo de contrato, pero también de las obligaciones vinculadas a tan singular modalidad contractual, entre ellas, las que impone aquella disposición adicional 2ª RD 1131/2002.
Hemos dicho que la doctrina acuñada por esta Sala permite que la nueva empleadora pueda considerarse dispensada de la obligación de contratar un trabajador mientras se mantenga vigente el contrato del relevista en su otra empresa, en los términos que resultan de lo anteriormente expuesto.
Pero esta dispensa desaparece cuando el contrato del relevista se extingue sin que su empresa lo hubiere sustituido. En esas condiciones, la empleadora del jubilado parcial no queda exenta del cumplimiento de la obligación que impone dicha disposición adicional, la de contratar a un nuevo relevista hasta la fecha de jubilación definitiva del relevado.
4.- Es verdad que puede enfrentarse a ciertas dificultades prácticas para conocer el hecho de que la empleadora del relevista pudiere haber extinguido su contrato. Pero en modo alguno se trata de una circunstancia extraña, imprevisible, insólita o anómala en el contexto de la subrogación en el contrato del trabajador jubilado parcial, hasta el punto que la exima de cualquier responsabilidad.
Las peculiaridades asociadas a ese tipo de contratos de trabajo son de sobra conocidas por las empresas que operan en todos estos sectores en los que los convenios colectivos imponen la subrogación empresarial por asunción de contratas. Es perfectamente factible que las propias normas convencionales regulen las obligaciones asumidas a tal efecto por cada una de las empresas saliente y entrante, disponiendo las reglas oportunas sobre la debida información que haya de darse entre unas y otras, no solo en el momento de la transmisión, sino también de futuro para el caso de que se produzca la ulterior extinción del contrato de un relevista vinculado al de un jubilado parcial afectado por la subrogación convencional.
En defecto de esas posibles reglas convencionales, nada impide que la empresa que se subroga en el contrato del jubilado parcial requiera esa clase de información a la empleadora del relevista, ante la frecuente eventualidad de que en el futuro extinga su contrato de trabajo.
Lo que no solo es algo que resulte especialmente complejo, sino que, bien al contrario, parece sin duda una cautela elemental en el diligente actuar de cualquier empresa que se subroga en el contrato de un jubilado parcial y conoce perfectamente la obligación de que exista un contrato de relevo hasta la fecha de acceso definitivo a la jubilación.
Es en todo caso inadmisible que la empresa que se subroga en esa clase de contratos se desentienda totalmente de las vicisitudes que puedan afectar al del relevista asociado al mismo. Esta falta de previsión no puede eximir de la responsabilidad que a tal efecto impone la tan citada disposición adicional 2ª RD 1131/2002.
Quinto.
1.- Lo hasta ahora razonado justifica la imposición de esa responsabilidad a la empresa para la que pasa a prestar servicios el jubilado parcial, con la consecuente confirmación en ese extremo de la sentencia recurrida.
Pero la inescindible vinculación de esa relación laboral con la del relevista obliga a que expongamos una última consideración.
Si la relación laboral del relevista es indisociable de la del jubilado parcial hasta el momento en el que esta última finaliza, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de extender solidariamente esa misma responsabilidad a la empresa del relevista que se ha venido beneficiando de su contratación y que da por extinguida la relación laboral sin respetar la normativa legal que justifica tan peculiar causa de contratación en la propia existencia de la relación laboral del relevado.
De la misma forma que hemos dicho que la empresa que se subroga en el contrato del jubilado parcial queda vinculada por la eventual extinción del contrato del relevista, la empleadora de este último sigue igualmente vinculada por el régimen jurídico que regula y sirve de fundamento a esa peculiar modalidad de contratación, por lo que, de extinguirlo sin sustitución antes de la fecha en la que el jubilado parcial accede a la jubilación total, debe asumir solidariamente las responsabilidades derivadas de ese incumplimiento previstas en aquella disposición adicional segunda del RD 1131/2002, en tanto que su actuación supone asimismo el incumplimiento de aquellos objetivos de mantenimiento del empleo sin merma de los ingresos de seguridad social que justifican la propia existencia de ese tipo de contrato de trabajo.
2.- La responsabilidad de ambas empresas aparece de esta forma como indivisible y de imposible individualización, lo que da lugar a una situación jurídica de solidaridad impropia en los términos que la doctrina de la Sala 1ª del TS ha configurado esta figura y que han sido plenamente asumidos por esta Sala 4ª en diferentes resoluciones.
Por citar alguna de las más recientes, la STS 685/2022, de 21 de julio (rcud. 244/2019), se acoge a la anterior del Pleno de esta misma Sala 497/2021, 6 de mayo de 2021 (rcud. 2611/2018), para recordar que "la solidaridad propia es la que viene impuesta, con carácter predeterminado, por la propia ley o por el contrato. Y la solidaridad impropia, que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que igualmente surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena".
Tras lo que seguidamente razona, que esa clase responsabilidad solidaria "se impone en aquellos casos en que, interviniendo una pluralidad de agentes con concurrencia causal en la producción del evento dañoso, no resulta factible individualizar la contribución de cada uno, por lo que deviene imposible deslindar las responsabilidades concretas. O, en los términos de la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala Cuarta 497/2021, 6 de mayo de 2021 (rcud 2611/2018), son supuestos en los que no es posible la fijación individualizada de la participación de cada uno de los sujetos en la causación del daño".
Y esto es lo que cabalmente sucede respecto a la cuestión litigiosa que ahora analizamos, al no ser posible individualizar la responsabilidad de una y otra empresa en el incumplimiento de la obligación que impone la tan citada disposición adicional segunda del RD 1131/2002, en la medida en que ambas han contribuido de igual manera en su vulneración, al dar lugar a la extinción del contrato del relevista antes de la fecha de la jubilación total del relevado sin contratar un nuevo trabajador para sustituirlo.
3.- Dicho eso, lo cierto es que en el caso de autos, pese a que ha sido formalmente codemandada en el proceso, no se solicita por ninguna de las partes la condena de la empresa del trabajador relevista.
La demanda se limita a solicitar que se deje sin efecto la resolución del INSS, sin pedir la condena de la otra empresa. La sentencia de instancia la acoge en sus términos y anula dicha resolución, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la eventual responsabilidad de esa empresa. El INSS no solicita su condena en el recurso de suplicación. Ni tan siquiera lo pide la demandante en su recurso de casación.
Así las cosas, no podemos imponer de oficio un pronunciamiento en tal sentido, que vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa demandada con base a un alegato y razonamiento jurídico que no ha sido esgrimido por ninguno de los litigantes y del que no ha tenido oportunidad de defenderse.
Sexto.
Conforme a lo razonado, con las consideraciones antedichas, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso para confirmar en sus términos la sentencia recurrida y declarar su firmeza. Con imposición a la empresa recurrente de las costas en cuantía de 1.500 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Ombuds Compañía de Seguridad, S.A., contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 486/2019, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, de fecha 10 de enero de 2019, recaída en autos núm. 1266/2017, seguidos a su instancia Ombuds Compañía de Seguridad, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Bruno, y Segur Ibérica, S.A., cuya Administradora Concursal es Landwell-PricewaterhouseCoopers Tax & Legal Services, S.L., en impugnación de resolución del INSS sobre responsabilidad empresarial, para confirmarla y declarar su firmeza. Con imposición a la recurrente de las costas en cuantía de 1.500 euros y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.