Maternidad. Obligación del INSS de anticipar la prestación a cuyo pago se condena a la empresa al no encontrarse la beneficiaria de alta en la seguridad social. La obligación de anticipo de las prestaciones recogida en la LGSS nunca ha llegado a desarrollarse reglamentariamente, por lo que se aplican los artículos 94 a 97 del TALSS de 1966, tal y como ha sido aceptado en consolidada y reiterada jurisprudencia de la Sala. Aunque el artículo 95.1, Regla 3.ª del TALSS se refiera la incapacidad laboral transitoria (ILT) y no a la maternidad para establecer la responsabilidad directa del empresario en el abono de la prestación respecto de los trabajadores que no estén dados de alta, debe aplicarse por analogía el mismo régimen jurídico, puesto que en 1966 la maternidad se encontraba subsumida en la ILT. No obstante, el principio de automaticidad en el pago de las prestaciones no juega en todos los casos. Opera sin excepción respecto de los trabajadores que se encuentren en alta en el RGSS, aunque las empresas hayan incurrido en descubiertos o infracotizaciones, pero cuando se trata de trabajadores que no han sido dados de alta por su empleador, la obligación de anticipo no alcanza a las contingencias comunes, quedando restringida a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Es cierto que la prestación de maternidad tiene una naturaleza y contornos jurídicos propios y diferentes a las situaciones de incapacidad temporal, pero en la concreta regulación de la materia no cabe aplicar un régimen distinto en tanto que el legislador no disponga de una especial y diferente regulación legal al respecto.
Don Sebastián Moralo Gallego.
Magistrados:
Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Doña CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3655/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 987/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 21 de noviembre de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2560/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao, de fecha 27 de septiembre de 2021, recaída en autos núm. 105/2021, seguidos a instancia de D.ª Coral contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social e Idealix, S.L., sobre prestación de maternidad.
Ha sido parte recurrida D.ª Coral, representada y defendida por la letrada D.ª Maider Katti Aguirre Lizarraga.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Primero.
Con fecha 27 de septiembre de 2021 el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º. La demandante figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM000, en virtud de la prestación de servicios por cuenta y órdenes de la demandada IDEALIX SL.
2º. En fecha de NUM001 de 2018 dio a luz a su primer hijo; tras la maternidad solicitó y le fue reconocida una excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años con efectos al 18 de abril de 2019.
3º. Con fecha de 27 de febrero de 2020 la trabajadora solicitó su reincorporación al trabajo con efectos al 1 de abril de 2020. Como consecuencia de la declaración del estado de Alarma la demandada tramitó un ERTE al verse afectada por la paralización de su actividad de estética, comunicando a la trabajadora que no se podía tramitar su alta.
4º. La empresa reinició su actividad en mayo de 2020; la trabajadora solicitó su reincorporación el 25 de mayo de 2020. La empresa le comunicó que su reincorporación sería el 21 de septiembre de 2020 mediante burofax 9 de septiembre de 2020.
5º. La trabajadora estuvo en situación de excedencia desde el 19 de abril de 2019 hasta el 31 de agosto de 2020. Con fecha de 22 de septiembre de 2020 la empresa demandada da de alta a la trabajadora con efectos al 1 de septiembre de 2020.
6º. La trabajadora dio a luz a sus hijos mellizos en fecha de NUM002 de 2020; solicitada la prestación de maternidad le es denegada por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante. Se da por reproducido el expediente administrativo.
7º: La base reguladora de la prestación asciende a 38,75 euros diarios con una duración de 17 semanas".
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D.ª Coral frente a INSS, TGSS e IDEALIX SL, se reconoce a la actora la prestación de maternidad con una base reguladora de 38,75 euros diarios y 17 semanas de duración condenando a la entidad gestora a su abono y absolviendo a la empresa demandada IDEALIX SL de las pretensiones formuladas en su contra".
Segundo.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia de 27 de Septiembre de 2021 (autos 105/21) dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vizcaya en procedimiento sobre prestación instado por Coral contra los recurrentes e Idealix S.L., debemos revocar la resolución impugnada en el sentido de declarar la responsabilidad directa de Idealix S.L. para el pago de la prestación reconocida a la demandante, con anticipo a cargo de la Seguridad Social, a la que la empresa habrá de reintegrar".
Tercero.
Por el INSS y la TGSS se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 15 de noviembre de 2011 (rec. 1401/2011). Considera la parte que la sentencia impugnada infringe, por aplicación errónea, lo dispuesto en el artículo 167.2 LGSS del 2015, que se corresponde con el art. 126 LGSS de 1995, en relación con los arts. 95 LGSS 1966, en relación con el art. 178 LGSS de 2015, que se corresponde con el art. 133 LGSS 1995 y del art. 165.1 LGSS 2015, que se corresponde con el art. 124 LGSS de 1995.
Cuarto.
Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Tras ser impugnado por la demandante, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la procedencia del recurso planteado.
Quinto.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.
Primero.
1. La cuestión a resolver es la de determinar si el INSS debe ser condenado al anticipo de la prestación de maternidad reconocida a la trabajadora, a cuyo pago se condena a la empresa porque la beneficiaria no se encuentra de alta en la seguridad social.
La sentencia de instancia estima en su integridad la demanda, entiende que la trabajadora se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante. Por este motivo considera que no hay un incumplimiento que determine la responsabilidad de la empresa en el pago de la prestación de maternidad, a cuyo abono condena exclusivamente al INSS con absolución de la empleadora.
El recurso de la entidad gestora es parcialmente acogido en la sentencia de la Sala Social del TSJ del País Vasco de 7 de junio de 2022, rec. 2560/2021.
Concluye que la trabajadora no se encontraba de alta, y por esa razón considera que hay responsabilidad empresarial en el pago de la prestación conforme al art. 167.2 LGSS, tras lo que igualmente condena al INSS al anticipo de la misma, sin perjuicio de que pueda repetir contra la empleadora.
2. La empresa se aquieta a ese pronunciamiento y recurre exclusivamente el INSS en casación unificadora.
El recurso denuncia infracción del art. 167. 2 LGSS, en relación con los arts. 94 y 95 de la LSS de 1966 y de la doctrina jurisprudencial que invoca, para sostener que de esos preceptos legales se desprende que el INSS no puede ser condenado al anticipo de la prestación derivada de contingencias comunes en los supuestos de incumplimiento por la empresa de la obligación de cursar el alta de los trabajadores en seguridad social.
3. El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso. La demandante se opone a ello en su escrito de impugnación, alegando la inexistencia de contradicción y la defectuosa formulación del recurso. A lo que añade que no hay razones para considerar que la empresa hubiere incumplido sus obligaciones en materia de afiliación y alta.
Segundo.
1. Para resolver las cuestiones esgrimidas en el recurso y en el escrito de impugnación de la demandante, debemos partir de la indiscutible circunstancia jurídica de que ha quedado firme el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en cuanto establece que la empresa ha incumplido la obligación de cursar el alta de la trabajadora tras la extinción de la excedencia de la que disfrutaba.
Ni la demandante, ni la empresa codemandada, han recurrido contra la sentencia de suplicación, por lo que ese pronunciamiento resulta en este momento inatacable, quedando reducida la cuestión litigiosa a determinar si es conforme a derecho la condena del INSS al anticipo de la prestación de maternidad.
Este es el único extremo al que debe ceñirse nuestra decisión, tanto en la resolución del fondo del asunto, como a la hora de valorar la eventual inexistencia de contradicción o la defectuosa formulación del escrito de recurso, en tanto que esas otras cuestiones ya han quedado al margen de la fase de casación unificadora.
2. Conforme a ese postulado de partida ninguna tacha se le puede poner al escrito de recurso, que identifica perfectamente los extremos de contradicción en ese punto con la sentencia invocada de contraste, y cita adecuadamente la normativa legal y los criterios jurisprudenciales que considera infringidos por la recurrida.
Lo que obliga a desestimar ese alegato de la impugnación.
3. Y en lo que a la existencia de contradicción se refiere, debemos resolver si concurre ese presupuesto en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.
Lo que merece sin duda una respuesta afirmativa, porque la sentencia referencial conoce de un asunto sustancialmente idéntico al presente, en el que la trabajadora no se encontraba de alta en la fecha del hecho causante de la misma prestación de maternidad, y el juzgado impone inicialmente al INSS la obligación de anticipar la prestación, a cuyo pago condena a la empresa por incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación y alta de los trabajadores.
La sentencia referencial acoge el recurso de suplicación de la entidad gestora y entiende que el INSS no debe ser condenado al pago del anticipo, al tratarse de la de falta de alta en una prestación derivada de contingencias comunes.
Estamos de esta forma ante elementos de juicio y circunstancias absolutamente idénticas a los efectos de contradicción que ahora interesan, en cuanto ya hemos dicho que se trata de determinar si el INSS debe anticipar el pago de una prestación derivada de contingencias comunes cuando la trabajadora no se encuentra de alta en la fecha del hecho causante.
Para lo que no es relevante el dato de que la falta de alta en el caso de la sentencia de contraste tenga su origen en el previo despido de la misma con anterioridad al hecho causante, mientras que en la recurrida se produzca al albur de una reincorporación desde la situación de excedencia.
4. En este particular debemos hacer una importante precisión.
Las SSTS 13 de noviembre de 2014 (rcud. 2684/2013); y 22 de enero de 2016 (rcud. 1931/2014) -sobre las que luego volveremos-, conocen de sendos asuntos muy parecidos al de la sentencia de contraste.
Resuelven que debe considerarse en situación de asimilada al alta, a los efectos de la prestación de maternidad, a la trabajadora despedida cuyo despido es declarado nulo o improcedente con condena a la empresa al pago de salarios de tramitación y abono de las cotizaciones de seguridad, de lo que extraen como consecuencia que el INSS debe asumir en esos casos el anticipo de la prestación por no tratarse de una situación de falta de alta de las que le eximen de esa obligación.
La doctrina aplicada en estas dos sentencias podría cuestionar la solución que ofrece la sentencia referencial, pero lo cierto es, que, al igual que ocurre en el presente asunto respecto a la sentencia recurrida, no se planteaba esa cuestión en el caso de contraste.
En definitiva, ni la sentencia ahora recurrida, ni tampoco la referencial, se pronuncian sobre la posibilidad de que la trabajadora pudiere encontrarse en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante.
Como ya hemos avanzado, la recurrida concluye que la demandante no estaba en situación de alta, y ese pronunciamiento ha quedado firme a efectos de casación. De igual forma que tampoco se cuestiona esa misma circunstancia en la de contraste.
Desde esta perspectiva jurídica concurre el presupuesto de contradicción, puesto que en las dos sentencias en comparación se trata solamente de determinar si el INSS puede ser condenado al anticipo de la prestación de maternidad cuando la trabajadora no se encuentra en situación de alta a la fecha del hecho causante, frente a lo que han aplicado doctrinas contradictorias que debemos unificar.
Tercero.
1. En la resolución del fondo del asunto debemos sujetarnos al mismo criterio que acogen esas dos precitadas sentencias de esta Sala IV que acabamos de mencionar.
Como en ellas se dice, el art. 167. 2 de la vigente LGSS - anterior art. 126.2 de la LGSS- establece que los empresarios que incumplan sus deberes de afiliación, alta y cotización respecto de sus trabajadores, responderán del pago de las prestaciones de Seguridad Social de las que pudieren ser beneficiarios.
El art. 126.3, en su párrafo primero, regula seguidamente la obligación de anticipo de las prestaciones por parte de las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, de los servicios comunes, en los supuestos en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios.
Es sabido que esa determinación reglamentaria nunca ha llegado a desarrollarse, por lo que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645, de 13 de junio, se aplican los artículos 94 a 97 de la LSS de 1966, lo que ha sido aceptado en la consolidada y reiterada jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta del TS.
Pues bien, el art. 95.1, regla 3ª de la LSS 1966 dice lo siguiente: "Las prestaciones de protección a la familia, así como las económicas de incapacidad laboral transitoria correspondientes a trabajadores que no estén en alta, serán abonadas por el empresario al trabajador directamente y a su cargo".
Sobre este particular, nuestras precitadas sentencias recuerdan que "ese deber de anticipo a cargo de la Entidad Gestora, que es lo que se conoce como el "principio de automaticidad en el pago de las prestaciones" no juega en todos los casos. Y, sin necesidad de entrar a analizar ahora pormenorizadamente los casos en que juega y los casos en que no juega, es cierto que, como arguye la recurrente "La automaticidad opera sin excepción respecto de los trabajadores que se encuentran en alta en el Régimen General de la Seguridad Social aunque las empresas hayan incurrido en descubiertos o infracotizaciones. Por el contrario cuando se trata de trabajadores que no han sido dados de alta por su empleador, la obligación de anticipo no alcanza a las contingencias comunes y queda restringida a las prestaciones derivadas de las profesionales, es decir, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y ello porque, a tales efectos, el art. 125.3 LGSS los considera de pleno Derecho, en situación de alta".
A partir de ahí hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar, como hemos visto, el precepto recién citado se refiere a la incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal para el trabajo) pero no a la maternidad, pues ésta es una prestación que, a la altura de 1966, se encontraba subsumida en la ILT. Por eso es lógico -y eso no se discute- que se le aplique a la maternidad, por analogía, el mismo régimen jurídico, a los efectos que estamos tratando, que a la incapacidad temporal. Y, en segundo lugar, cuando se dice que, en las contingencias comunes, es necesario que el trabajador/a esté de alta para que pueda entrar a jugar el principio de automaticidad, es claro que una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento de Seguridad Social lleva a la conclusión de que tal requisito debe entenderse cumplido tanto si existe una situación de alta como si lo que hay es una "situación asimilada al alta", y tampoco esto es objeto de discusión".
En el mismo sentido, y entre otras muchas, cabe citar la STS de 17 de febrero de 2009 (rcud. 4230/2007), dictada en un supuesto en el que se aprecia previamente la existencia de contradicción respecto a una sentencia referencial en materia de prestaciones de maternidad de una trabajadora que no se encuentra en situación de alta, por lo que su doctrina resulta perfectamente trasladable al caso de autos.
Y allí se dice, que no puede condenarse al INSS al anticipo de la prestación, porque esa obligación exige el requisito ineludible de que el trabajador se encuentre en situación de alta cuando se trata de contingencias comunes, de manera que "No es dable confundir la situación de descubierto o retraso en el pago de las pertinentes cotizaciones a la S.S. por parte de la empresa, situación en la que si opera el señalado mecanismo de automaticidad en el pago, art. 95.1.2ª LSS de 1.966, mediante el oportuno anticipo y sin perjuicio del subsiguiente reintegro...con la que se contempla en este recurso de ausencia total de alta en el Régimen General de la S.S. al tiempo de producirse la actualización de la contingencia, supuesto en que la Entidad Gestora queda exenta de toda responsabilidad."
2. De lo anteriormente expuesto se desprenden dos consecuencias jurídicas absolutamente determinantes para la resolución del presente asunto.
En primer lugar, es cierto que la prestación de maternidad tiene una naturaleza y contornos jurídicos propios y diferentes a las situaciones de incapacidad temporal, pero en la concreta regulación de la materia referida a los requisitos de acceso a la prestación por incumplimiento de la obligación empresarial de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social, debe aplicarse el mismo régimen jurídico de la incapacidad temporal en tanto que el legislador no pudiere disponer una especial y diferente regulación legal al respecto.
En segundo lugar, al tratarse de una prestación derivada de contingencias comunes, no hay obligación de anticipo del INSS en el caso de responsabilidad empresarial por falta de alta de la trabajadora. No se trata de un supuesto de infracotización, sino del incumplimiento de la obligación de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social, en el que la responsabilidad es directa y exclusiva de la empresa incumplidora, en el que no rige el principio de automaticidad en el pago de las prestaciones, para el que ya hemos avanzado que no hay una previsión legal específica, singular y distinta a la contemplada para a incapacidad temporal.
Como es de ver, a diferencia de los supuestos que analizan nuestras dos precitadas sentencias, en este caso no se trata de que el hecho causante de la prestación de maternidad se hubiere producido durante el periodo en el que se devengan salarios de tramitación en favor de la trabajadora despedida, por lo que no es posible aplicar la doctrina que dichas sentencias establecen para considerarla en situación de asimilada alta.
Aquí no hay la menor vinculación entre el hecho causante y un posible despido. La falta de alta es totalmente ajena a esa circunstancia, y no cabe en consecuencia extender esa misma solución a este asunto.
Debemos estar por lo tanto a la reiterada doctrina general de esta Sala IV, que exime al INSS de la obligación de anticipar las prestaciones de seguridad social derivada de contingencias comunes, cuando se declara la responsabilidad de la empresa por incumplimiento de la obligación de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social.
Cuarto.
Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso del INSS, casar y anular en parte la sentencia recurrida, para resolver el recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora en el sentido de estimarlo en su integridad, ratificar la sentencia en cuanto declara la responsabilidad directa de la empresa en el pago de la prestación de maternidad, absolviendo al INSS de la condena al anticipo de la misma. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2022, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en el recurso de suplicación núm. 2560/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Bilbao, de fecha 27 de septiembre de 2021, recaída en autos núm. 105/2021, seguidos a instancia de D.ª Coral contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social e Idealix, S.L., sobre prestación de maternidad.
2. Casar y anular en parte la sentencia recurrida, estimar en su integridad el recurso de suplicación formulado por el INSS, absolverle de la condena al anticipo de la prestación de maternidad en litigio, y confirmarla en cuanto declara la responsabilidad directa de la empresa en el pago de la misma. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.