Jubilación. Complemento por aportación demográfica causado en 2018. Minoración al devengar el otro cónyuge, con efectos de noviembre de 2021, el complemento por brecha de género. Cuando al beneficiario -en este caso el padre- se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen, el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venía percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que este se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario. Es evidente que el legislador, al margen de las singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de la disposición transitoria trigésima tercera de la LGSS la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad, ya que tan solo está afectando a la cuantía, que no al derecho, que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la Seguridad Social, sus derechos no quedan alterados, aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicia, pues, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga y, por otro lado, en lo que a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. En el caso analizado, será a partir de noviembre de 2021 cuando, al confluir los dos en los respectivos derechos, el demandante verá minorado su complemento en el importe que percibe la esposa, por reducción de la brecha de género. Voto particular. Restringir el beneficio a un solo progenitor (sin que tampoco exista un criterio para determinar quién deba ser) o su reparto entre ambos, bajo el argumento de que los causantes de la prestación son los menores, no solo desconoce las exigencias contributivas, sino que acabaría actuando sin habilitación normativa para ello en contra de la contemplación igualitaria de una norma que no puede ampararse en las excepciones destinadas a restablecer previos desequilibrios. En consecuencia, el complemento puede ser obtenido por quien cumpla los requisitos legalmente previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada, mujeres u hombres), tenga o pueda tener derecho a su percepción. Y ello, sin minoración alguna por el percibo del complemento de reducción de la brecha de género por parte de alguno de los progenitores.
Doña María Luz García Paredes.
Magistrados:
Doña ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Doña MARIA LUZ GARCIA PAREDES
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2808/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 461/2023
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
En Madrid, a 29 de junio de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de suplicación núm. 213/2022, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, de fecha 14 de enero del 2022, recaída en autos núm. 264/2021, seguidos a instancia de D. Nicolas frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre complemento de maternidad.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Primero.
Con fecha 14 de enero del 2022, el Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"1º. El actor, Nicolas, nacido el NUM000 1953, y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM001, tiene reconocida una pensión de jubilación por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8 octubre 2018, sobre una base reguladora mensual de 2.100,85 euros, porcentaje del 100% y efectos económicos desde el 5 octubre 2018.
2º. Con fecha 4 febrero 2021 el actor solicitó el complemento previsto en el art. 60.1 LGSS con efectos al día del reconocimiento inicial de su pensión de jubilación. El Sr. Nicolas tiene dos hijos nacidos en octubre 1980 y julio 1985. Fue denegado por resolución del INSS de fecha 11 febrero 2021. Formulada reclamación previa, fue denegada por resolución de 24 febrero 2021.
3º. Obra en autos y se da por reproducido el informe de vida laboral del demandante.
4º. La esposa del demandante, María Esther es perceptora del Complemento de Brecha de Género en su pensión de jubilación con efectos económicos iniciales de la pensión que percibe, esto es 8 noviembre 2021".
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Desestimo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo del asunto estimo la demanda formulada por Nicolas contra INSS y TGSS, y en consecuencia declaro el derecho del actor a percibir el complemento por maternidad en el porcentaje del 5% aplicable sobre la cuantía inicial de la pensión de jubilación, y con efectos económicos desde el 4 noviembre 2020. El importe el complemento así calculado se verá minorado por el importe del complemento por brecha de género que percibe su esposa con fecha de efectos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución que se lo reconoció".
Segundo.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Nicolas ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 1 de abril de 2022, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Nicolas, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander de fecha 14 de enero del 2022 (proc. 264/2021), en virtud de demanda instada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de Seguridad Social (complemento de maternidad), que revocamos parcialmente, fijando como fecha efectos económicos el 5 de octubre de 2018, sin minoración alguna por la incidencia del complemento por brecha de género reconocido a su esposa, condenando a las entidades gestoras a estar y pasar por tal declaración, con derecho del recurrente a percibir las diferencias devengadas desde entonces, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin expresa condena en costas".
Tercero.
Por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 22 de Octubre de 2021 R. 647/2021 Aclarada por Auto de 25 de Noviembre de 2021.
Cuarto.
Por providencia de esta Sala de 9 de marzo de 2023, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y dado que la parte recurrida no se ha personado ante esta Sala, no se abrió trámite de impugnación del recurso.
Quinto.
El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado al ser correcta la doctrina que recoge la sentencia referencial que atiende a la Disposición Transitoria 33ª de la LGSS, haciéndose eco de la doctrina recogida en la STC 27/1981, de 20 de julio, en orden a que es admisible que una mueva ley pueda afectar a situaciones nacidas al amparo de la norma que se deroga.
Sexto.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar, anunciando la Excma. Sra. Magistrada Dª Rosa Virolés Piñol, su intención de formular Voto Particular. La sentencia se elaboró al día siguiente, presentándose el Voto Particular en fecha 29 de junio de 2023.
Primero.
La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el derecho del progenitor al complemento por aportación demográfica, de su pensión de jubilación, causada el 8 de octubre de 2018, debe percibirse en su totalidad o debe minorarse en atención a que la otra progenitora ha devengado, con efectos de 8 de noviembre. de 2021, el complemento por brecha de género.
La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, de 1 de abril de 2022, rec. 213/2022, que estima el interpuesto por la parte actora y revoca la dicta por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, el 14 de enero de 2022, en los autos 264/2021, manteniendo el derecho al complemento de aportación demográfica, pero sin minoración alguna y con efectos económicos a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación.
Según recoge la sentencia recurrida, el demandante causó la pensión de jubilación desde el 5 de octubre de 2018, solicitando el 4 de febrero de 2021 al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el complemento de aportación demográfica que se establecía en el art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), entonces vigente, con efectos del día de reconocimiento de la pensión de jubilación, al tener dos hijos. Tal derecho le fue denegado por resolución del INSS, de 11 de febrero de 2021. La esposa del demandante percibe, desde el 8 de noviembre de 2021, la pensión de jubilación con el complemento de brecha de genero.
El demandante vio estimada parcialmente su pretensión por el Juzgado de lo Social que le reconoció el derecho reclamado, con efectos de tres meses anteriores a su solicitud, si bien minorado su importe por el que tiene reconocido su esposa y desde que ésta lo ha comenzado a percibir. Frente a esta sentencia el actor recurrió en suplicación a fin de que se le estimara íntegramente la demanda.
La Sala de suplicación estima el recurso y, partiendo de que la pretensión está bajo la normativa vigente anterior a la reforma introducida por el Real Decreto-Ley (RDL) 3/2021, considera que entonces no existía ninguna previsión sobre la minoración que ha aplicado la sentencia de instancia y no hay régimen transitorio que fuera aplicable a este caso, con lo cual entiende que procede el abono íntegro del mismo. Junto a ello reconoce que la fecha de efectos, siguiendo la doctrina de esta Sala, debe ser la misma que la de la pensión de jubilación que complementa.
En el recurso de unificación de doctrina se formularon dos puntos de contradicción si bien, uno de ellos, sobre la fecha de efectos económicos, fue inadmitido por falta de contenido casacional, dictándose a tal efecto auto con fecha 31 de enero de 2023, por lo que en este momento solo queda dar respuesta al punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, de 22 de octubre de 2021, rec. 647/2021, aclarada por auto de 25 de noviembre de 2021.
La sentencia referencial resuelve un supuesto de pensionista de jubilación, que lo era desde 11 de julio de 2017, y que, en enero de 2021, solicita el complemento de aportación demográfica siendo que su esposa posteriormente causó pensión de jubilación, el 15 de marzo de 2021, que le fue reconocida con el complemento por reducción de la brecha de género.
La Sala de Aragón, en lo que ahora interesa, entiende que el derecho del demandante debe verse afectado, desde el primer día del mes siguiente a la fecha de la resolución en que se le reconoció a su esposa el complemento de reducción de la brecha de genero de forma que el derecho del demandante debe verse minorado con el importe, en ese caso, de 81 euros, que percibe la esposa.
Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, ya que, claramente, en el caso de la sentencia recurrida se ha mantenido integro el importe del complemento de aportación demográfica a favor del demandante mientras que en la sentencia de contraste se reduce su importe en la cuantía que la esposa percibe como complemento por brecha de género, siendo en ambos casos objeto de debate el régimen transitorio que se introdujo por el RDL 3/2021.
Segundo.
La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 60 de la LGSS, en la redacción anterior al RDL 3/2021.
Según la Entidad Gestora recurrente, el complemento de aportación demográfica era único y no podía reconocerse a ambos progenitores por los mismos hechos lo que se desprende de su propia configuración inicial que solo estaba pensado a favor de uno de los progenitores o asimilados. Sostiene que, al estar en el ámbito de la seguridad social, corresponde al legislador ordinario fijar su ámbito prestacional en atención a los recursos y situaciones de necesidad a proteger y si bien, a raíz de la doctrina europea, se debe ampliar el marco protector a los hombres ello no altera la naturaleza del complemento que, al atender a la aportación demográfica. Impide que un mismo hijo puede generar una doble protección o, lo que es lo mismo, una doble pensión, nada de lo cual se obtiene de aquella doctrina comunitaria. A ello une la reforma o respuesta del legislador a aquella doctrina, que avala la condición de prestación única a favor de uno de los progenitores, tal y como se obtiene de las reglas que lo configuran y de la propia regulación transitoria, tal y como resolvió en este caso la sentencia de instancia y no la sentencia recurrida que contiene una doctrina errónea al tener que atender a las reglas de transitoriedad que son las que ha seguido la sentencia de contraste.
La cuestión planteada en este momento no se centra en el derecho al complemento ni a los efectos del reconocido dado que una y otra cuestión han quedado firmes. Tampoco en lo que puede percibir el demandante tras la entrada en vigor del RDL 3/2021 sino qué cuantía le corresponde a partir de que a su esposa le fue reconocido el complemento por reducción de brecha de género.
Esta Sala, recientemente, en STS 362/2023, de 17 de mayo (rcud 3821/2022), se pronunció sobre el derecho del complemento por aportación demográfica a favor de los progenitores que reunieran los requisitos de acceso al mismo sin tener en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) tuviera también derecho a su percepción. Entonces, no se suscitó debate alguno como el que aquí nos ocupa en tanto que en el caso que allí se resolvió lo que se cuestionaba era si tanto el padre como la madre podían generar el complemento de aportación demográfica.
Pues bien, dado que la concurrencia de los dos beneficiarios se ha producido bajo el régimen del RDL 3/2021, debemos analizar sus normas transitorias para poder ver si en las mismas tenemos la respuesta al supuesto de hecho.
Como refiere la doctrina constitucional, que recuerda el ministerio fiscal en su informe al citar la STC 27/1981, "El Ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad social de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento. Normalmente, lo hace así, al establecer relaciones pro futuro. Pero difícilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurídicas preexistentes, que constituyen el basamento de las relaciones venideras; y es por ello que, a menudo tales normas deben contener unas cautelas de transitoriedad que reglamentan el ritmo de la sustitución de uno por otro régimen jurídico. La incidencia de la norma nueva sobre relaciones consagradas puede afectar a situaciones agotadas. Entonces puede afirmarse que la norma es retroactiva, porque el tenor del art. 2.3 del Código Civil no exige que expresamente disponga la retroactividad, sino que ordene que sus efectos alcanzan a tales situaciones. Pero la retroactividad será inconstitucional sólo cuando se trate de disposiciones sancionadoras no favorables o en la medida que restrinja derechos individuales"
Del mismo modo, debemos recordar que las normas transitorias pretender regular el paso de una legislación a otra, de forma temporal, y, como ha señalado también la Sala 3ª de este tribunal, en ellas "también se pueden incluir normas llamadas a regular una situación o relación jurídica que no se agota o concentra en un único instante temporal sino que nace, se mantiene, produce sus efectos, se transforma y extiende a lo largo del tiempo" ( STS, Sala 3ª, de 18 de septiembre de 2014, rec. 382/2012).
Esta sala, en la sentencia antes citada, ya indicó que no se puede trasladar la configuración del complemento para la reducción de la brecha de género al de aportación demográfica, pero ello no impide que, establecido el derecho y surgiendo nuevas prestaciones ambas puedan estar conectadas, la nueva con la preexistente, y por ello se fijen, en palabras de la doctrina constitucional, cautelas de transitoriedad que reglamentan la sustitución de los regímenes jurídicos.
En efecto, el citado RDL introdujo una nueva disposición en la LGSS, en los siguientes términos: "Disposición transitoria trigésima tercera. Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.
Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.
La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.
En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta.".
En ella se prevé que quienes tengan reconocido el complemento de aportación demográfica lo seguirán percibiendo, siendo ya consciente de la situación que su regulación había generado. De forma que pudiendo tener reconocido el derecho los dos progenitores o personas asimiladas, éstos seguirán percibiéndolo sin que se vean afectados por el nuevo régimen que se instaura.
Junto a ello, la norma contempla el supuesto que nos ocupa. Esto es, un beneficiario -en este caso el padre- al que se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género. Y a tal efecto, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venia percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que éste se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario.
Es evidente que el legislador, al margen de aquellas singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de esta figura normativa -disposición transitoria- la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad ya que tan solo está afectando a la cuantía que no al derecho que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la seguridad social, sus derechos no quedan alterados aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicio, ya que, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga, y, por otro lado, en lo a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Tercero.
Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado, casar parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación en relación con la cuantía del complemento de aportación demográfica, desestimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, debiendo mantener el pronunciamiento de instancia que fijaba el importe del complemento en el 5% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde el 5 de octubre de 2018, si bien, y dado que el complemento por brecha de genero lo está percibiendo la esposa del demandante desde el 8 de noviembre de 2021, tal y como exponen los hechos probados y en atención a lo que dispone la norma transitoria, será a partir de entonces cuando, al confluir los dos en los respectivos derechos, el demandante deberá ver minorando su complemento en el importe del que percibe la esposa, por reducción de la brecha de género,
Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1. Estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de suplicación núm. 213/2022.
2. Casar y anular parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, en relación con el importe del complemento de aportación demográfica, se fija el importe del complemento en el 5% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde el 5 de octubre de 2018, si bien, a partir 8 de noviembre de 2021, aquel complemento deberá ser minorado por el importe del complemento percibe la esposa.
3. Sin imposición de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Que formula la MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA VIROLÉS PIÑOL, a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 2808/2022.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), formulo Voto Particular (VP) discrepante a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 2808/2022, para exponer la tesis sostenida en la deliberación, acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 206.1 LOPJ y 203 LEC.
Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, por cuanto oportunamente se dirá, basando el presente voto particular en las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera.
1. Como refiere la sentencia en su voto mayoritario, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora, se centra en determinar si el derecho del progenitor al complemento por aportación demográfica, de su pensión de jubilación, causada el 8 de octubre de 2018, debe percibirse en su totalidad o debe minorarse en atención a que la otra progenitora ha devengado, con efectos de 8 de noviembre. de 2021, el complemento por brecha de género.
La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria, de 1 de abril de 2022, rec. 213/2022, que estima el interpuesto por la parte actora y revoca la dicta por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, el 14 de enero de 2022, en los autos 264/2021, manteniendo el derecho al complemento de aportación demográfica, pero sin minoración alguna y con efectos económicos a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación.
Segunda.
1. La discrepancia de la que suscribe con la sentencia voto mayoritario, dicho sea con los debidos respetos, está en que estimando en parte el recurso formulado por el INSS, "casa y anula la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, en relación con el importe del complemento de aportación demográfica, se fija el importe del complemento en el 5% aplicable a la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con efectos desde el 5 de octubre de 2018, si bien, a partir 8 de noviembre de 2021, aquel complemento deberá ser minorado por el importe del complemento percibe la esposa".
Refiere la sentencia, el reciente precedente de la STS 362/2023, de 17 de mayo (rcud. 3821/2022), en que la Sala se pronunció sobre el derecho del complemento por aportación demográfica a favor de los progenitores que reunieran los requisitos de acceso al mismo sin tener en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada) tuviera también derecho a su percepción.
Entonces, -señala- << ...no se suscitó debate alguno como el que aquí nos ocupa en tanto que en el caso que allí se resolvió lo que se cuestionaba era si tanto el padre como la madre podían generar el complemento de aportación demográfica.
Pues bien, dado que la concurrencia de los dos beneficiarios se ha producido bajo el régimen del RDL 3/2021, analiza sus normas transitorias para poder ver si en las mismas tenemos la respuesta al supuesto de hecho.
(...) En efecto, el citado RDL introdujo una nueva disposición en la LGSS, en los siguientes términos: "Disposición transitoria trigésima tercera. Mantenimiento transitorio del complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social.
Quienes en la fecha de entrada en vigor de la modificación prevista en el artículo 60, estuvieran percibiendo el complemento por maternidad por aportación demográfica, mantendrán su percibo.
La percepción de dicho complemento de maternidad será incompatible con el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género que pudiera corresponder por el reconocimiento de una nueva pensión pública, pudiendo las personas interesadas optar entre uno u otro.
En el supuesto de que el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo, por aplicación de lo establecido en el artículo 60 de esta ley o de la disposición adicional decimoctava del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado dicho plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes siguiente a esta.".
En ella se prevé que quienes tengan reconocido el complemento de aportación demográfica lo seguirán percibiendo, siendo ya consciente de la situación que su regulación había generado. De forma que pudiendo tener reconocido el derecho los dos progenitores o personas asimiladas, éstos seguirán percibiéndolo sin que se vean afectados por el nuevo régimen que se instaura.
Junto a ello, la norma contempla el supuesto que nos ocupa. Esto es, un beneficiario -en este caso el padre- al que se le ha reconocido el derecho al complemento de aportación demográfica y, ya bajo el nuevo régimen el otro beneficiario -en este caso la madre- accede al complemento por reducción de la brecha de género. Y a tal efecto, la previsión es que el nuevo complemento se alimente en su cuantía del que venía percibiendo el otro progenitor o persona asimilada, de forma que éste se ve minorado en su cuantía a partir de que surge un nuevo beneficiario.
Es evidente que el legislador, al margen de aquellas singularidades que solo afectan al complemento por aportación demográfica que no confluya con el nuevo régimen, y que se mantienen intactos, ha querido solventar, por medio de esta figura normativa -disposición transitoria- la incidencia de los derechos ya reconocidos bajo el régimen anterior con el nuevo, acudiendo a una regla de minoración cuantitativa del derecho prestacional anterior cuando concurre con el redefinido, lo que no se cuestiona en su constitucionalidad ya que tan solo está afectando a la cuantía que no al derecho que sigue vigente y que puede, incluso, verse restaurado en caso de que se extinga la pensión del otro beneficiario. Esto es, como prestación pública con cargo a la seguridad social, sus derechos no quedan alterados aunque puedan ser modificados en un contenido concreto por vía legislativa que encuentra justificación ante la nueva ordenación o redefinición de la prestación que, no solo no se configura como vitalicio, ya que, aunque tardará, desaparecerá cuando la brecha de género lo haga, y, por otro lado, en lo a la cuantía se refiere, no viene determinada ya por el porcentaje de la pensión a la que se anuda -como sucede con el de aportación demográfica-, sino a una cuantía fijada en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.>>
2. Ahora bien, en el presente caso, contrariamente a lo que señala la sentencia en su voto mayoritario, no nos encontramos dentro de la vigencia del referido RDL 3/2021, por cuanto, el hecho causante es en todo caso anterior a su vigencia.
Ahora bien, y no obstante ello, estimo, dicho sea con los debidos respetos, que tal circunstancia, no nos conduce al resultado adoptado por la sentencia, ni al interesado por la recurrente, en coherencia con la STS 17/05/2023 (rcud. 3821/2022), que resuelve interpretando las normas aplicables con perspectiva de género, en concordancia con la doctrina de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 y nuestras SSTS 160, 163 y 487/2022.
Al igual que asimismo lo entiende esta Sala juzgando con perspectiva de género, a partir de la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2009 (rcud 201/2009), al menos en las SSTS 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017); 778/2019, 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018); 815/2019, 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018); 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017); 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017); 580/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018); 908/2020, 14 octubre 2020 (rcud 2753/2018); 645/2021, 23 junio 2021 (rec. 161/2019); y 747/2022, 20 de septiembre de 2022 (rcud 3353/2019).
A los efectos del presente recurso, lo destacable de la mayoría de las sentencias que se acaban de citar es que, por la vía de la interpretación con perspectiva de género, extienden la protección del sistema de Seguridad Social, y la percepción de las correspondientes prestaciones, a supuestos no expresamente contemplados por la normativa de seguridad social.
En efecto, las sentencias antes referidas, han extendido la protección del sistema de Seguridad Social, sin realizar ahora mayores precisiones, y entre otros supuestos, al extinguido régimen del SOVI a determinados efectos; al momento del ejercicio de la opción de la madre de cesión al otro progenitor; a las prestaciones en favor de familiares; al cómputo del periodo de realización del servicio social de la mujer; a la consideración como accidente no laboral (y no como enfermedad común) de las lesiones sufridas en el parto; a la pensión de viudedad de parejas de hecho, eximiendo del requisito de la unión y convivencia con el causante en el momento de su fallecimiento en casos de violencia de género; o, en fin, para calificar de profesionales las dolencias de una limpiadora de profesión, aun cuando la citada profesión no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional. Y similar ausencia de previsión expresa ocurre en el presente caso.
Estimo, en consecuencia, que la conclusión en el presente caso, debía ser igualmente favorable a la concesión de la prestación reclamada por la parte afectada. Restringir el beneficio a un solo progenitor (sin que tampoco exista un criterio para determinar quién deba ser) o su reparto entre ambos, bajo el argumento de que los causantes de la prestación son los menores; no solo desconoce las exigencias contributivas, sino que acabaría actuando sin habilitación normativa para ello, en contra de la contemplación igualitaria de una norma, que no puede ampararse en las excepciones destinadas a restablecer previos desequilibrios ( STS/IV de 17 de mayo de 2023 -rcud.3821/2022).
3. En consecuencia, el complemento puede ser obtenido por quien cumpla los requisitos legalmente previstos, sin tomar en consideración la circunstancia de que el otro progenitor (o persona asimilada, mujeres u hombres)), tenga o pueda tener derecho a su percepción. Y ello, sin minoración alguna por el percibo del complemento de reducción de la brecha de género por parte de alguno de los progenitores. Procede por ello, la desestimación del recurso formulado por el INSS,
Es en este sentido que formulo el presente voto particular.
En Madrid, a 29 de junio de 2023.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.