Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, S.A. Pruebas de acceso en proceso selectivo. Nulidad de la prueba de personalidad por falta de publicación de la plantilla con las respuestas correspondientes. Las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba. El contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. Tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la CE. En el caso analizado, resulta insuficiente la respuesta dada al demandante en la reclamación efectuada tras conocer su calificación como «no apto» en la fase 2 del proceso selectivo. Así, la prueba de personalidad, que es la verdaderamente discutida en el proceso, constaba de 190 preguntas o afirmaciones con 4 opciones de respuesta según el grado de acuerdo o frecuencia de comportamiento de la persona con cada afirmación. Se indica que «en esta prueba no se considera que existan respuestas correctas o incorrectas», si bien se precisa que «se corrige mediante una plantilla que indica a qué nivel de la competencia corresponde cada respuesta dada a cada ítem o afirmación». Lo anterior pone de manifiesto que la prueba de personalidad responde a un cuestionario concreto con distintas opciones de respuesta que indican, a su vez, un nivel de competencia de la persona respecto a cada aspecto concreto que es objeto de pregunta, es decir, existe un completo sistema predeterminado de valoración, extremos los anteriores que no figuran en las bases de la convocatoria. De igual forma, nada resulta sobre el particular de la lectura del hecho probado tercero en el que se indica que la prueba se valorará de 0 a 100 puntos, siendo 50 el mínimo requerido para superar la prueba, desconociéndose por ello la distribución de las preguntas/afirmaciones entre las distintas competencias a valorar, así como el valor que se otorga a cada respuesta de las cuatro posibles de cada pregunta en relación con la concreta competencia objeto de valoración (autocontrol y estabilidad emocional, orientación, adaptabilidad, etc.), ni tampoco esos extremos fueron oportunamente informados a las personas participantes en el proceso selectivo con carácter previo a la realización de la prueba ni, tampoco, en la respuesta dada por la empresa a la reclamación formulada por el demandante. Las razones que se ofrecieron al demandante para no facilitar información sobre la plantilla correctora no son admisibles, pues la propiedad intelectual lo que confiere al titular del derecho en cuestión es el derecho a que quienes pretendan utilizar las obras protegidas necesiten previamente su autorización, pero no es razonable negar al interesado la información objetiva sobre la prueba por él realizada, no debiendo confundirse la propiedad intelectual con el secretismo, pues en tal caso equivale a falta de transparencia y, por ello, a arbitrariedad. Procede el abono de una indemnización por daño moral de 1.500 euros.

Constitución Española, art. 24.

RDLeg. 5/2015 (TREBEP), arts. 2 y 55 y disp. adic. primera.

En OVIEDO, a veintiocho de febrero de dos mil veintitrés.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

En el RECURSO SUPLICACION 0000087/2023, formalizado por el Letrado D ANDRÉS DE LA FUENTE FERNÁNDEZ, en nombre y representación de EMTUSA, contra la sentencia número 106/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047/2021, seguidos a instancia de Cornelio frente a EMTUSA, habiéndose personado en el procedimiento Estanislao, Cirilo, Eulalio, Evaristo, Ezequias, Faustino, Demetrio, Rosana, Fermín, Florencio, Francisco, Gabino, Gerardo, Enrique, Tamara, Gregorio, Clemente, Gustavo, Herminio, Hilario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

D Cornelio presentó demanda contra EMTUSA, habiéndose personado en el procedimiento Cirilo,, Evaristo, Ezequias, Faustino, Demetrio, , Fermín, Florencio, Francisco, Gabino, Gerardo, Enrique, Tamara, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 106/2022, de fecha doce de abril de dos mil veintidós.

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO. La empresa demandada es una empresa de titularidad municipal cuyo objeto es la prestación de toda clase de servicios de transporte de pasajeros en el municipio de Gijón.

SEGUNDO. La parte demandante se presentó a la convocatoria de 60 plazas de Conductor/a Perceptor/a que tenía por objeto la contratación en los próximos 4 años de los seleccionados, según se fueran produciendo vacantes por jubilaciones, incapacidades permanentes, etc. Las bases se publicaron en la página web del Ayuntamiento y en la de la empresa y obrantes en el ramo de prueba, se da aquí por enteramente reproducidas. El proceso de selección consistió en tres fases:

Fase 1: presentación de solicitudes y documentación.

Fase 2: prueba teórica, aptitudinal y de personalidad (eliminatoria).

Fase 3: pueba práctica (eliminatoria).

TERCERO. Concretamente, con relación a la prueba de aptitud y de personalidad, las bases indican:

2. PRUEBA APTITUDINAL (20%).

Consistirá en la realización de varias pruebas de carácter psicotécnico y aptitudinal dirigidas a la evaluación de variables como: razonamiento verbal, numérico, lógico y abstracto, orientación espacial, capacidad de percepción y atención; encaminadas a evaluar la adecuación de la persona candidata a las funciones generales y a las tareas específicas del puesto objeto de la convocatoria.

La corrección se realizará asegurándose durante ese proceso el total anonimato de las personas participantes. De las respuestas correctas se obtendrá la puntuación directa y a partir de esta puntuación, se calculará la puntuación percentil de la persona, comparando su puntuación directa con la distribución normal de referencia en el baremo de la categoría profesional, siendo la puntuación mínima para alcanzar el percentil 31.

3. PRUEBA DE PERSONALIDAD (20%).

Consistirá en la aplicación a las personas aspirantes de una prueba al objeto de evaluar los rasgos generales y específicos de la personalidad de los/as aspirantes y de las competencias, para valorar el grado de ajuste competencial y conductual para el desempeño de las funciones del puesto objeto de la convocatoria.

Se valorarán las siguientes competencias:

- Autocontrol y estabilidad emocional: capacidad para dominar las emociones ante situaciones y condiciones difíciles, adoptando firmeza y confianza en las propias potencialidades y evitando reacciones emocionales negativas.

- Orientación al cliente: motivación para conocer y satisfacer las necesidades de los clientes ofreciéndoles los servicios y productos, y, si es posible, anticiparse a sus necesidades y demandas.

- Adaptabilidad: predisposición para adecuarse a situaciones nuevas o cambiantes, reaccionar positivamente y aceptar e introducir nuevos puntos de vista cuando la situación lo precise.

- Responsabilidad: disposición a actuar en pos de la consecución del cumplimiento de tareas, compromisos u obligaciones adquiridas por sí mismo, asignadas por los superiores y/o por las personas al cargo.

- Comunicación: capacidad para expresar las ideas de forma clara y convincente, de manera que el mensaje pueda ser entendido con claridad, así como la habilidad para escuchar y entender a otros estableciendo un diálogo de forma efectiva.

- Autonomía: disposición para trabajar de forma independiente, según las propias consideraciones y criterios, sin necesidad de la guía o supervisión de otros y asumiendo las responsabilidades derivadas de su acción.

Se valorará de 0-100, Siendo 50 el mínimo requerido para superar la prueba.

Tras la finalización de las pruebas de la segunda fase, se publicará en la plataforma el modelo de examen teórico aplicado y la plantilla de respuestas correspondiente a este. Esta opción no estará disponible para las pruebas aptitudinal y de personalidad.

La hoja de respuestas dispondrá de una hoja autocopiativa donde se reflejarán las respuestas del sujeto a la prueba teórica, la cual se entregará a la persona examinada una vez acabadas todas las pruebas.

Si así lo desearan, las personas interesadas podrán permanecer en la sala una vez finalizadas las pruebas para observar la separación de las cabeceras de los cuerpos de las hojas de respuesta.

Durante la realización de las pruebas de la segunda fase se prohíbe expresamente el uso de cualquier dispositivo electrónico con capacidad para transmitir datos y captar imágenes o sonidos (teléfono móvil, Tablet, reloj inteligente, libro electrónico, etc.) dentro de las aulas de examen, y deberán estar apagados durante la realización de las pruebas. En caso contrario, la persona candidata será sancionada con la expulsión y abandono de la prueba.

Los resultados provisionales de la 2ª Fase (prueba teórica, prueba aptitudinal y de personalidad) se publicarán en la página https://trabajaenemtusa.es y, de nuevo, se abrirá un plazo de 5 días naturales a contar desde el siguiente a la publicación del listado para la presentación de reclamaciones a través del Área Candidat@.

El Tribunal Examinador resolverá las mismas y aprobará la lista definitiva de personas admitidas y no admitidas en el proceso. Las 120 personas aspirantes aptas que hayan obtenido las mejores puntuaciones en la 2ª Fase serán convocadas para la realización de la 3ª Fase (prueba práctica).

CUARTO. La parte actora superó la primera fase.

QUINTO. El demandante no figura en la lista definitiva de la segunda fase, ni como reserva ni como apto según tuvo conocimiento en fecha 20 de octubre de 2020. Pudo acceder al "Área de candidato" de la web de la empresa comprobando que era considerado "no apto". Fue excluido del proceso en la segunda fase por no superar la prueba de personalidad.

SEXTO. La empresa externa que efectuó la prueba de personalidad informó que la prueba se corrigió obteniendo una puntuación de corte en el percentil 31, y que valoraba las competencias de Autocontrol, Orientación al cliente, Adaptabilidad, Responsabilidad, Comunicación y Autonomía. Que el actor obtuvo 20 puntos en la competencia de Adaptación, y más de 50 puntos en el resto de competencias, obteniendo un resultado total de 49,66 puntos y de no apto.

SÉPTIMO. El trabajador únicamente recibió una plantilla con el número de preguntas (190) y una cruz en la respuesta A, B, C ó D.

OCTAVO. El actor presentó reclamación telemática que fue contestada por la empresa.

NOVENO. La empresa, a fecha del juicio, ya formalizó distintos contratos de trabajo con parte de las personas seleccionadas.

DÉCIMO. La parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha 24 de noviembre de 2021, celebrándose acto conciliatorio el 3 de diciembre de 2021 con la empresa, que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA."

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda del actor frente a la empresa demandada y al resto de interesados e interesadas que han comparecido, debo declarar y declaro nula la prueba de personalidad que se le realizó, condenando a la empresa a abonarle 1.500 euros en concepto de indemnización por daños morales y al resto de las personas codemandadas a estar y pasar por esta declaración."

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMTUSA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2023.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de febrero de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Primero. Recurso de suplicación.

1. La parte demandada en este procedimiento, Empresa Municipal de Transportes Urbanos de Gijón, Sociedad Anónima (en adelante EMTUSA), recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Gijón, por la que se estima parcialmente la demanda promovida por Cornelio., frente a dicha empresa y otras personas interesadas, y declara nula la prueba de personalidad que se realizó a la persona demandante en el proceso selectivo para la provisión de 60 plazas de conductor/a perceptor/a, condenando a la empresa a abonarle 1.500 euros en concepto de indemnización por daños morales y al resto de las personas codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos, ambos de censura jurídica de acuerdo con el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y se denuncia en primer lugar la infracción, por indebida aplicación, del artículo 9.3 de la Constitución, y en segundo término se denuncia la infracción por indebida aplicación de los artículos 1.101, 1.902 y 1.903, párrafos primero y cuarto, del Código Civil, todo ello encaminado a obtener una sentencia en la que, previa declaración de haber lugar al recurso de suplicación, se revoque la resolución recurrida dictando otra conforme a Derecho en la que se desestime íntegramente la demanda origen de actuaciones y en todo caso se revoque el pronunciamiento de condena al pago de indemnización por daños morales.

3. El recurso ha sido impugnado por la representación y defensa de la parte actora, solicitando se desestime totalmente el mismo y se confirme íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de costas/honorarios letrado conforme al artículo 235 LRJS.

Segundo. Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. La primera discrepancia que plantea la parte recurrente se centra en el artículo 9.3 de la Constitución, y expone que la sentencia de instancia cita en sus argumentos la garantía constitucional de "la interdicción de la arbitrariedad" y se apoya en la STS, Sala 3ª, de 29.01.2014, Recurso 3201/2012, que se refiere a unas pruebas de acceso al Cuerpo Nacional de Policía, escala básica, si bien en el presente caso la empresa demandada no es administración ni entidad administrativa alguna, sino una sociedad mercantil local excluida del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, de acuerdo con el artículo 2.1. Es por ello que considera de aplicación el artículo 8 del XVII Convenio colectivo de empresa, que proclama los sistemas de acceso a la plantilla de la empresa, y discrepa de la afirmación de la recurrida acerca de que la prueba es nula porque se desconoce la forma de valoración y si se ha ajustado o no a parámetros de legalidad, igualdad y capacidad, pues se recoge en los hechos probados las fases del proceso selectivo, siendo la segunda eliminatoria, así como las bases de dicha fase, cumpliéndose con ello rigurosamente unas bases aceptadas que por ello constituyen ley del proceso selectivo y son vinculantes según ha sido reiteradamente reconocido por el Tribunal Supremo. Añade que los Juzgados y Tribunales no son competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, pues en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica.

2. En segundo lugar denuncia la recurrente la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 1.101, 1.902 y 1.903, párrafos primero y cuarto, del Código Civil. Alega que no hay en las actuaciones prueba alguna ni indicios de los aducidos en la demanda «daños y perjuicios sufridos, incluidos los morales», teniendo como indeclinable presupuesto que se acredite que el demandante ha sufrido reales y efectivos perjuicios, requiriéndose una prueba concreta de los perjuicios efectivamente sufridos.

3. De la relación fáctica contenida en la recurrida, destacan los siguientes extremos:

La parte demandante se presentó a la convocatoria efectuada por la empresa demandada de 60 plazas de Conductor/a Perceptor/a, que tenía por objeto la contratación en el plazo de 4 años de las personas seleccionadas, según se fueran produciendo vacantes por jubilaciones, incapacidades permanentes, etc. Las bases se publicaron en la página web del Ayuntamiento y en la de la empresa.

El proceso de selección se componía de tres fases:

Fase 1: presentación de solicitudes y documentación.

Fase 2: prueba teórica, aptitudinal y de personalidad (eliminatoria).

Fase 3: pueba práctica (eliminatoria).

La fase 2 contemplaba una prueba aptitudinal (20%), así como otra prueba de personalidad (20%). La primera de las citadas pretendía valorar, mediante pruebas de carácter psicotécnico y aptitudinal variables como el razonamiento verbal, numérico, lógico y abstracto, orientación espacial, capacidad de percepción y atención. En cuanto a la puntuación, de las respuestas correctas se obtiene la puntuación directa y a partir de la misma se calcula la puntuación percentil de la persona, comparando su puntuación directa con la distribución normal de referencia, siendo la puntuación mínima el percentil 31.

Por lo que se refiere a la prueba de personalidad, consistía en la aplicación a las personas aspirantes de una prueba al objeto de evaluar los rasgos generales y específicos de la personalidad de los/as aspirantes y de las competencias, para valorar el grado de ajuste competencial y conductual para el desempeño de las funciones del puesto objeto de la convocatoria. Se precisaban en la convocatoria las competencias a valorar (autocontrol y estabilidad emocional, orientación al cliente, adaptabilidad, responsabilidad, comunicación y autonomía). La valoración era de 0-100, siendo 50 el mínimo requerido para superar la prueba.

Se preveía en las bases que tras la finalización de las pruebas de la segunda fase, se publicará en la plataforma el modelo de examen teórico aplicado y la plantilla de respuestas correspondiente a este. Esta opción no estará disponible para las pruebas aptitudinal y de personalidad. Así como que la hoja de respuestas dispondrá de una hoja autocopiativa donde se reflejarán las respuestas del sujeto a la prueba teórica, la cual se entregará a la persona examinada una vez acabadas todas las pruebas.

Los resultados provisionales de la 2ª Fase (prueba teórica, prueba aptitudinal y de personalidad) se publicarán en la página https://trabajaenemtusa.es y, de nuevo, se abrirá un plazo de 5 días naturales a contar desde el siguiente a la publicación del listado para la presentación de reclamaciones a través del Área Candidat@. El Tribunal Examinador resolverá las mismas y aprobará la lista definitiva de personas admitidas y no admitidas en el proceso. Las 120 personas aspirantes aptas que hayan obtenido las mejores puntuaciones en la 2ª Fase serán convocadas para la realización de la 3ª Fase (prueba práctica).

El demandante superó la primera fase, pero no figuró en la lista definitiva de la segunda fase ni como apto ni como reserva. Accedió al "área de candidato" de la web de la empresa comprobando que era considerado "no apto". Fue excluido del proceso en la segunda fase por no superar la prueba de personalidad.

La empresa encargada de realizar las pruebas de la fase 2 informó que se obtuvo una puntuación de corte en el percentil 31, y en cuanto a la prueba de personalidad el actor obtuvo 20 puntos en la competencia de adaptación, y más de 50 puntos en las de autocontrol, orientación al cliente, responsabilidad, comunicación y autonomía, obteniendo un resultado total de 49,66 puntos y no apto.

El actor presentó reclamación telemática que fue contestada por la empresa.

Tercero. Censura jurídica, marco normativo y jurisprudencia aplicables al proceso de selección: publicidad y transparencia.

1. La primera cuestión que debe abordarse se centra en determinar las normas legales y convencionales que regulan el acceso del personal a la empresa demandada.

Se afirma por la parte recurrente que la empresa municipal, sociedad mercantil local, está excluida del ámbito de aplicación del TRLEBEP, si bien la afirmación ha de ser precisada. Así el artículo 55 del TRLEBEP dispone que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico, y precisa en su apartado 2 que las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los siguientes: a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases; b) Transparencia; c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar; y f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección. Destacar que la norma legal habla de empleo público y no de función pública, tratándose aquél de un concepto más amplio que este ( STS de 10.09.2020, Recurso 2811/2018). Por otra parte el artículo 2 de la misma ley indica que el Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas: AGE, Administración de las CC.AA. y de las ciudades de Ceuta y Melilla, Administraciones de las entidades locales, organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, y las Universidades Públicas. Lo anterior ha de completarse con la DA 1ª que dispone lo siguiente: Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Por lo tanto la empresa demandada, en tanto que entidad del sector público local, está sujeta en su actuación como empleadora a los principios expuestos y contenidos en el TRLEBEP.

El Tribunal Supremo, sentencia de 01.12.2021, Recurso 192/2020, en relación con una sociedad anónima pública, expone que tras una lectura coordinada de los arts. 2 , 55 y disposición adicional primera del EBEP , entre otros, para concluir que también en las personas jurídico privadas integradas en el sector público, el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y al formar la mercantil demandada parte del sector público, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil, está regido por dichos principios pues no en vano la disposición adicional primera del EBEP amplía la aplicación de los mismos a las entidades del sector público estatal. Dicho concepto jurídico incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 EBEP , integran el sector público institucional. También en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone el artículo 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - artículo 103 CE - que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su artículo 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

2. Por otra parte el artículo 8 del Convenio colectivo de empresa, publicado en el BOPA de 24.10.2018, dispone lo siguiente en materia de contratación:

El ingreso como personal de plantilla en la empresa se efectuará mediante convocatoria pública y a través de los sistemas de oposición o concurso-oposición, ajustándose tanto las bases como el desarrollo de cada convocatoria a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Las pruebas se ajustarán al perfil del puesto de trabajo a cubrir, respetando en todo caso criterios de homogeneidad para puestos de igual contenido y cualificación.

Los trabajadores que hubieran sido despedidos de EMTUSA por causas disciplinarias no podrán presentarse a ningún proceso de selección externo que posibilite su ingreso en la misma.

De las normas que se acaban de exponer resulta que la empresa demandada está sujeta, en sus procesos de selección, a lo previsto tanto en el artículo 55 TRLEBEP como en su convenio colectivo, por lo que habrá de actuar sujeta a los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y transparencia.

3. Sobre la adecuada realización de pruebas psicotécnicas en los procesos selectivos, respecto a su publicidad y transparencia, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se condensa en su sentencia de 01.06.2022, Recurso 1960/2021, y las que en la misma se citan. Expone el Alto Tribunal lo siguiente:

"Primera: las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

Segunda: 1º) el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. 2º) tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española ."

4. De acuerdo con lo expuesto la Sala comparte la solución alcanzada en la instancia, al resultar insuficiente la respuesta dada al demandante en la reclamación efectuada tras conocer su calificación como "no apto" en la fase 2 del proceso selectivo. Según la información que obra en autos facilitada por la empresa encargada de llevar a cabo las pruebas psicotécnicas, la prueba de personalidad, que es la verdaderamente discutida en el proceso, constaba de 190 preguntas o afirmaciones con 4 opciones de respuesta según el grado de acuerdo o frecuencia de comportamiento de la persona con cada afirmación. Se indica que "en esta prueba no se considera que existan respuestas correctas o incorrectas", si bien se precisa que "se corrige mediante una plantilla que indica a qué nivel de la competencia corresponde cada respuesta dada a cada ítem o afirmación". Lo anterior pone de manifiesto que la prueba de personalidad responde a un cuestionario concreto con distintas opciones de respuesta que indican, a su vez, un nivel de competencia de la persona respecto a cada aspecto concreto que es objeto de pregunta, es decir, existe un completo sistema predeterminado de valoración, extremos los anteriores que ni figuran en las bases de la convocatoria, nada resulta sobre el particular de la lectura del hecho probado tercero en el que se indica que la prueba se valorará de 0 a 100 puntos, siendo 50 el mínimo requerido para superar la prueba, desconociéndose por ello la distribución de las preguntas/afirmaciones entre las distintas competencias a valorar, así como el valor que se otorga a cada respuesta de las cuatro posibles de cada pregunta en relación con la concreta competencia objeto de valoración (autocontrol y estabilidad emocional, orientación, adaptabilidad, etc.), ni tampoco esos extremos fueron oportunamente informados a las personas participantes en el proceso selectivo con carácter previo a la realización de la prueba ni, tampoco, en la respuesta dada por la empresa a la reclamación formulada por el demandante, lo que chocas frontalmente con la doctrina expuesta del Tribunal Supremo.

Las razones que se ofrecieron al demandante para no facilitar información sobre la plantilla correctora no son admisibles, pues la propiedad intelectual lo que confiere al titular del derecho en cuestión es el derecho a que quienes pretendan utilizar las obras protegidas necesiten previamente su autorización, pero no es razonable negar al interesado la información objetiva sobre la prueba por él realizada, no debiendo confundirse la propiedad intelectual con el secretismo, pues en tal caso equivale a falta de transparencia y, por ello, a arbitrariedad. Por ello se rechaza el motivo.

Cuarto. Censura jurídica, indemnización.

1. La última denuncia que plantea la recurrente se refiere a la indebida aplicación de los artículos 1.101, 1.902 y 1.903, párrafos primero y cuarto, del Código Civil. Entiende que no hay prueba alguna ni indicios de los aducidos en la demanda «daños y perjuicios sufridos, incluidos los morales», teniendo como indeclinable presupuesto que se acredite que el demandante ha sufrido reales y efectivos perjuicios, requiriéndose una prueba concreta de los perjuicios efectivamente sufridos.

2. El artículo 1101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. Y se precisa en el artículo 1902 del mismo texto legal que el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

3. La recurrente cita doctrina sobre el daño moral en relación con la vulneración de derechos fundamentales, pudiendo traer a colación en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16.01.2020, Recurso 173/2018, que expone la evolución de la doctrina de la Sala Cuarta en materia de indemnización por daño moral. Se expresa así: tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011 - y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

4. En el presente caso la recurrida hace una adecuada aplicación de la anterior doctrina, pues partiendo de la imposibilidad de considerar al actor como apto en el proceso selectivo y la dificultad para acreditar el daño moral, toma en consideración determinadas circunstancias que concurren en el caso sin necesidad de una cumplida prueba por su carácter notorio, como son las horas y material de estudio, limitación de la vida familiar, gastos varios, etc, siendo la cantidad reclamada, de 1.500 euros, tanto prudente como ajustada a esos parámetros, por lo que ha de rechazarse el motivo y, con ello, el recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por representación letrada de EMTUSA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada el 12 de abril de 2022 en los autos nº 47/21 seguidos a instancia de D Cornelio contra la citada empresa, sobre otros derechos laborales, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.