Despido declarado nulo en la instancia e improcedente en suplicación. Determinación de si la vía indemnizatoria (elegida por la empresa) debe aparejar la condena, en aplicación de lo previsto en los arts. 110 de la LRJS y 56 del ET, al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjo la efectiva readmisión de la trabajadora. Del artículo 297 de la LRJS que lleva por rúbrica «Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido» se infiere la obligación del empleador de abonar la retribución que venía percibiendo el trabajador con anterioridad al despido declarado nulo, mientras dure la tramitación del recurso interpuesto frente a tal decisión. Para el supuesto de incumplimiento de esa carga, el trabajador podrá pedir que se exija al empresario su observancia por mor de lo señalado en el art. 298 del mismo texto procesal. En cualquier caso, si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, este no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia (art. 300 LRJS). La doctrina deduce de estas disposiciones la manifestación del carácter autónomo de dicha fase de ejecución provisional, pues su efectividad no está sometida al resultado favorable o adverso del recurso. Por tanto, dentro del mismo proceso tiene cabida un procedimiento que se predica de naturaleza autónoma y que viene disciplinado por las normas de la ejecución provisional, y que en el caso están ausentes en el cuerpo de infracciones jurídicas invocadas por el recurso, pues este se ha circunscrito a confrontar el fallo de suplicación con lo prevenido en los artículos 56 del ET y 110 de la LRJS, de cuyo resultado debe concluirse la ausencia de quiebra alguna. El contenido de la declaración de improcedencia previsto por el legislador comprende la disyuntiva entre readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización. Este segundo parámetro o miembro electivo no abarca la figura de los salarios de tramitación. La vía que el ordenamiento articula para peticionar los devengados durante la tramitación del recurso, cuando la sentencia combatida declara la nulidad del despido y, por ende, las obligaciones de readmisión y de pago de los salarios dejados de percibir, es la del procedimiento autónomo de la ejecución provisional. Pero ese no ha sido el cauce suscitado por la parte recurrente, pues se ha limitado a cuestionar el contenido del fallo de la sentencia, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 56.

Ley 36/2011 (LRJS), arts. 110, 113, 297, 298 y 300.

Magistrados:

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Doña CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA

Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN

Sala de lo Social

Sentencia núm. 749/2023

Fecha de sentencia: 17/10/2023

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 2423/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/10/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: AAP

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2423/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 749/2023

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 17 de octubre de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Maite, representada y asistida por el Letrado D. Manuel Blas Jiménez Roldán, contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación nº 5559/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell en autos núm. 364/2020, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Bimbo Donuts Iberia SAU y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha comparecido como parte recurrida Bimbo Donuts Iberia SAU, representada y asistida por el Letrado D. Jorge Abati de la Cinna.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Con fecha 25 de mayo de 2021 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. La actora, D.ª Maite, con DNI NUM000, ha venido prestando servicio para la empresa demandada, Bimbo Donuts Iberia, S.A.U., con categoría profesional de ayudante de producción, mediante contrato temporal por obra o servicio, iniciado el día 03.11.2019, y salario bruto diario de 65,81 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, a tiempo completo (docs. 1 y 5 de la parte demandada, docs. 1 y 2 de la parte actora).

SEGUNDO. Resulta de aplicación el convenio colectivo de la empresa Bimbo Donuts Iberia, S.A.U. (hecho no controvertido).

TERCERO. El contrato de trabajo suscrito por ambas partes, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, fijaba una duración aproximada de 2,5 meses desde 03.11.2019, siendo el objeto del mismo la "implementación de un turno para asumir la producción que otras plantas no podrán realizar como consecuencia del lanzamiento del MiniDonut" (doc. 4 de la parte demandada).

CUARTO. La empresa demandada, en fecha 27.03.2020, remitió mail a la trabajadora demandante, comunicándole que con efectos de 28.03.2020, quedaba extinguido su contrato de trabajo, por la finalización de la obra o servicio para la que fue contratada (doc. 7 de la parte demandada, doc. 3 de la parte actora).

QUINTO. 1. En fecha 01.10.2019 la dirección de la empresa y el comité de empresa, suscribieron acuerdo a fin de "implementar un turno de trabajo temporal y voluntario para asumir la producción de donut que otras plantas no podrán realizar, como consecuencia del lanzamiento del mini donut. Dicho turno de trabajo es necesario dado que tras el lanzamiento se tendrá que valorar su funcionamiento, la carga de trabajo y la distribución de las cargas y producciones entre todas las plantas".

2. En el citado se acuerdo se establecía que "dicho turno de trabajo será cubierto por personas trabajadoras voluntarias y, de no existir voluntarias mediante la contratación de personal eventual. Para ello la empresa pondrá un comunicado en el tablón situado en la entrada de personal del centro de trabajo al objeto que las personas trabajadoras que lo deseen puedan inscribirse como voluntarias. En fecha 8 de octubre la empresa realizará la correspondiente búsqueda de personal para cubrir las posiciones que no se hayan cubierto con personas voluntarias de la plantilla".

3. Asimismo, expresamente consta en el citado acuerdo que "los representantes de los trabajadores establecen como límite máximo temporal para dicho turno de trabajo el 31 de diciembre de 2019, entendiendo que no podrá prorrogarse por más período de tiempo".

(doc. 1 de la parte demandada)

SEXTO. 1. En fecha 24.10.2019 la dirección de la empresa y el comité de empresa, se reúnen y pactan:

"en relación con el turno temporal implantado de sábado a miércoles (como máximo hasta 31 de diciembre de 2019), CCOO solicita a la empresa que estudie la posibilidad de realizar una prueba. En concreto se solicita que durante 2 semanas se implante dicho turno de trabajo de noche de domingo a jueves.

CCOO se compromete a que, en caso que dicho turno no resulte acorde a las necesidades de la compañía, se mantiene la posibilidad de realizar el turno de noche de sábado a miércoles, en las condiciones acordadas en el acuerdo de fecha 1 de octubre de 2019.

La compañía ha estudiado el planteamiento de CCOO y acepta implantar el turno de trabajo de domingo a jueves, a modo de prueba. Advirtiendo que si dicho turno no resulta acorde a las necesidades productivas se aplicará el acuerdo de fecha 1 de octubre, solicitando para ello el compromiso del comité de empresa de apoyarle en tal cambio".

2. Anexo al indicado acuerdo se adjunta documento de Toneladas producidas:

(doc. 2 de la parte demandada)

SÉPTIMO. La empresa en fecha 27.03.2020, comunicó la finalización de su contrato de trabajo a cuatro trabajadores más, que se encontraban contratados en las mismas circunstancias que la actora, influyendo en dicha decisión, la reducción de producción, como consecuencia del Covid-19 (doc. 8 de la parte demandada, declaración testifical de D.ª Ramona, responsable de RR.HH.).

OCTAVO. En fecha 28.05.2020 la dirección de la empresa y el comité de empresa, se reúnen y acuerdan:

"La dirección de la empresa comunicó al presidente y al secretario del comité la bajada de producción continuada de Donette de forma imprevista y por tanto la necesidad de discontinuarlo temporalmente hasta después del período vacacional.

Aunque es cierto que cada año se venía haciendo en el periodo vacacional, este año por motivos de Covid se ha adelantado.

El comité de empresa después de valorarlo ha hecho una serie de propuestas a la dirección y una vez valorado todo se llega a los siguientes acuerdos:

- Las 10 personas que están en la actualidad con contrato de obra y servicio en las líneas de Donut/Donette causarán baja con fecha de efectos del próximo 31/05/2020 con la liquidación de finiquito que corresponda.

Estas personas tendrán derecho preferente a incorporarse en las vacantes que surjan por vacaciones en estas líneas."

(doc. 9 de la parte demandada)

NOVENO. La empresa demandada, en fecha 28.05.2020, comunicó la finalización de su contrato de trabajo a diez trabajadores más, que se encontraban contratados en las mismas circunstancias que la actora (doc. 10 de la parte demandada).

DÉCIMO. La demandante no ha ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

DECIMOPRIMERO. Se instó intento de conciliación en fecha 18.05.2020, celebrándose intento de conciliación el 21.07.2020, con el resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la empresa demandada (acta de conciliación obrante en autos).".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Estimo la demanda interpuesta por D.ª Maite contra Bimbo Donuts Iberia, S.A.U. y declaro la nulidad del despido de la actora de fecha 28.03.2020, y condeno a Bimbo Donuts Iberia, S.A.U. a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 65,81 euros diarios.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Bimbo Donuts Iberia SAU ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2022, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Bimbo Donuts Iberia, S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de los de Sabadell de fecha 25 de mayo de 2021, dictada en los autos n° 364/2020, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra la recurrente por doña Maite calificamos la decisión extintiva de 27 de febrero de 2020 como improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de setecientos veintitrés euros, con noventa y un céntimos de euro. La opción deberá ejercitarse de forma expresa dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su firmeza.".

Por la representación de D.ª Maite se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencias de contraste, para cada uno de los motivos de su recurso: a) la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de febrero de 2021 (rollo 57/2021), para el primer motivo; y, b) la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña de 7 de octubre de 2019, (rollo 3027/2019), para el segundo.

Ante la existencia de una posible causa de inadmisión del recurso, por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2023 se abre plazo para oir a la recurrente y al Ministerio Fiscal, tras lo cual, se dicta auto de fecha 9 de mayo de 2023 en el que se inadmite a trámite el primer motivo del recurso y se admite el segundo, dándose traslado a estos efectos del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

No habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión casacional que debemos resolver viene referida a la determinación, cuando el despido se califica de improcedente y la empresa opta por el pago de la indemnización, si procede una condena al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión tras haberse declarado nulo en la instancia. Se trata, por tanto, de discernir si cuando se opta por la indemnización también procede la condena, en aplicación de lo previsto en los arts. 110 de la LRJS y 56 del ET, al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjo la efectiva readmisión de la trabajadora tras la declaración de nulidad del despido en primera instancia.

Tal motivo lo deduce la actora en un recurso que fue desestimado parcialmente por auto de fecha 9 de mayo de 2023 al concurrir falta de contenido casacional en el extremo atinente a la calificación de la extinción de un contrato temporal concertado en fraude de ley (nulo o de improcedente), mostrando la parte su aquiescencia.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda contra Bimbo Donuts Iberia, S.A.U. y declaró la nulidad del despido de la actora de fecha 28.03.2020, condenando a la mercantil a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la misma.

En suplicación se estima parcialmente el recurso interpuesto por Bimbo Donuts Iberia, S.A.U., y, en consecuencia, califica la decisión extintiva de 27 de febrero de 2020 como improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización de setecientos veintitrés euros, con noventa y un céntimos de euro.

2. El Ministerio Fiscal, en el trámite del art. 226.3 LRJS, informa la existencia de contradicción entre las sentencias objeto de contraste, pero insta la desestimación del motivo objeto de examen aduciendo que la recurrente está sometiendo a la Sala una cuestión nueva que no fue debatida ni resuelta en la fase de suplicación, lo que no es posible tal y como lo resuelven las STS de 25 de marzo y 26 de abril de 2022 ( RECS. 4395/2019 y 1121/2020).

1. Se presenta como sentencia de contraste la del TSJ de Cataluña de fecha 7 de octubre de 2019, que revocó la dictada en la instancia, que había calificado el despido nulo, declarando su improcedencia y condenando a la mercantil allí demandada a la opción entre la readmisión de la trabajadora o a indemnizarla "en la cantidad de 1157,49 euros más los salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión."

Frente a dicha resolución referencial la parte empresarial interpuesto recurso de aclaración, considerando que por haber optado a la indemnización no sería procedente el abono de salarios de tramitación, siendo desestimada su petición por Auto de fecha 3 de diciembre de 2019 que argumentaba que "el extremo cuya aclaración pretende no se deriva de la decisión de esta sala, sino por imperativo legal de los arts. 110.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con relación al art. 56 ET, siendo los mismos los que determinan las consecuencias legales de la declaración de improcedencia de la sentencia, y que disciplinan el ejercicio de la opción otorgada por esta Sala."

2. El examen de contradicción conforme al art. 219 LRJS, tal y como informa el Ministerio Fiscal, conduce a concluir la existencia de identidad entre las resoluciones objeto de comparación, pues ante idénticas pretensiones en orden a la calificación de nulidad o improcedencia de los despidos, declarados nulos en la instancia e improcedentes en suplicación, la referencial adiciona el abono de los salarios de tramitación hasta la efectiva readmisión, pronunciamiento que omite la recurrida.

1. Sentado lo anterior, deberemos despejar la alegación del Ministerio Fiscal acerca del carácter novedoso de la materia planteada.

La Sala ha perfilado de manera reiterada el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, dirigido a erradicar en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a petición de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. "Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991, toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, como reiteramos en STS de 21 de febrero de 2023, rcud. 2512/2019, no podrán examinarse aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno.

Veamos el iter procesal seguido en este litigio. Al efecto resulta importante indicar que la demanda formulada por la actora interesaba la declaración de la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia, habiéndose estimado la petición principal en la instancia -con la obligación de readmisión de la actora en su puesto de trabajo y el abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la sentencia-, pronunciamiento que fue revocado en fase de suplicación, que vino a declarar su improcedencia. La formulación del recurso de suplicación se efectuó por la parte empresarial, cuando la trabajadora ya había obtenido una sentencia favorable calificando el despido nulo y la obligación de la anterior de readmitirla. De esta manera, el postulado que se realiza en casación frente a la sentencia que declara la improcedencia, guarda íntima relación con la petición de nulidad que la actora viene verificando en todas las instancias. Entre las consecuencias legales de una declaración de nulidad figura el abono de los salarios dejados de percibir. Es por ello por lo que la calificación de cuestión nueva no puede realizarse en este caso sin analizar en su plenitud del fondo del recurso.

2. Denuncia la representación de la actora recurrente que la sentencia dictada en suplicación vulnera el art. 110 de la LRJS en relación con el art. 56 del ET al no condenar a la empresa, en el caso de que opte por el pago de la indemnización, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produjo la efectiva readmisión de la trabajadora tras la declaración de la nulidad del despido en la instancia.

La regulación del art. 56 ET que ahora cuestiona encuentra su origen remoto en el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (declarado inconstitucional por la STC 68/2007, de 28 de marzo, por ausencia del presupuesto habilitante ex art. 86.1 CE), que lo modificaba para establecer, respecto del despido declarado improcedente, la opción por la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización. La Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, derogó el citado RD-ley 5/2002, y modificó nuevamente el art. 56 LET, recuperando la figura del salario de tramitación para el supuesto de extinción del contrato de trabajo en los despidos improcedentes. Posteriormente, la revisión operada del mismo art. 56 LET por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, volvió a reintroducir, en el caso de despidos improcedentes, la disyuntiva entre la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización, opción finalmente asumida por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

La constitucionalidad de esta configuración se afirmaba por ATC 43/2014, de 12 de febrero, y STC 8/2015, de 22 de enero.

2. El legislador estatuye que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización. Matizaremos en este punto que el supuesto objeto de enjuiciamiento no es el relativo a la declaración de la improcedencia del despido de un representante legal o sindical de los trabajadores.

En consecuencia, si el empleador elige la primera de las opciones (readmisión) es cuando el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Los salarios de tramitación se anudan al parámetro electivo de la readmisión, que implica la continuidad en el vínculo laboral, y no al que decide la extinción de la relación desde la fecha del cese efectivo en el trabajo con abono de una indemnización.

El texto de la sentencia impugnada resulta conforme con la dicción legal del art. 56 ET en relación con el art. 110 LRJS. El fallo de segunda instancia califica la decisión extintiva de improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de la indemnización que precisa. La normativa que el recurrente invoca ha sido, por tanto, correctamente aplicada por la Sala de suplicación.

3. Nos situaremos a continuación en un plano, que, guardando conexión con el anterior, como anteriormente apuntamos, sin embargo, se revela diferente.

El art. 113 de la LRJS -Efectos de la declaración de nulidad del despido-, dispone lo siguiente: "Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador."

Ese art. 297 LRJS, sobre Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido, establece a su vez que: "1. Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación de trabajo la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.

Lo anteriormente dispuesto también será aplicable cuando, habiendo optado el empresario por la readmisión, el recurso lo interpusiera el trabajador.

2. La misma obligación tendrá el empresario si la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido o de la decisión extintiva de la relación de trabajo; sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran adoptarse, en especial para la protección frente al acoso, en los términos del apartado 4 del artículo 180..."

De su tenor se infiere la obligación del empleador de abonar la retribución que venía percibiendo el trabajador con anterioridad al despido declarado nulo, mientras dure la tramitación del recurso interpuesto frente a tal decisión.

Para el supuesto de un incumplimiento de esa carga, el trabajador podrá pedir que se exija al empresario su observancia por mor de lo señalado en el art. 298 del mismo texto procesal. Texto que, en el art. 300, se encarga de regular las consecuencias que la revocación de la sentencia favorable al trabajador ha de tener: "Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia."

La doctrina deduce de estas disposiciones la manifestación del carácter autónomo de dicha fase de ejecución provisional: su efectividad no está sometida al resultado favorable o adverso del recurso. Pueden relacionarse al efecto las SSTS IV de 17 de julio de 1993, rcud. 357/1993, que estableció que en ejecución provisional de sentencia de despido procedía abonar los salarios de tramitación no pagados durante la tramitación del recurso de suplicación frente a la sentencia que había declarado la nulidad del despido del actor; de 5 de julio de 2016, rec. 177/2015, de 20 de enero de 2022, rcud. 4392/2018, o la STC 234/1992 de 14 de diciembre -"la ejecución provisional tiene el carácter de un procedimiento autónomo dentro de un único proceso de índole laboral ... y, como tal, es inmune al resultado definitivo de aquél, sin que tal resultado pueda servir para privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en la ejecución provisional"-, entre otras.

Por tanto, dentro del mismo proceso tiene cabida un procedimiento que se predica de naturaleza autónoma y que viene disciplinado por las normas de la ejecución provisional que acabamos de relatar, y que están ausentes en el cuerpo de infracciones jurídicas invocadas por el recurso. Éste se ha circunscrito a confrontar el fallo de suplicación con lo prevenido en los arts. 56 ET y 110 LRJS, de cuyo resultado ya concluimos la ausencia de quiebra alguna.

El contenido de la declaración de improcedencia previsto por el legislador comprende la disyuntiva entre readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o la extinción del contrato con abono de una indemnización. Este segundo parámetro o miembro electivo no abarca la figura de los salarios de tramitación.

La vía que el ordenamiento articula para peticionar los devengados durante la tramitación del recurso, cuando la sentencia combatida declara la nulidad del despido y, por ende, las obligaciones de readmisión y de pago de los salarios dejados de percibir, es la del procedimiento autónomo de la ejecución provisional.

Pero ese no ha sido el cauce suscitado por la parte recurrente, pues se ha limitado, insistimos, a cuestionar el contenido del fallo de la sentencia.

Por todo lo antedicho, acordaremos la confirmación y declaración de firmeza de la sentencia de instancia, previa la desestimación del recurso interpuesto.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Maite.

Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 16 de febrero de 2022 (rollo 5559/2021).

2. No procede condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.