Wizink Bank. Despido Colectivo de hecho. Impugnación. Inicio del plazo de caducidad previsto en el artículo 124.6 de la LRJS. El legislador ha acogido la tradicional caducidad de 20 días hábiles a efectos de reclamar frente a los despidos colectivos y anudado su inicio a acontecimientos instantáneos y transparentes, como son la obtención de un acuerdo o la notificación de una decisión. Nada ha previsto, sin embargo, para los casos en que el despido colectivo no aparece externamente como tal, sino que se considera concurrente por sedimentación o goteo, es decir, por acumulación de decisiones más o menos dispersas. Como el inicio de la caducidad no puede hacerse coincidir con el de las últimas extinciones si las mismas quedan en la penumbra, aquel ha de contarse desde el momento en que la RLT ha tenido conocimiento fehaciente de las (que considera) extinciones contractuales computables a efectos del artículo 51.1 del ET. En el caso analizado, nos referimos a la fecha del 3 de noviembre de 2021, data en que la empresa pone en conocimiento de la representación legal de la plantilla los datos sobre evolución del empleo, sin que ese extremo haya sido objeto de controversia y sí aceptado (aunque sin incorporarlo formalmente como hecho probado) por el razonamiento del Tribunal de instancia. Nuestra doctrina viene entendiendo que el plazo de caducidad de la acción de despido posee naturaleza específica y que debe beneficiarse de las reglas de cómputo propias de las normas procesales. Son estas normas adjetivas las que permiten presentar la demanda hasta las quince horas del día siguiente a la conclusión del plazo, sin que hasta la fecha haya variado ese criterio. Pleno.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 124.6.

Magistrados:

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Don CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA

Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 754/2023

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 19 de octubre de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Banca de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT), representada y defendida por la Letrada Sra. de Gregorio González, contra la sentencia nº 285/2022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril, en autos nº 829/2021, seguidos a instancia de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la confederación General del Trabajo (FESIBAC-C.G.T.), contra la empresa Wizink Gestión, S.L., la empresa Wizink Bank, SAU, Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) en Wizink Gestión, S.L. y el Sindicato UGT en Wizink Bank, S.A., sobre impugnación de despido colectivo.

Han comparecido en concepto de recurridas la empresa Wizink Gestión, S.L., representada y defendida por el Letrado Sr. Ponce Rodríguez, la empresa Wizink Bank, SAU, representada y defendida por el Letrado Sr. de la Macorra Pérez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

La Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la confederación General del Trabajo (FESIBAC-C.G.T.), interpuso demanda de impugnación de despido colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: I.- Que son nulas las decisiones extintivas llevadas a cabo por la empresa en los 90 días anteriores al 3 de noviembre de 2021, así como las que puedan producirse posteriormente, por no haberse llevado a cabo el procedimiento negociador que hubiera sido preceptivo, condenando a la empresa a readmitir en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados, condenándola a estar y pasar por tal declaración. Y subsidiariamente, se declaren dichas extinciones como no ajustadas a derecho, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento. II.- Se declare la vulneración de los derechos de negociación colectiva y ejercicio de la actividad Sindical, al haber prescindido la empresa total y absolutamente de haber negociado la drástica reducción de plantilla ideada y llevada a efecto, y además haber ocultado alevosamente la información detallada de las bajas habidas en la empresa, y sus causas, para dificultar e imposibilitar que se impugnasen estas extinciones, que son comunicadas cuando han transcurrido ya dos meses y varios días de las últimas de las extinciones, sin facilitar periódicamente la información preceptiva a la RLT. Por ello, se solicita se condene a indemnizar a esta parte en la cuantía de 1.000 €, cuantía simbólica que no pretende un lucro de esta parte, sino un pronunciamiento que reconozca la existencia de conducta antisindical por parte de la demandada (ya condenada en varias ocasiones por conducta antisindical con trabajadores miembros de CGT).

Admitida a trámite la demanda de impugnación de despido colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de abril de 2022 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Que apreciamos la excepción de caducidad de la acción en la demanda interpuesta por la representación letrada de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la confederación General del Trabajo (FESIBAC-C.G.T.) contra la empresa Wizink Gestión, S.L., la empresa Wizink Bank, SAU, Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) en Wizink Gestión, S.L., en reclamación de impugnación de despido colectivo, sin entrar en el fondo de las pretensiones formuladas".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- El 15/07/2021 Wizink Gestión A.I.E., informa por correo electrónico, a las representaciones de los trabajadores, que se ha decidido que determinadas funciones pasen a realizarse desde los servicios centrales de Wizink Bank S.A.U. por motivos de negocio y operativos, al tratarse de tareas de soporte a las distintas unidades de negocio de las diferentes entidades del Grupo, incluso, a la gestión de la actividad externalizada en agencias y que de esta forma se ofrecerá a aquellos empleados que se encuentren en los equipos afectados (aproximadamente 40 empleados) la posibilidad de cambio de empleador por la vía del acuerdo, de manera que pasen a prestar servicios en Wizink Bank SAU, si así lo desean (documento nº 10 de Wizink Gestión).

2º.- El 26/07/2021 Wizink Gestión A.I.E. mediante correo electrónico remite listado delas personas a las que ofrecerá el cambio de entidad legal, y que debido a las tareas que realizan por 'la naturaleza de las funciones y en base a las razones operativas, se ha decidido que se desarrollen desde los servicios centrales de Wizink Bank SAU (bloque documento nº 2, en el documento adjunto al correo aparecen relacionadas las personas a las que se ofrecerá el cambio, que se da por reproducido).

3º.- El 30/07/2021 CGT valora negativamente la segregación de actividades de soporte grupales (documento no 3 de la parte demandante que se da por reproducido). El 5/08/2021 CGT realiza unas consideraciones respecto al censo de trabajadores entregado por la empresa en distintas fechas y el cambio societario, entendiendo que se podría estar encubriendo un despido colectivo (documento no 5 de la parte demandante que se da por reproducido).

4º.- El 22/03/2021, Alejandra comunica a Wizink Bank SAU su dimisión con efectos 14 de abril de 2021 (folio n0 144 reverso). El 3/06/2021, Laureano causa baja voluntaria (folios no 149 y 150). El 10/06/2021, Angustia comunica su baja voluntaria con efectos 15/06/2021 (folio nº 147). El 1/07/2021 Marcos comunica su baja como empleado con efectos 19/07/2021 (folio no 144). El 9/08/2021, el trabajador Mario, comunica a Wizink Bank SAU su baja voluntaria indicando que el 2/09/2021 sería su último día de prestación de servicios (folio nº 143). El 13/08/2021, Narciso comunica su baja voluntaria con efectos 3/09/2021 (folio no 146). El 30/08/2021, Oscar comunica la rescisión de la relación laboral con efectos 14/09/2021 (folio no 148 reverso). El 15/10/2021, Wizink Bank SAU extingue el contrato de trabajo de Rafael alegando causas objetivas de tipo organizativo (folios no 139 y 140). El 19/10/2021 extingue en contrato de Remigio alegando causas objetivas de carácter organizativo (folios no 141 reverso y 142). El 16/11/2021, Roman comunica su baja voluntaria con efectos 7/12/20221 (folio no 145 reverso). El 26/11/2021, la empresa despide alegando motivos disciplinarios a Romulo (folio no 161 reverso). El 9/12/2021, Samuel comunica su dimisión como Director de Estrategia & Innovación IT y que el 16/01/2022 será el último día como empleado (folio no 143 reverso). El 31/12/2021, Erica comunica su baja voluntaria son efectos 17/01/2022 (folio no 149). El 5/01/2022, Segismundo comunica su baja voluntaria con efectos 19/01/2022 (folio no 152). El 11/01/2022, Eulalia comunica su baja voluntaria con efectos 19/11/2021 (folio nº 148). El 12/01/2022, Tomás comunica su baja voluntaria con efectos 26/01/2022 (folio no 145).

5º.- El 23/11/2021, Florinda y Wizink Bank SAU se concilian en el SMAC reconociendo la empresa la improcedencia del despido disciplinario, con efectos 18/11/2021, ofreciendo una indemnización de 83.478,89 e netos (folio no' 153). El 14/12/2021, Hortensia y Wizink Bank SAU se concilian en el SMAC, ofreciendo la empresa como indemnización por el despido objetivo 41.809,72 € netos, de los cuales 23.091,93 € habían sido abonados con anterioridad al acto de conciliación (folio no 155). El 14/12/2021, Carlos Antonio y Wizink Bank SAU se concilian en el SMAC, ofreciendo la empresa como indemnización por el despido objetivo 48.043,67 euros, de los cuales habían sido abonados con anterioridad a ese acto 25.938,05 € (folio no 157 y 158). El 22/12/2021, Macarena, Juan Carlos y Wizink Bank SAU se concilian en el SMAC, la empresa reconoce la improcedencia del despido disciplinario, con efectos 16/12/2021, y ofrece como indemnización 58.500,00 € (folio no 160).

6º.- El 6/05/2021, Milagrosa y WIZINK GESTIÓN AiE.E. se concilian en el SMAC, la empresa reconoce la improcedencia del despido, con efectos 8/04/2021, y ofrece en concepto de indemnización 40.6\7,91 € netos (folio no 223). El 6/05/2021 Rafaela y W.izink Gestión A.I.E. se concilian en el SMAC reconociendo la empresa la improcedencia del despido, con efectos 8/04/2021, y ofreciendo en concepto de indemnización 39.858,05 € netos (folio no 223 reverso). El 6/05/2021, Reyes y Wizink Gestión A,I.E. se concilian en el SMAC, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, con efectos 8/04/2021, y ofreciendo en concepto de indemnización 10.136,53 € netos (folio no 224). El 6/05/2021, Salvadora y Wizink Gestión A.I.E., se concilian ante el SMAC, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, con efectoS 8/04/2021, y ofreciendo en concepto de indemnización la cantidad de 28.946,00 € netos (folio no 224 revetso). También, el 6/05/2021 se conciliaron ante el SMAC con Wizink Gestión A.I:E., que reconoció la improcedencia del despido, con efectos 8/04/2021, los siguientes trabajadores/as:

- Mercedes, le ofrecieron en concepto de indemnización 28.564,85 € (folio nº 225)

- Nicanor, le ofrecieron en concepto de indemnización 11.973,59 € (folio nº 225 vuelta).

- Sabina, le ofrecieron en concepto de indemnización 34.738,35 € (folio nº 226).

- Sara, le ofrecieron en concepto de indemnización 32.143, 68 € (folio 226 vuelto).

- Prudencio, le ofrecieron en concepto de indemnización 9.855,54 € (folio nº 227).

- Raúl, le ofrecieron en concepto de indemnización 11.001,36 € (folio no 227 vuelto).

- Trinidad; le ofrecieron en concepto de indemnización 35.465,49 € (folio nº 228).

El 6/10/2021, Secundino y Wizink Gestión A.I. E. se concilian en el SMAC, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, con efectos 24/08/2021, y una indemnización de 88.257,12 €, de los cuales habían sido abonados con anterioridad a la conciliación la cantidad de 48.153,93 e (folio no 228 vuelto). El 4/11/2021, Wizink Gestión A.I.E. se concilia en el SMAC con los siguientes trabajadores/as, reconociendo la improcedencia del despido con efectos 21/10/2021:

- Begoña, le ofrecieron en concepto de indemnización 10.796,93 € (folio n0 229 vuelto).

- Bibiana, le ofrecieron en concepto. de indemnización 70.021,58 € (folio nº 230 vuelto).

- Victorio; le ofrecieron en concepto de indemnización 36.472,95 € (folio nº 231 vuelto).

- Jose Luis, le ofrecieron en concepto de indemnización 12.561,47 € (folio no 232).

- Carolina, le ofrecieron en concepto de indemnización 11.110,81 € (folio no 233 vuelto).

- Amalia, -le ofrecieron en concepto de indemnización 11.505,53 € (folio no 234 vuelto).

- Carlos Manuel, le ofrecieron en concepto de indemnización 3.4.019,74 € (folio no 235 vuelto).

- Luis Alberto, le ofrecieron en concepto de indemnización 88.436,12 € (folio no 236 vuelto).

El 5/11/2021, Amelfi Barrera García y Wizink Gestión SI extinguen el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, con efectos 5/11/2015, y abono de una compensación 63.523,03 € brutos (folios no 240 y 241). También, el 5/11/2021 se extinguen el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, con efecto 5/11/2021, con los siguientes trabajadores:

- Elvira, abono de una compensación de 61.404,54 € brutos (folio no 243 y 244).

El día 14/12/2021, se extingue el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, con efectos de ese día, con los siguientes trabajadores:

- Caridad, abono de una compensación de 58.664,24 e brutos (folios no 246 y 247).

- Estibaliz, abono de una compensación de 26.527,20 e brutos (folios no 248 y 249).

El 10/01/2022, se extingue el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, con efectos de ese día, con los siguientes trabajadores:

- Clara, abono de una compensación de 65.285,01 € brutos (folios no 251 y 252).

- Marco Antonio, abono de una compensación de 59.579,71 € brutos (folios no 253 y 254).

- Abilio, abono de una compensación de 25.539,00 € brutos (folios no 255 y 256).

El 15/12/2021, Elisenda y Wizink Gestión SL extinguen el contrato dé trabajo de mutuo acuerdo, con efectos de ese día, y compensación por extinción de 95.517,65 € (folios no 238 y 239). Wizink Bank SAU y -Wizink Gestión A.I.E. han suscrito documento, con los siguientes trabajadores, en virtud del cual Wizink Bank SAU quedaba subrogado en la condición de empleador respetando antigüedad y con las condiciones que constan en el documento:

En fecha 22/07/2021 con:

- Arcadio (folio no 257).

- Fátima (folio no 258 reverso y 259).

- Felisa (folio no 260 y 261).

- Benigno (folios no 266 y 267).

- Gloria (folio no 269).

- Cirilo (folio no 272).

- Leticia (folio no 274).

- Victoria (folio no 276 reverso y 277).

- Mariana (folio no 278).

- Mariola (folio no 279 reverso y 280).

- Eloy (folio no 285 reverso y 286).

- Estanislao (folios no 288 reverso y 289).

- Carlos Antonio (folio no 290).

- Romulo (folios no 291 reverso y 292).

- Paloma (folios no 296).

- Felix (folio no 305).

En fecha 23/07/2021 con:

- Francisco (folios 261 y 262).

- Raquel (folio 263).

- Rocío (folios no 264 reverso y 265).

- Gregorio (folios no 267 reverso y 268).

- Salome (folios 270 reverso y 271).

- Socorro (folio no 273 reverso y 274).

- Tamara (folio no 281).

- José (folio 282 reverso y 283).

- Justo (folio 284).

- Lázaro (folio no 287).

- Leoncio (folio no 293).

- María Inés (folio no 294 reverso y 295).

- Florinda (folio no 299).

- Macarena (folio no 300 reverso y 301).

- Benita (folio no 302).

- Camino (folios 303 reverso y 304).

En fecha 26/07/2021 con:

- Hortensia (folio no 297 reverso y 298,).

En fecha 31/01/2022 con:

- Rosendo (folio no 309).

- Celestina (folio 310).

- Evangelina (folio no 311).

Wizink Bank SAU firma con los siguientes trabajadores acuerdo de subrogación en la relación que tenían con Wizink Gestión A.I.E.:

En fecha 14/05/2021 con:

- Cristina (folio no 312).

- Teofilo (folio no 313).

- Vicente (folio no 314).

- Inocencia (folio no 315).

- Jose María (folio no 316).

7º.- El número de trabajadores de la empresa en las fechas que se indican eran los siguientes:

Fecha del censo nº trabajadores

07/05/2021 154

30/06/2021 149

05/08/2021 116

01/11/2021 107"

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Federación de Sindicatos de Banca de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT). Su Letrada Sra. de Gregorio González, en escrito de fecha 21 de junio de 2022, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS, por infracción del art. 51.1, apartado b), ET, de la Directiva 98/59/CE, art. 5.1, epígrafe a) y art. 124.6 LRJS.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de octubre de 2023, convocándose a todos los/as Magistrados/as de la Sala, a excepción del Magistrado D. Ignacio García-Perrote Escartín, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Como siempre que se impugna un despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate. Además, en esta ocasión se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva, lo que redobla la anterior apreciación. Por tanto, sin perjuicio de que hayamos reproducido ya, como es preceptivo, los antecedentes procesales básicos y los hechos probados (HHPP) en instancia, resulta muy conveniente comenzar prestando atención a algunos hitos fácticos o normativos. Todo ello, tamizado por el importantísimo dato de que ahora solo está en juego la existencia de caducidad de la pretensión, apreciada por la sentencia recurrida.

1. Hechos relevantes.

El relato fáctico transcrito no ha sido objeto de impugnación. Para resolver esta casación, por tanto, hemos de tomar en cuenta la crónica judicial, de la que ahora interesa entresacar sus datos más significativos.

Durante el año 2021 se suceden diversos acontecimientos en el seno del Grupo Wizink: W Gestión decide transferir algunas áreas propias a W Bank (15 julio). Con la protesta de CGT (30 julio, 5 agosto), se producen diversas bajas voluntarias o ceses por causas objetivas, así como conciliaciones en caso de despidos individuales y cambios de empleador desde W Gestión a W Bank (HHPP Cuarto a Sexto), de tal modo que el censo de la plantilla pasa de 154 personas (7 de mayo) a 107 (1 de noviembre).

El 3 de noviembre de ese año la empresa remite la información del tercer trimestre sobre evolución del empleo.

2. La demanda de despido colectivo.

Con fecha 2 de diciembre de 2021 la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la confederación General del Trabajo (FESIBAC-C.G.T.) suscribe demanda contra WIZINK GESTIÓN S.L. y WIZINK BANK, S.A. en materia de impugnación de despido colectivo (DC).

Sostiene que el 3 de noviembre de 2021 W Gestión, cumpliendo lo previsto en el art. 64 ET, le traslada diversa información sobre evolución de la plantilla y que de ese modo constata que ha habido un DC encubierto. Es en esa fecha cuando debe comenzar a computarse el plazo de caducidad establecido en el artículo 124.6 LRJS

La demanda alberga un detallado relato de hechos, secuenciados cronológicamente, describiendo las diversas extinciones contractuales habidas en el seno de la empresa, así como diversos supuestos de personas que causan baja en W Gestión para adscribirse a W Bank y poco después son disciplinariamente despedidas.

Considera que la empresa matriz (W Bank) colabora en la encubierta reducción de plantilla, al absorber ciertos servicios y asumir a determinados trabajadores de la filial (W Gestión); se trata de extinciones contractuales computables a efectos del DC. Al no haber existido un procedimiento de DC (consultas, información, negociación, etc.) considera que debe declararse su nulidad y realizarse otros pronunciamientos concordantes.

Lo solicitado por el sindicato demandante al Tribunal de instancia es que declare lo siguiente: 1º) Nulidad de las decisiones extintivas llevadas a cabo por la empresa en los 90 días anteriores al 3 de noviembre de 2021, así como las que puedan producirse posteriormente, 2º) Subsidiariamente, que se declaren dichas extinciones como no ajustadas a Derecho, con las consecuencias derivadas de tal pronunciamiento. 3º) Que ha habido vulneración de los derechos de negociación colectiva y libertad sindical porque la empresa ocultó alevosamente la información detallada de las bajas y sus causas. 4º) Que se le indemnice con la cuantía simbólica de 1.000 €, por conducta antisindical.

3. La sentencia de instancia.

A) Mediante su sentencia 285/2022 de 28 abril la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestima la demanda, sin entrar en el fondo de las pretensiones, al apreciar la excepción de caducidad, de acuerdo con nuestra doctrina.

Advierte que solo puede tomar en cuenta los hechos expuestos en la demanda y no otros posteriores (extinciones de mutuo acuerdo o despidos), al constituir variación sustancial y producir indefensión.

B) Por una parte, invoca la STS de 23 abril 2012 (rec. 2724/2011) conforme a la cual:

* Son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49.1.c) ET.

* Incumbe al empleador la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato.

* La interpretación del art. 51.1 ET conduce a que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce.

C) Por otro lado toma en cuenta la doctrina de la STS 62/2020 de 24 enero (rec. 148/2019), que afronta también una demanda por DC de hecho, conforme a la cual "Siendo indiscutible que nos hallamos ante un plazo de caducidad de veinte días, que debe empezar a contar, en estos supuestos de despido colectivo de hecho, desde la última extinción computable".

D) Asimismo invoca la STS 926/2021 de 22 septiembre (rec. 65/2021), que aprecia caducidad porque la demanda se interpone a los 26 días hábiles del momento en que un grupo de trabajadores temporales conoce que no han sido incluidos en un ERTE por fuerza mayor, sino dados de baja en Seguridad Social.

E) Sobre esas bases considera concurrente la caducidad ya que

* El plazo de caducidad se debe computar desde la fecha de los despidos y no desde que la empresa remite la información sobre evolución de la plantilla.

* El demandante no concreta desde que otra fecha deberían haberse computado el periodo de 90 días al objeto de determinar si se había superado el umbral del 10%, al tener la empresa ocupados entre cien y trescientos trabajadores ( artículo 51.1 del ET) y si la acción estaba o no caducada.

* Desde el 21/10/2021, fecha en que se producen los últimos despidos anteriores al 3/11/2021, hasta el día de la presentación de la demanda que tiene lugar el 2/12/2021, han transcurrido 28 días que exceden del plazo de caducidad de 20 días hábil, lo que lleva a estimar la excepción de caducidad alegada.

4. Recurso de casación y escritos concordantes.

A) Con fecha 12 de julio de 2022 la Abogada y representante de CGT suscribe el recurso de casación que ahora resolvemos, estructurado en un único motivo,

Al amparo del art. 207.e) LRJS denuncia la infracción del art. 51.1.b) ET, de la Directiva 98/59/CE, art. 5.1.1.a), así como de la STJUE de 11 de noviembre de 2020, así como de diversa jurisprudencia de esta Sala. También apunta la infracción del art. 124.6 LRJS en relación con la caducidad de la acción.

El recurso niega la existencia de caducidad de la acción. Sostiene, en síntesis, que la Sala "a quo" fija erróneamente el "dies a quo", pues aplica la doctrina de este Tribunal relativa al cómputo hacia atrás de los plazos para contabilizar el número determinado de despidos llevados a cabo, la cual debe entenderse superada por la STJUE de 11 de noviembre de 2020, que permite tanto hacer un cómputo hacia atrás como hacerlo hacia adelante, en períodos sucesivos de 90 días.

Finaliza interesando que casemos la sentencia recurrida, declaremos que la acción no estaba caducada y devolvamos las actuaciones a la Sala de origen a fin de que se pronuncie sobre los temas suscitados.

B) Por su parte, con fecha 12 de julio de 2022 el Abogado y representante de W Gestión formaliza su impugnación del recurso.

5. Precedentes relacionados con el caso.

Esta Sala ha conocido ya de recursos formulados por el mismo sindicato y frente a la misma empresa u otra del grupo respecto de anteriores despidos colectivos. Así sucede en las SSTS 933/2020 de 21 octubre (rec. 38/2020); 1020/2020 de 18 noviembre (rec. 23/2020) y 793/2021 de 15 julio (rec. 68/2021). Las dos primeras se refieren a los despidos colectivos derivados del Acuerdo alcanzado en diciembre de 2018, con la oposición de la CGT. La tercera versa sobre el DC pactado en agosto de 2020 en similares condiciones.

La reciente STS/558/2023 de 19 septiembre (rec. 61/2023) ha confirmado la nulidad del DC de hecho acaecido en periodo posterior al aquí examinado, en asunto surgido también como consecuencia de una demanda de FESIBAC-CGT por despido nulo de hecho.

Tales precedentes ni han sido traídos al debate casacional, ni tampoco son útiles a la hora de apreciar o no la existencia de caducidad de la acción, que es el único tema ahora suscitado.

El plazo de caducidad en despidos colectivos: aspectos básicos.

1. Regulación básica.

El artículo 124 LRJS contiene la específica regulación de la modalidad procesal aquí seguida, la de "Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor", según reza la rúbrica compartida por el precepto y la Sección en que se incardina como único componente.

Conforme al apartado 6 de dicha norma, "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo".

Asimismo, interesa recordar que el apartado 11, entre otras previsiones acerca de la calificación de estas extinciones indica que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores".

2. Perspectiva constitucional.

El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la seguridad jurídica y ello tiene claras consecuencias en orden a la determinación de cómo afecta el transcurso del tiempo al ejercicio de los propios derechos.

Desde luego, la existencia de plazos de prescripción o caducidad constituye un legítimo presupuesto procesal que no lesiona, en sí mismo, el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 135/1996, de 23 julio y otras muchas). Hasta el extremo de que aunque los derechos fundamentales sean "imprescriptibles" ello ha de compatibilizarse con el límite temporal de la vida de la acción (por todas, STC 58/1984, de 9 mayo).

Sí se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se asume una interpretación rigorista de las normas sobre plazos sustantivos y procesales para accionar ( STC 190/1990, de 26 de noviembre y otras posteriores). El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los plazos de prescripción de los derechos y caducidad de las acciones se computen de tal forma que permitan a su titular el efectivo ejercicio del derecho correspondiente y a los órganos judiciales prestar la tutela que la Constitución les encomienda (por ejemplo, STC 47/1989 de 21 febrero).

3. La caducidad en despidos colectivos.

A) La STS 916/2018 de 17 octubre (rec. 60/2018, Liberbank), con cita de precedentes, expone la lógica que anida en la alternativa dada por el artículo 124.6 LRJS: en el primero de los supuestos -caso de acuerdo durante las consultas- tal plazo comienza a computarse desde la fecha del acuerdo, mientras que en el segundo supuesto -decisión empresarial sin acuerdo- la notificación empresarial se constituye como el dies a quo desde el que comienza a computarse el plazo de caducidad.

B) La STS 926/2021 de 22 septiembre (rec. 65/2021; Gran Casino Nervión S.A.) aprecia la concurrencia de caducidad en una demanda por DC de hecho y toma en cuenta el momento en que las personas afectadas por sus extinciones contractuales tienen conocimiento de que la empresa está extinguiendo su relación laboral:

En el caso que nos ocupa, el sindicato LAB impugna un despido colectivo de hecho, producido el 20 de abril de 2020, momento en el que los catorce trabajadores, contratados temporalmente, tienen conocimiento de que no han sido incluidos en el ERTE por fuerza mayor, promovido por la empresa, tal y como admiten en el hecho séptimo de su demanda, constatando, a continuación, que han sido dados de baja en la S. Social, lo que se produjo efectivamente los días 10 y 11 de marzo (hecho probado séptimo). Consideran, por tanto, que se trata de un despido colectivo, por cuanto los contratos temporales extinguidos superan los umbrales numéricos del despido colectivo, previstos en el art. 51.1 ET, puesto que afectó a catorce trabajadores sobre una plantilla de 94 trabajadores, toda vez que dichos contratos se extinguieron "ante tempus", sin seguir el procedimiento, previsto en el art. 51.2 ET, como admite la sentencia recurrida.

3. Como anticipamos más arriba, el sindicato demandante interpuso la demanda de impugnación del despido colectivo el 28 de mayo de 2020, cuando ya habían transcurrido veintiséis días hábiles, superando con creces el plazo de caducidad para la impugnación del despido colectivo, cuyo vigésimo día hábil concluyó el 19 de mayo de 2020.

Esa fecha (20 abril, día en que conocen su situación) se toma como inicial del plazo para demandar por DC pese a que a la materialización de la baja en Seguridad Social es anterior (10 y 11 marzo), como también lo es la comunicación de que la empresa suspendía su actividad (12 marzo) o la solicitud a la Autoridad Laboral de que constatase la fuerza mayor (24 marzo).

C) La STS 1204/2021 de 2 diciembre (rec. 165/2021; Museu Picasso) aprecia la caducidad tomando como día inicial el de la fecha en que se alcanza un acuerdo entre empresa y representación asalariada, descartando que pueda estarse a otra posterior (ratificación del acuerdo, notificación de los despidos).

4. La STJUE 11 noviembre 2020 (C-300/2019 ).

El recurso se basa, casi de forma única, en la inaplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 11 de noviembre de 2020 (C-300/19), Marclean Technologies, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, en el ámbito de una demanda por despido individual (el 31 de mayo), produciéndose unas 30 extinciones contractuales, imputables al empresario entre esa fecha las siguientes (hasta el 15 de agosto).

Se pronuncia esta sentencia sobre el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en su parte dispositiva establece que "a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".

Conforme lo afirma en su apartado 32, el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap.35).

Son tres las principales conclusiones de este importante pronunciamiento: 1ª) Para apreciar si el despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia ha de calcularse computando todo período (de 30 o) de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar (sean tales fechas anteriores, posteriores o encabalgadas). 2ª) Contabilizar solo los días anteriores o posteriores al despido analizado no es conforme con la Directiva 98/59 pues puede restringir los derechos de las personas afectadas. 3ª) El modo de calcular los umbrales definidores del despido colectivo no está a disposición de los Estados miembros.

5. Repercusión de la STJUE 11 noviembre 2020 en nuestra doctrina.

A) En esencia, lo que suscita el recurso es el alcance de la "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurounitario ( art. 4.bis LOPJ), especialmente las derivadas de la doctrina acuñada por la STJUE recién expuesta.

Es verdad que en ella no se aborda el tema de la caducidad sino el del periodo de cómputo, pero carecería de toda virtualidad la doctrina acuñada si, permitiendo la toma en cuanta de hechos acaecidos más de 20 días hábiles después del despido, se impidiera el acceso a los tribunales oponiendo la caducidad de la acción.

No es difícil recordar cómo los valores propios de las normas de la UE (primacía, efecto útil, etc.) han abocado a que se considere necesario orillar los límites temporales opuestos por el Derecho nacional al ejercicio de acciones cuando se consideraba que venían a socavarlos. Varios pronunciamientos consideran que el Derecho de la UE se opone a la caducidad del derecho a vacaciones por el hecho de no haberlas solicitado antes de finalizar la relación laboral; en tal sentido, dos SSTJUE (Gran Sala) de 6 de noviembre de 2018 (619/16 y 684/16), Kreuziger y Max-Planck. La STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-773/18 a C-775/18), Land Sachsen-Anhalt y juges, sostiene que el principio de efectividad se opone a un plazo bimestral de caducidad para reclamar daños y perjuicios ocasionados por una medida discriminatoria por razón de la edad y que se inicia al dictarse una STJUE cuyo conocimiento por las personas afectadas es problemático. Otros muchos podrían traerse a colación se aludimos al plazo de prescripción, en ocasiones sin diferencia conceptual clara respecto del de caducidad.

B) Nuestra STS (Pleno) 1086/2020 de 9 diciembre (rec. 55/2020) ya se hace eco del pronunciamiento del TJUE ("No desconoce esta Sala IV/TS la reciente sentencia del TJUE..."). No hay en ella debate alguno sobre la eventual existencia de caducidad, sino directa aplicación de la posibilidad abierta por el Tribunal radicado en Luxemburgo. El fracaso de la demanda se achaca a que "ni en los 90 días consecutivos anteriores, ni en los posteriores se localiza un periodo de mayor número de despidos, pues solo existen los que tuvieron lugar el 18/10/2019, y tres más también en octubre, por lo tanto, no se alcanzan los umbrales previstos en el art. 51.1 ET para considerar que estamos ante un despido colectivo".

C) La STS 810/2021 de 21 julio (rcud. 2128/2018) aborda supuesto en que se cuestiona si existe fraude de Ley por superación de los umbrales numéricos al haber acudido la empresa a sucesivos despidos por goteo. Concluye que no se superan los umbrales del art. 51.1 ET, ni del art.1, ap. 1, pfo. Primero, letra a), inciso II, de la Directiva 98/59. Aplicación STJUE 11/11/2020 (C-300/19). No se cuestiona allí la eventual caducidad de la acción (de despido colectivo) y concluye así:

[...] el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos.

Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados.

D) La STS 345/2022 de 19 abril (rcud. 1779/2019) reitera la doctrina de la recién citada STS 810/2021.

Alcance actual del plazo de caducidad en despidos por causas ETOP.

1. Recapitulación.

El legislador ( art. 124.6 LRJS) ha acogido la tradicional caducidad de veinte días hábiles a efectos de reclamar frente a los despidos colectivos y anudado su inicio a acontecimientos instantáneos y transparentes como son la obtención de un acuerdo o la notificación de una decisión. Nada ha previsto, sin embargo, para los casos en que el DC no aparece externamente como tal, sino que se considera concurrente por sedimentación o goteo, es decir, por acumulación de decisiones más o menos dispersas (véase el apartado 1 del Fundamento anterior).

Las exigencias constitucionales llevan a que debamos compatibilizar la seguridad jurídica que proporciona un plazo de caducidad con la interpretación no rigorista de su alcance pues también está en juego el derecho a la tutela judicial (apartado 2 del Fundamento precedente).

Cuando se ha debatido al respecto, en ocasiones anteriores hemos aceptado como fecha inicial del plazo de caducidad para reclamar frente a un DC de hecho la propia del momento en que las personas afectadas por sus extinciones contractuales tienen conocimiento de que la empresa ha dado por finalizada su vinculación (Fundamento previo, apartado 3).

La STJUE 11 noviembre 2020 (C-300/19), a efectos de apreciar si concurre un DC, permite tomar en cuenta cualquier periodo de 90 días sucesivos dentro de los que se encuentre la extinción individual reclamada (apartado 4 del Fundamento Segundo).

Consecuencia lógica y necesaria de la referida sentencia es que no cabe entender caducada una acción por DC que esté basándose en acontecimientos posteriores al reclamado y sin que hayan transcurrido veinte días hábiles desde la última y relevante circunstancia fáctica (Fundamento anterior, apartado 5).

2. El carácter colectivo del despido.

Con independencia de que deba prosperar o no, lo cierto es que la demanda se basa en la existencia de extinciones contractuales o de acontecimientos que considera análogos y en número superior a los umbrales fijados en el artículo 55.1 ET.

No debemos examinar ahora la viabilidad de la pretensión, ni la posibilidad de que se preconice la nulidad de terminaciones contractuales que no se han producido en el momento de accionar, ni siquiera determinar si los acuerdos (por iniciativa empresarial) de abandonar una empresa filial y pasar a prestar servicios en la matriz puede entenderse constitutivo de terminación del contrato a los efectos del artículo 51.1 ET.

Lo único que se plantea ahora es una cuestión previa a la estimación o desestimación de lo pedido. Se trata del acceso a la jurisdicción y de su viabilidad en función de que consideremos o no, caducado el derecho de hacerlo.

3. La fecha determinante del dies a quo.

A diferencia de lo acaecido en el supuesto de la STJUE 11 noviembre 2020 no estamos ahora ante una demanda individual (o plural) que reclame argumentando que ha existido un DC silente. La CGT ha accionado en cuanto representante de las personas que prestaban sus servicios para W Gestión y que han visto terminados sus contratos por iniciativa empresarial; tenga o no razón la demanda esos son los términos en que se desenvuelve (apartado 2 del Fundamento Primero).

Pero no es dudoso que si, tras la STJUE 11 noviembre 2020, el arranque del plazo de caducidad ha de interpretarse como acabamos de exponer, con mayor razón es así en el caso de que la acción entablada sea de carácter colectivo.

La preferencia legislativa para que las eventuales conductas contrarias al ordenamiento en materia de despidos colectivos se canalicen a través del cauce delineado en el artículo 124 LRJS es innegable. Basta recordar que la presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido ( art. 124.3 LRJS); que el plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores si estos no han reclamado ( art. 124.13.a.1ª LRJS); o que el plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial ( art. 124,13.b.1ª LRJS).

Sería contradictorio que, tras la STJUE de referencia, cupiera una acción individual aplicando la expuesta interpretación sobre plazo de caducidad y que no se proyectara esa construcción sobre la vía específicamente delineada para levar a cabo una contemplación global de lo acaecido y brindarle una respuesta asimismo unitaria.

Resolución.

A) La sentencia recurrida activa el cómputo de la caducidad desde la fecha de los últimos despidos (21 de octubre de 2021) y, como la demanda se presentó el 2 de diciembre siguiente, concluye que "han transcurrido 28 días que exceden del plazo de caducidad de 20 días hábil, lo que lleva a estimar la excepción de caducidad alegada", en posición y cómputo que avala el Ministerio Fiscal.

B) Hemos puesto de manifiesto las razones por las que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el inicio de la caducidad no puede hacerse coincidir con el de las últimas extinciones si las mismas quedan en la penumbra. Igualmente hemos recordado nuestro criterio de que solo cuando las personas afectadas son conocedoras de la conducta claramente extintiva es cuando puede iniciarse ese cómputo. Esa doctrina aparece ahora reforzada por la de la STJ 11 noviembre 2020.

C) A la vista de cuanto antecede consideramos que el plazo de caducidad ha de contarse desde el momento en que la CGT ha tenido conocimiento fehaciente de las (que considera) extinciones contractuales computables a efectos del artículo 51.1 ET. Nos referimos a la fecha del 3 de noviembre, data en que la empresa pone en conocimiento de la representación legal de la plantilla los datos sobre evolución del empleo, sin que ese extremo haya sido objeto de controversia y sí aceptado (aunque sin incorporarlo formalmente como hecho probado) por el razonamiento del Tribunal de instancia.

D) Apliquemos todo lo anterior al caso. Debemos contar los días hábiles para presentar la demanda por DC, en los términos que el sindicato accionante la ha configurado (estableciendo como periodo de referencia el de las jornadas inmediatamente anteriores a 3 de noviembre).

De este modo son hábiles los días 4 y 5 de noviembre (jueves y viernes); los cinco primeros de las semanas comenzadas el 8, el 15 y el 22 (un total de quince), así como los últimos del mes (29 y 30). Al concluir noviembre, han transcurrido 19 días, por lo que el vigésimo y último era el 1 de diciembre.

Consta en el Primer Antecedente de Hecho de la sentencia recurrida que la demanda se presentó el día 3 de diciembre, lo que comporta su extemporaneidad.

Sin embargo, el último tramo de los razonamientos jurídicos realiza un cómputo "hasta el día de la presentación de la demanda que tiene lugar el 2/12/2021". Esta fecha es también la que dan como correcta los escritos de impugnación del recurso. El escrito de demanda aparece signado electrónicamente por la Letrada del sindicato accionante el día 2 de diciembre de 2021 a las 13 horas.

Finalmente, digamos que la propia consulta de los autos obrantes en esta Sala Cuarta ha permitido constatar que en la Oficina de reparto del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, del TSJ tuvo entrada la demanda el día 2 de diciembre a las 13 horas y ocho minutos.

E) Nuestra doctrina viene entendiendo que el plazo de caducidad de la acción de despido posee naturaleza específica y que debe beneficiarse de las reglas de cómputo propias de las normas procesales.

Son estas normas adjetivas las que permiten presentar la demanda hasta las quince horas del día siguiente a la conclusión del plazo, sin que hasta la fecha hayamos variado ese criterio pese a que los escritos procesales gozan de las facilidades informáticas asociadas a Lexnet o sistemas análogos ( art. 135.1.II LEC). El artículo 45.1 LRJS sigue prescribiendo que "Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial".

De este modo, siguiendo con el asunto que nos ocupa, hasta las quince horas del día dos de diciembre de 2021 era posible presentar la demanda en los términos queridos por el sindicato accionante.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, debemos estimar el recurso de casación con las consecuencias inherentes a ello, de conformidad con lo querido por el artículo 215 LRJS. La anulación de la sentencia dictada por la Sala de suplicación debe permitir a dicho Tribunal examinar las cuestiones suscitas en su demanda, partiendo de que la acción no ha caducado.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º) Estimar el recurso de casación interpuesto por la Federación de Sindicatos de Banca de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT), representada y defendida por la Letrada Sra. de Gregorio González.

2º) Casar y anular la sentencia nº 285/2022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril, en autos nº 829/2021, seguidos a instancia de la Federación de Sindicatos de Banca, Bolsa, Ahorro, Entidades Financieras, Seguros, Oficinas y Despachos de la confederación General del Trabajo (FESIBAC-C.G.T.), contra la empresa Wizink Gestión, S.L., la empresa Wizink Bank, SAU, Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) en Wizink Gestión, S.L. y el Sindicato UGT en Wizink Bank, S.A., sobre impugnación de despido colectivo.

3º) Retrotraer las actuaciones al momento anterior al del dictado de dicha sentencia para que por parte del Tribunal de instancia se dicte una nueva partiendo de que la demanda de referencia está interpuesta dentro de plazo.

4º) No adoptar decisión especial en materia de costas procesales, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.