Adjudicación del servicio de vigilancia incardinable en el convenio colectivo de empresas de seguridad privada. Incumplimiento por la nueva adjudicataria de la obligación de integrar en su plantilla a todos los trabajadores de la empresa cesante (62), proponiendo a algunos de ellos que será posible su contratación si previamente se dan de baja (13). Superación de los umbrales previstos para el despido colectivo en el artículo 51.1 del ET. Nulidad. Fraude de ley. A efectos de superar el umbral que obliga a la empresa a seguir los trámites del despido colectivo, deben computarse las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, como aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa. Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando. No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si esta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se habría producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad. El efecto perseguido con la exclusión en el cómputo de estas extinciones calificadas de bajas voluntarias se patentiza igualmente en la minoración del umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando soslayarlos. La afectación real, sin embargo, superó los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del artículo 51 del ET, y debe ser corregida. De esta forma lo ha efectuado la sentencia recurrida al concluir que se trataba de un despido colectivo, cuya nulidad declara, con obligación de readmisión en las mismas condiciones que se ostentaban al tiempo del cese, así como al abono de los salarios dejados de percibir. Pleno.

RDLeg 2/2015 (TRET), arts. 44 y 51.1.

Magistrados:

Don ROSA MARIA VIROLES PIÑOL

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Don CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA

Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 449/2023

Fecha de sentencia: 22/06/2023

Tipo de procedimiento: CASACION

Número del procedimiento: 223/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/06/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: AAP

Nota:

CASACION núm.: 223/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 449/2023

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 22 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Alcor Seguridad S.L., representada y asistida por la Letrada D.ª Yurena de León García, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife), en autos núm. 12/2021 seguidos a instancias de la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada FTSP USO contra Segurmáximo S.L. y la ahora recurrente, en procedimiento de despido colectivo.

Han comparecido como recurridas FTSP USO y Segurmáximo S.L., representados y asistidos, respectivamente por las Letradas D.ª Emma Janette Alegría González y D.ª Elena Piqueras López.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Por la representación de la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada (FTSP-USO) se interpuso demanda de impugnación de despido colectivo y de reconocimiento de derecho de subrogación de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife), en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que "estimando la demanda interpuesta por Federación de Trabajadores de Seguridad Privada [FTSP-USO], declare que se reconozca el derecho de los trabajadores despedidos a ser subrogados por Alcor Seguridad, SL. condenando a la misma a estar y pasar por tal pronunciamiento en los términos del artículo 44 del RT, declarando la nulidad de la decisión extintiva y decretando la reincorporación a sus puestos de trabajo de los trabajadores afectados con el abono de los salarios dejados de percibir o, subsidiariamente en caso de no reconocer la subrogación empresarial, declarar la nulidad de los despidos, condenando a Segurmáximo, SL. a la inmediata readmisión de los trabajadores afectados con el abono de los salarios dejados de percibir o subsidiariamente se declare la improcedencia de los despidos con todos los derechos inherentes a dicho pronunciamiento.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas comparecidas, en los términos que constan en el Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 13 de julio de 2022 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada (FTSP-USO) frente a Alcor Serguridad SL., y en su consecuencia, se declara nulo el despido de los 13 trabajadores del centro de Las Raíces, no subrogados por Alcor Seguridad SL., el 19 de agosto de 2021, con obligación de redmitirlos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y el abono de los salarios dejados de percibir.

Se desestima la demanda interpuesta por la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada (FTSP-USO) frente a Segurmáximo SL., absolviendo a la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- En fecha 3 de febrero de 2021 se firmó contrato de prestación de servicios entre TRAGSA y Segurmáximo SL., para el servicio de vigilancia sin armas en los cuarteles de Las Raíces y Las Canteras (Tenerife), con entrada en vigor el 5 de febrero de 2021, y vencimiento el 4 de julio de 2021, ampliable mes a mes.

Se hace constar que designará el contratado un coordinador que será responsable de los trabajos a realizar durante la ejecución de los servicios.

-documento 1 de Segurmáximo SL.-

Se amplió el plazo hasta el 12 de julio de 2021 en fecha 10 de junio de 2021. En fecha 25 de junio de 2021 deciden ampliar de 38.304 euros a 1.601.107,20 euros el contrato.

El 13 de julio se celebra nuevo contrato con el mismo objeto hasta el 12 de agosto de 2021. -

- documento 2 de Segurmáximo SL.-

El lote 2, Centros de Tenerife, del procedimiento de licitación para la contratación del servicio de vigilancia y seguridad privada en centro de acogida de migrantes en las Islas Canarias, se adjudico por TRAGSA a Alcor Seguridad SL., en el importe de 2.724.742,08 euros, -documento 3 de Segurmáximo SL.-

En el pliego publicado el 21 de mayo de 2021, se hace constar como dotación de personal, 18 vigilantes en el centro de Las Raíces y 12 en el de Las Canteras, por cada turno, siendo tres turnos de 8 horas, -página 11 del pliego, documento 3 de Segurmáximo SL.- En el pliego se recoge los trabajadores a subrogar de Segurmáximo SL., siendo 57 los trabajadores del centro de Las Canteras, uno de ellos con antigüedad de 2010, y otro del 2011 con código 100 y el resto de 2021 con código 401. En el centro de Las Raíces, son un total de 87 trabajadores, todos con antigüedad del 2021 y código 401, salvo uno de 2019 y código 189.-

Se hace constar un salario de 15.037,68 euros brutos anuales, salvo para un trabajador con antigüedad de 2010 que se fija en 18265,23 euros y uno de 2021 que se fija en 19165,44 euros, -documento 10 de Alcor Seguridad SL..-

El contrato se celebró entre Alcor Seguridad SL., y TRAGSA en fecha 18 de agosto de 2021. Se fija una fecha de finalización de 31 de diciembre de 2021 para el Centro de Las Raíces y de 12 de julio de 2022 para el Centro de Las Canteras, - documento 11 de Alcor Seguridad.-

Se amplió el plazo para el centro de las Raíces hasta el 31 de marzo de 2022 y el importe para el centro de Las Raíces a 603.417,60 euros, pasando al importe total de 3.584.260,80 euros, el día 23 de diciembre de 2021. -documento 4 de Alcor Seguridad SL.-

Se volvió a ampliar el lote 2 (Tenerife-centro de Las Raíces) hasta el 30 de junio de 2022. -folio 29, documento 5 de Alcor Seguridad SL.-

El servicio en el Centro de Las Canteras finalizó el 12 de julio de 2021. -documento 6 de Alcor Seguridad SL.-

Las facturas por los servicios se emitían por Segurmáximo SL., de forma separada para cada centro, -documento 6.-

El 3 de agosto de 2021 los trabajadores de Segurmáximo SL., en el centro de Las Raíces eran 62 y en Las Canteras 45. -folio 175 a 177 de su ramos de prueba, documento 4.-

En fecha 18 de agosto de 2021, se remite a Alcor Seguridad SL, un correo electrónico por Segurmáximo SL., en el que le indica que don Jose Luis continuará prestando servicios en su empresa, por lo que no procede su subrogación. Y le indica que los siguientes trabajadores han comunicado su baja en la empresa con efectos de 18 de agosto de 2021 que son los siguientes:

Jose Ángel

Jose Enrique

Carlos Manuel

Carlos Ramón

Carlos Miguel (por lo que indican ha causado baja voluntaria)

Luis Manuel

Luis Alberto

Victorio

Luis Pablo

Jesús Carlos

Noelia

Juan Luis.

Entiende que debe subrogar a:

Juan Miguel

Pedro Antonio

Purificacion

Teodulfo

Urbano

Pablo Jesús

Abilio

Adriano

Alejandro

Alexis.

- documento 4 de Segurmáximo SL.-

En fecha 17 de agosto de 2021, con fecha de efectos del día siguiente presentaron ante Segurmáximo SL., su baja voluntaria, los trabajadores, haciendo constar lo que consta en paréntesis:

Jesús Carlos

Noelia (por motivos personales)

Jose Ángel

Luis Alberto

Carlos Ramón

Juan Luis (por motivos personales)

Luis Manuel (debido a la no subrogación de la empresa que finalmente tomará este servicios, siendo posible mi contratación en esta una vez sea efectiva la baja, por lo tanto, informo de la imposibilidad de cumplir con el preaviso previsto).

Carlos Manuel (el motivo de esta decisión es la no subrogación por parte de la empresa que ha tomado el servicio, siendo posible mi contratación en esta una vez sea efectiva la baja, por tanto, informo de la imposibilidad de cumplir con el preaviso previsto.

Jose Enrique (debido a la no subrogación de la empresa que finalmente tomará el servicio, siendo posible mi contratación en esta una vez sea efectiva la baja, por lo tanto, informo de la imposibilidad de cumplir con el preaviso previsto).

documento 2 de Alcor Seguridad SL.-

Se dio de baja el 18 de agosto de 2021 por Segurmáximo SL., a don Victorio por dimisión/baja voluntaria, -folio 17, documento 2 de Alcor Seguridad SL.-

Se dio de baja a don Luis Pablo, el día 18 de agosto de 2021 por Segurmáximo SL., por dimisión/baja voluntaria, -folio 18, documento 2 de Alcor Seguridad.-

Segurmáximo SL., no descontó la falta de preaviso de los trabajadores. -Folio 19 de autos.-

Alcor Seguridad SL., comunica en fecha 17 de agosto de 2021 a Segurmáximo SL., que no procede a subrogar de los 108 contratos de trabajos notificados de los centros de acogida de Las Raíces y Las Canteras, a 22 trabajadores, siendo los siguientes;

1. Jose Ángel (centro Las Canteras)

2. Juan Miguel. (centro de Las Raíces)

3. Jose Enrique (centro Las Raíces)

4. Carlos Manuel (centro de Las Raíces)

5. Pedro Antonio (centro de Las Raíces)

6. Carlos Ramón (centro Las Canteras)

7. Purificacion (centro Las Canteras)

8. Teodulfo (centro de Las Canteras).

9. Urbano (centro de Las Raíces)

10. Pablo Jesús (centro de Las Canteras).

11. Abilio (centro de Las Raíces)

12. Luis Manuel (centro de Las Raíces)

13. Luis Alberto (centro de Las Canteras)

14. Victorio (centro Las Raíces)

15. Adriano (centro de Las Raíces).

16. Luis Pablo (centro de Las Raíces)

17. Alejandro (centro de Las Canteras)

18. Jesús Carlos (centro de Las Raíces)

19. Alexis (centro de Las Raíces)

20. Jose Luis (centro de Las Raíces)

21. Noelia (centro Las Raíces)

22. Juan Luis. (centro de Las Canteras)

- folio 19 de autos y folios 176 a 178 del documento 4 de Segurmáximo SL.- Así como los cuadrantes de los siete meses anteriores que constan en el dvd incorporado a autos.

El trabajador número 1 del hecho probado noveno, don Jose Ángel fue contratado por Alcor Seguridad SL., en fecha 19 de agosto de 2021, con código 401. -folio 174 vuelta.-

El trabajador número 3 del hecho noveno, don Jose Enrique fue contratado el día 19 de agosto de 2021 y hasta el 6 de octubre de 2021 por Alcor Seguridad SL., con código 401. -folio 173.-

El trabajador número 4, don Carlos Manuel, fue contratado por Alcor Seguridad SL., del 19 de agosto de 2021 al 8 de octubre de 2021, con código 401. -folio 175 de autos.-

El trabajador número 6. Carlos Ramón, fue contratado por Alcor Seguridad SL., en fecha 19 de agosto de 2021 hasta el 26 de agosto de 2021, con código 401. -folio 174 vuelta.-

La trabajadora número 7, doña Purificacion, fue contratada por Alcor Seguridad SL, en fecha 1 de octubre de 2021 con fecha de baja de 3 de noviembre de 2021, y código 402. -folio 177 vuelta de los autos.-

El trabajador con el número 8, don Teodulfo, fue contratado por Alcor Seguridad SL., en fecha 1 de octubre de 2021 al 30 de noviembre de 2021 y vuelto a contratar sin que conste baja el 14 de diciembre de 2021, con códigos 402 y 401 respectivamente, -folio 180.-

El trabajador número 12, don Luis Manuel fue contratado por Alcor Seguridad SL., con fecha 19 de agosto de 2021 y baja el 15 de octubre de 2021, con código 401. -folio 176 de autos.-

El trabajador número 13, Luis Alberto, fue contratado por Alcor Seguridad SL, con fecha 19 de agosto de 2021 con código 401. -folio 176 vuelta.-

El trabajador con el número 14, don Victorio, fue contratado por Alcor Seguridad SL., con fecha de 19 de agosto de 2021 con código 401. -folio 179 vuelta.-

El trabajador con el número 15, don Adriano, fue contratado por Alcor Seguridad SL., en fecha 19 de agosto de 2021 y de baja el 31 de agosto de 2021, con código 401. -folio 174 vuelta.- Se dio de baja voluntaria el 31 de agosto de 2021. -folio 22, documento 3 de Alcro Seguridad.-

El trabajador con el número 16, don Luis Pablo, fue contratado por Alcor Seguridad SL., en fecha 19 de agosto de 2021, con código 401. -folio 178.-

El trabajador con el número 18, don Jesús Carlos, fue contratado por Alcor Seguridad SL., en fecha 19 de agosto de 2021 con óidog 401. -folio 174.-

La trabajadora número 21, doña Noelia, fue contratada por Alcor Seguridad SL., en fecha 19 de agosto de 2021, con código 401. -folio 180 de autos.-

El trabajador número 22, don Juan Luis, fue contratado por Alcor Seguridad SL., con fecha de 19 de agosto de 2021, hasta el 18 de octubre de 2021, con código 401. -folio 173 de autos.

Cada centro tenía un jefe de equipo y cuatro equipos de trabajo, -testigo.- Los trabajadores que iban en la lista de subrogación enviada por Segurmáximo SL., no prestaban su trabajo en otros servicios de dicha empresa, y sólo de forma muy puntual pudieron prestar servicios los vigilantes de un centro en el otro, -testigo.-

UNDÉCIMO.- El número medio de trabajadores de Alcor Seguridad SL., en los últimos tres años es de 471,21. -documento 8 de la citada empresa.-

El número de trabajadores de Segurmáximo SL., en agosto de 2021 era de más de 300 trabajadores, -testigo.-

DUODÉCIMO.- Las fechas de contrataciones en Segurmáximo SL fueron las siguientes:

Jose Ángel, el 23 de junio de 2021.

Jose Enrique, fue dado de alta el 10 de abril de 2021 y de baja el 28 de mayo del 2021, vuelve a ser dado de alta el 4 de agosto de 2021.

Carlos Manuel, el 16 de abril de 2021.

Carlos Ramón, el 1 de agosto de 2021.

Carlos Miguel (por lo que indican ha causado baja voluntaria).

Luis Manuel, el 7 de febrero de 2021.

Luis Alberto, el 26 de febrero de 2021.

Victorio, el 27 de junio de 2021.

Luis Pablo, el 7 de febrero de 2021.

Jesús Carlos, el 28 de enero de 2021.

Noelia, el 26 de junio de 2021.

Juan Luis, el 1 de enero de 2021.

Juan Miguel, el 17 de julio de 2021.

Pedro Antonio, el 7 de febrero de 2021.

Purificacion, el 10 de febrero de 2021.

Teodulfo, el 15 de julio de 2021.

Urbano, el 5 de febrero de 2021.

Pablo Jesús, 29 de enero de 2010. (contrato 100 indefinido, tiempo completo).

Abilio, 9 de junio de 2021.

Adriano, 6 de agosto de 2021.

Alejandro, 8 de febrero de 2021.

Alexis, 10 de abril de 2021.

Todos salvo el que se indica fueron contratados con contrato 401, para obra o servicio determinado.

- documentación del dvd.-".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de Alcor Seguridad S.L..

El recurso fue impugnado por FTSP USO y por Segurmáximo S.L..

Recibidas las actuaciones del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de abril de 2023, y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se acordó la suspensión de dicho señalamiento con el objeto de que el asunto se debatiera por el Pleno de la Sala, señalándose a tal efecto para votación y fallo el día 17 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. La mercantil demandada, Alcor Seguridad S.L., combate la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda formulada frente a ella por la Federación de Trabajadores de Seguridad Privada (FTSP-USO), y declaró nulo el despido de los 13 trabajadores del centro de Las Raíces no subrogados el 19 de agosto de 2021, con obligación de readmitirlos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y abonarles los salarios dejados de percibir.

2. El Ministerio Fiscal, con cita de la jurisprudencia de esta Sala IV, sostiene la procedencia del recurso. Señala que no se discute que la demandada se subrogó en los contratos de los trabajadores de la empresa saliente, salvo en 22 de los 107, y que en modo alguno se deduce una voluntad extintiva, ya que ha contratado, de esos 22 trabajadores, a los que habían presentado baja voluntaria en la empresa, por lo que no se superan los umbrales previstos para el despido colectivo por el art. 51.1 ET. El éxito del primer motivo del recurso, que defiende la incompetencia del Tribunal y la inadecuación de procedimiento, sostiene que hace innecesario el de las restantes cuestiones que se plantean.

Ha impugnado el recurso FTSP USO afirmando que no existe inadecuación del procedimiento planteado, puesto que no nos encontramos ante un despido colectivo tramitado de manera convencional, sino ante una falta de subrogación por parte de la empresa recurrente que debe calificarse como despido colectivo. Así como la concurrencia de la sentencia con lo peticionado en demanda.

También lo impugna Segurmáximo S.L. advirtiendo en primer término la carencia de cita normativa. Argumenta a continuación que el procedimiento en el que se enjuicia la legalidad en la sucesión empresarial es el adecuado para valorar la existencia o no de fraude en las extinciones previas, que el despido es el cauce procesal idóneo para dirimir si los trabajadores del centro de trabajo de Las Raíces debieron ser subrogados o no, así como la validez de las extinciones "voluntarias" masivas previas al momento de la subrogación y los argumentos de la sentencia dan válida respuesta al cuestionamiento de la modalidad procesal seguida. Rechaza finalmente que concurra incongruencia en la resolución combatida, y asegura que ninguna indefensión se ha causado al recurrente.

1. Con amparo en lo dispuesto en el art 207.b) de la LRJS, entiende la mercantil recurrente que la sentencia se dicta por órgano judicial incompetente y en procedimiento inadecuado. Asevera que un grupo de trabajadores no podían computar al efecto de establecer los umbrales fijados por el art 51 del ET, en contra de lo razonado en el FJ 5º, pues exista o no fraude de ley, lo que no hay es despido, citando también al efecto el art. 6.4 CC.

La lectura del planteamiento normativo que desarrolla ese escrito descarta la causa de inadmisión opuesta de contrario, pues ninguna indefensión provoca a los intervinientes, quienes han podido articular adecuadamente sus escritos y defensa, y faculta a su vez el examen por la Sala.

2. Los elementos fácticos básicos en orden a resolver esta primera línea del recurso expresan que en fecha 3 de febrero de 2021 se firmó contrato de prestación de servicios entre TRAGSA y SEGURMAXIMO SL., para el servicio de vigilancia sin armas en los cuarteles de Las Raíces y Las Canteras (Tenerife), con entrada en vigor el 5 de febrero de 2021, y vencimiento el 4 de julio de 2021, ampliable mes a mes. El lote 2, Centros de Tenerife, del procedimiento de licitación para la contratación del servicio de vigilancia y seguridad privada en centro de acogida de migrantes en las Islas Canarias, se adjudicó por TRAGSA a Alcor Seguridad SL, firmando el contrato el 18 de agosto de 2021. En el pliego publicado el 21 de mayo de 2021, se hace constar como dotación de personal, 18 vigilantes en el centro de Las Raíces y 12 en el de Las Canteras, por cada turno, siendo tres turnos de 8 horas; en el pliego se recoge los trabajadores a subrogar de Segurmáximo SL., siendo 57 los trabajadores del centro de Las Canteras, uno de ellos con antigüedad de 2010, y otro del 2011 con código 100 y el resto de 2021 con código 401. En el centro de Las Raíces, son un total de 87 trabajadores, todos con antigüedad del 2021 y código 401, salvo uno de 2019 y código 189. El 3 de agosto de 2021 los trabajadores de Segurmáximo SL., en el centro de Las Raíces eran 62 y en Las Canteras 45. Alcor Seguridad SL., comunica en fecha 17 de agosto de 2021 a Segurmáximo SL., que no procede a subrogar a 22 trabajadores de los 108 contratos (finalmente 107, porque uno siguió prestando servicios para Segurmáximo SL.) de trabajo notificados de los centros de acogida de Las Raíces y Las Canteras. Precisa también la sentencia que, de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces que no fueron subrogados, 8 de ellos firmaron la baja voluntaria, y 8 fueron los contratados el 19 de agosto de 2021 por Alcor Seguridad SL, que continúa prestando servicios en Las Raíces cuando el centro de Las Canteras finalizó el 12 de julio de 2021.

Los datos numéricos y temporales que se acaban de desglosar revelan para la Sala de instancia que, de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces que no fueron subrogados, 8 firmaron la baja voluntaria, y 8 fueron los contratados el 19 de agosto de 2021 por Alcor Seguridad SL., y si no pudieran considerarse como despedidos a los efectos del cómputo, sólo habrán sido despedidos de hecho 5 trabajadores, en una plantilla de 62, con lo que no se superarían los umbrales del despido colectivo del art. 51 ET. Pero acude a las previsiones del art. 6.4 CC tomando en consideración que los trabajadores presentan una baja voluntaria en fecha 17 de agosto de 2021, con efectos del día siguiente -el de la propia adjudicación del servicio-, y son contratados ex novo al día siguiente por Alcor Seguridad SL. y que algunos de ellos expresaron que la única motivación para presentar esa baja fue lograr la contratación por esa mercantil que se negaba a la subrogación. "Siendo así, y cometido un evidente fraude, las 11 bajas voluntarias deben computar a los efectos de los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores."

Concluye la recurrida que la no subrogación de 13 trabajadores en una plantilla de 62 trabajadores en el Centro de Las Raíces, constituye un despido colectivo por parte de Alcor Seguridad SL., dado que tenía obligación convencional de subrogar a toda ella. Pero como cada trabajador ha instado su despido individual y algunos han sido contratados por Alcor Seguridad SL., reconduce la decisión a considerar -en relación con los contratados- como subrogados con todos los derechos a efectos de antigüedad, si bien el fallo correlativo declara los despidos nulos de los 13 trabajadores, debiendo ser readmitidos por Alcor Seguridad SL., con abono de los salarios de tramitación desde la fecha de sus despidos el 19 de agosto de 2021.

3. Recordemos aquí la dicción del art. 51.1 del ET: " 1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. [....]

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

4. Desde la perspectiva jurisprudencial, la reciente STS IV Pleno de 15 de marzo de 2023 (rec. 212/2022) efectúa un recorrido por el criterio doctrinal elaborado por la Sala en materia de la unidad de cómputo, destacando aquellos precedentes que recuerdan que "la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionada por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET."

En ese itinerario relacionamos las SSTS 848/2016 de 17 octubre (rec. 36/2016, Pleno; Zardoya Otis), 312/2017 de 6 abril (rcud. 3566/2015; Fucoda) y 787/2019 de 19 noviembre (rcud. 1253/2017; Prosegur) en los pasajes que manifiestan lo siguiente:

- La interpretación conforme del Derecho español requiere tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59, en relación con las doctrina de las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14) y 13 de mayo de 2015 (C-80/14).

- Cuando los despidos acaecidos en un centro de trabajo superan los umbrales del art. 51.1 ET, la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores.

- La unidad de cómputo debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de esta.

La STS 771/2017 de 10 octubre (rec. 86/2017, Pleno; Cafestore) analizó con carácter previo y de oficio la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional. "Se otorgaba respuesta a la pregunta de si, por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET, en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales."

Subrayamos su relevancia en la temática que nos afecta: la de la competencia objetiva, tanto de la Sala de lo Social de instancia, como la de la propia Sala IV, de conformidad con las reglas preceptuadas en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7, art. 9 b) y art. 205.1 LRJS. Con remisión a otros dos precedentes, se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción - individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el "ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales".

Afirma de esta forma la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia "debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS, lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS.

Proseguimos delimitando el ámbito de proyección con las referencias al despido colectivo de facto: "en el cómputo para la determinación de los umbrales del art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término." ( STS 283/2019 de 4 abril, rec 165/2018, Pleno; Konecta BTO).

La STS 669/2019 de septiembre (rec 143/2018, Pleno; Air Liquide) explica que "no cabía tramitar un despido colectivo de doce trabajadores en una empresa con 216 empleados, razón por la que no aplicó indebidamente el art. 8.1 de la LRJS en relación con el art. 51.1 ET, al afirmar su falta de competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda y remitir a los afectados al despido individual por causas objetivas previsto en el art. 52 c) ET".

Finalmente, operamos una remisión a la fundamentación contenida en STS 421/2021 de 21 abril (proc. 142/2020, Pleno; Eulen): "a).- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas".

b).- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...".

c).- Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET".

d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".

1. El recorrido por la crónica histórica anteriormente explicitado revela la adjudicación por TRAGSA a Alcor Seguridad SL, tras procedimiento de licitación, del servicio de vigilancia y seguridad privada en centro de acogida de migrantes en las Islas Canarias. Aunque son dos los centros afectados (Las Canteras y Las Raíces), el servicio en el Centro de Las Canteras finalizó el 12 de julio de 2021.

Atendiendo a la totalización numérica de los dos centros (45 más 62) que recoge la recurrida, nos situaríamos en el requerimiento de la letra b) del apartado 1 del art. 51 ET. Siendo 22 los trabajadores que inicialmente Alcor manifestó que no subrogaría, pertenecientes a uno y otro centro -que empleaban a más de 20 trabajadores-, se habría superado el quantum del 10%. Más dado que los Centros de Las Raíces y Las Canteras funcionaban de forma independiente, con sus propios trabajadores y jefes de equipo, el cómputo se referirá a cada centro de trabajo, conforme a la jurisprudencia ya reseñada, de manera que sólo en el primero se sobrepasaría el límite de 10 trabajadores ex art. 51.1.a) ET si no se toma en consideración que, de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces que no fueron subrogados, 8 de ellos firmaron la baja voluntaria, y 8 fueron los contratados.

Pero antes de proceder al examen de la incidencia de la contratación, que la misma mercantil suscribe con trabajadores que habían firmado voluntariamente su baja en fecha 17 de agosto de 2021 (con efectos del día siguiente), y son contratados ex novo al día siguiente por la anterior, en orden a dilucidar si resultó adecuado o no el cauce extintivo, hemos de reparar brevemente en el ámbito mismo de la obligación de subrogación.

2. Se trata de un servicio de vigilancia y seguridad privada incardinable en el Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada (BOE de 26 de noviembre de 2020), cuyo art. 14, con la finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, preceptuaba que "...En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requerimiento de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16..." Ese art.15 exigía, además, que los trabajadores objeto de subrogación estuviesen adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, y que así mismo procederá esta, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Los hechos que declara la recurrida hacen constar que, en el centro de Las Raíces, los trabajadores que no fueron subrogados tienen una antigüedad en la empresa que coinciden con el servicio que termina el 18 de agosto de 2021, salvo uno de que tiene una antigüedad anterior al servicio (5 de febrero de 2021), pero que dada la escasa diferencia de días le lleva a considerar que su antigüedad en la empresa es coincidente con la del servicio. Se evidencia así una contrata de vigilancia en la que la empresa entrante debe asumir a las personas adscritas que cumplen los requisitos del convenio colectivo (arts. 14 y 15 citados). "La sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018)." (Rec. 212/2022).

Con relación a ese último inciso, debe precisarse que el eje esencial de oposición que esgrime la parte recurrente no comprende el incumplimiento de la normativa convencional detectado, ni desarrolla el análisis de la identidad de la unidad económica transmitida -aquí la adjudicación del servicio de vigilancia y seguridad en centro de acogida de inmigrantes-, ni en definitiva la proyección y activación del art. 44 ET en sectores donde la mano de obra constituye un factor esencial y acaece la asunción de una parte relevante del personal adscrito.

Es muy diferente la línea argumental que propugna y defiende el recurso: que las bajas voluntarias acaecidas no se computen en orden a alcanzar los umbrales del despido colectivo, negando la concurrencia de fraude y subrayando la continuidad misma de los contratos de trabajo.

3. La sentencia recurrida rechaza esa tesis, y su argumentación acerca de la existencia de fraude pivota sobre aquellas bajas voluntarias acaecidas en fecha 17 de agosto de 2021, con efectos del día 18, y la contratación ex novo al día siguiente por la mercantil demandada Alcor Seguridad SL., siendo que algunos de los trabajadores afectados expresaron que la única motivación para presentar esa baja fue lograr precisamente ser contratados por la mercantil que se negaba a la subrogación.

Es a esta última empresa a la que se condena por el despido, calificado de nulo por la recurrida, respecto de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces no subrogados el 19 de agosto de 2021, con obligación de readmisión en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y el abono de los salarios dejados de percibir.

Recordaremos aquí la doctrina tradicional que afirma que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; ... 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-; ... 14/05/08 -rcud 884/07-; y 06/11/08 -rcud 4255/07-); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93-; ... 16/01/96 -rec. 693/95-; y 31/05/07 -rcud 401/06-), de todas formas, es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94-; y 31/05/07 -rcud 401/06-).

La dificultad en casos como el actual estriba en la manifestada voluntariedad en las bajas de los trabajadores afectados en la empresa saliente y la subsiguiente vigencia de las relaciones laborales con la mercantil entrante. Pero no cabe abstraerse de la declaración fáctica que refiere la motivación subyacente en la decisión adoptada por algunos de ellos: la no subrogación por parte de la empresa adjudicataria del servicio ("siendo posible mi contratación en esta una vez sea efectiva la baja, por tanto, informo de la imposibilidad de cumplir con el preaviso previsto.").

Es por ello por lo que debe precisarse ahora si cabe calificar tal situación de despido colectivo encubierto o fraudulento.

En STS IV de 23 de septiembre de 2021 (rec. 92/2021) reiteramos la doctrina elaborada en torno al despido colectivo de hecho -un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el art. 51 ET-, afirmando su realidad cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, "ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo."

A las causas genuinas del despido colectivo -económicas, técnicas, organizativas y de producción- adicionábamos de esta forma aquellas que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador (a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido o a la realización de la obra o servicio determinado) ahondando en la verdadera e individualizada causa extintiva. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el artículo 124 LRJS" ( STS de 22 de noviembre de 2018, Rec. 67/2018).

En cualquier caso, el criterio acuñado por la Sala IV aboca al necesario cómputo de todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10 de marzo de 2020, rcud. 2760/17). En las primeras integramos despidos disciplinarios cuya improcedencia fue reconocida por la empresa (abonando la pertinente indemnización), es decir, por motivos no inherentes a las personas de los trabajadores afectados, en tanto que evidenciaban un manifiesto despido de hecho, así como otras extinciones de contratos temporales, sobre las que las mercantiles nada acreditaron cuando el término o vencimiento era posterior. Por el contrario, no se sumarán las extinciones válidas de contratos temporales llegado el término ( TS 16 de julio de 2020, rec. 4468/17). Y, finalmente, calibramos un elevado número de extinciones por no superación del periodo de prueba, "toda vez que dicha vía de extinción contractual debe acomodarse obligatoriamente a las exigencias de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.1 ET, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 CC, subrayándose en el apartado segundo de este último precepto que, la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, de manera que, todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso."

4. En este relato de situaciones no inherentes a la persona de los trabajadores han de insertarse, por tanto, aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa. En este sentido, la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, entiende por despidos colectivos los efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea el que elijan los Estados miembros (en la escala que desglosa su art. 1), y a efectos del cálculo del número de despidos "se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5."

Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando . No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si ésta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se hubiera producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad.

El efecto perseguido con la exclusión en el cómputo de estas extinciones calificadas de bajas voluntarias se patentiza igualmente en la minoración del umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando soslayarlos.

La afectación real, sin embargo, superó los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del art. 51 ET, en la interpretación que deriva de la Directiva 98/59, en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del CC., y debe ser corregida. De esta forma lo ha efectuado la sentencia recurrida al concluir que se trataba de un despido colectivo, cuya nulidad declara.

Decae este motivo del recurso.

1. Con amparo en los dispuesto en el art 207.c) de la LRJS, denuncia a continuación la parte recurrente que la sentencia se dicta con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que la regulan o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión. En concreto, denuncia incongruencia extra petitum cuando en el fundamento jurídico séptimo se afirma: "Ahora bien, cada trabajador ha instado su despido individual y algunos trabajadores han sido contratados por Alcor Seguridad SL. La consecuencia en relación con los contratados es su consideración como subrogados con todos los derechos a efectos de antigüedad.", indicando que, dado el ejercicio o formulación de una acción de despido, el hecho de que existan trabajadores que mantienen su relación laboral comprendidos dentro de la demanda privaría a esta de sentido, al devenir inejecutable el fallo por no existir la ruptura de la relación laboral, necesaria para el despido.

El recurso se formula frente al fallo, tal y como se reitera por la doctrina, y el tenor literal de aquel dice lo que sigue: "Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Federación de trabajadores de seguridad privada (FTSP-USO) frente a Alcor Seguridad SL., y en su consecuencia, se declara nulo el despido de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces, no subrogados por Alcor Seguridad SL., el 19 de agosto de 2021, con obligación de redmitirlos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y el abono de los salarios dejados de percibir." La demanda versó sobre la nulidad del despido colectivo, así como el derecho de los despedidos a ser subrogados en Alcor, declarando por tanto la nulidad de la decisión extintiva y decretando la reincorporación a sus puestos de trabajo de los trabajadores afectados con el abono de los salarios dejados de percibir.

A esos postulados ha otorgado respuesta la Sala de instancia de manera fundada en derecho.

Recordemos al efecto la delimitación del objeto del proceso que diseña el art. 124 LRJS tal y como lo fundamentó la STS de 22 de noviembre de 2018, rec. 67/2018, insistiendo en que, "aunque el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho), tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013- y 21 julio 2015 -rec. 370/2014-), si bien dado que en aquel caso la demanda se construyó sobre unas afirmaciones de carácter jurídico -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores, ello hacía necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS". Dicha doctrina es la desarrollada y reiterada en posteriores pronunciamientos ( STS 29 de septiembre de 2021, rec. 80/2021, entre otros).

No obviamos en este punto el criterio explicitado en STS IV de 20 de octubre de 2021 (rec.131/2020) al señalar que, siendo cierto que los términos en los que se había producido la incorporación no respondían a los que legalmente se derivan de una situación de sucesión de empresa conforme a lo dispuesto en el art. 44 ET, "esto es no es materia de un proceso de despido colectivo, ni puede valorarse tampoco como un motivo para deducir la existencia de un despido de esa naturaleza.

Respecto a tales trabajadores no se ha producido la extinción del vínculo contractual, siguen prestando servicios para la nueva empleadora que mantiene vigente la relación laboral, por lo que no estamos ante una actuación que pueda calificarse, de forma tácita o expresa, como despido colectivo, sin perjuicio de que los trabajadores puedan reclamar el reconocimiento y mantenimiento en toda su amplitud de las condiciones laborales de las que ya gozaban en su anterior empresa, singularmente, de la antigüedad acreditada." Allí resultaba ajeno el panorama fraudulento que aquí se detecta, y se partía, por el contrario, del cumplimiento de la normativa convencional de cobertura, cumplimiento que en este litigio no acaece.

2. En la litis actual se ha producido una ruptura de la relación laboral de varios trabajadores, una extinción condicionada irremediablemente por la iniciativa y propuesta de la empleadora entrante y que ha resultado determinante de la superación del umbral establecido para aplicar las reglas del despido colectivo. La contratación inmediatamente suscrita lo evidencia con nitidez; se trata de nuevos vínculos que suceden a un despido colectivo ya perfeccionado con la manifestación de la voluntad empresarial que niega una subrogación obligatoria, y que deben ser objeto de la reparación que fija la norma.

De esta manera, el fallo de instancia que declara nulo el despido de los 13 trabajadores del Centro de Las Raíces, no subrogados por Alcor Seguridad SL., el 19 de agosto de 2021, con obligación de readmitirlos en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban al tiempo del despido y el abono de los salarios dejados de percibir, resulta congruente con lo peticionado en demanda, y no incurre en las infracciones denunciadas.

Las precedentes argumentaciones van a determinar la desestimación del recurso, oído el Ministerio Fiscal, y la correlativa confirmación y declaración de firmeza de la sentencia combatida.

Procederá la condena en costas la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( arts. 235.1 y 217 LRJS).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Alcor Seguridad S.L.

Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) el 13 de julio de 2022 en sus autos 12/2021.

2. Se condena en costas a la parte recurrente en cuantía de 1500 euros por cada parte recurrida que ha efectuado impugnación, así como la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.