Bases de cotización. Dietas. Gastos de manutención, alojamiento y traslado al lugar de trabajo. Alegada trascendencia, en relación con la cotización, de la naturaleza de los contratos. Diferencias de cotización derivadas del hecho de no haber incluido en las bases de cotización de determinados trabajadores las cantidades abonadas en concepto de dietas o medias dietas por gastos de desplazamiento y manutención en contratos de obras y servicios. Lo determinante para entender que las dietas estén excluidas de la base de cotización no es tanto la modalidad contractual de que se trate, como el hecho de que las cantidades satisfechas por comidas y pernoctación se produzcan en los casos en los que la actividad laboral por cuenta ajena implica el desplazamiento del trabajador a una localidad o ubicación distinta del centro o lugar de trabajo habitual. Es trascendente, por tanto, que los trabajadores para realizar la obra o servicio tengan que desplazarse temporalmente desde el centro de trabajo habitual donde prestan su actividad laboral a un punto distinto donde se encuentra la obra y este no sea el lugar de su residencia habitual. Es este desplazamiento desde el centro de trabajo a un lugar donde temporalmente se prestan los servicios lo que determina que las cantidades percibidas para manutención y alojamiento tengan la consideración de dietas excluidas de la base de cotización. No puede sostenerse la incompatibilidad entre las dietas y los contratos de obra o servicio determinados por la propia naturaleza de estos contratos, pues ello dependerá de si los trabajadores se desplazan desde el lugar donde desarrollan habitualmente su actividad laboral a otro distinto para realizar la obra o prestar el servicio, de forma que exista un desplazamiento temporal desde lugar de trabajo habitual a otro para la prestación de un trabajo concreto. En definitiva, se considera acreditado que los trabajadores para el mantenimiento del trazado ferroviario dependiente de la Jefatura de Mantenimiento de Córdoba tenían asignado un centro de trabajo habitual de referencia, que coincidía con una concreta base de mantenimiento (Hornachuelos, Bobadilla o Antequera), desde la cual, en caso de incidencia, debían desplazarse a un concreto punto kilométrico del trazado. A la vista de estas circunstancias ha de concluirse que los gastos de manutención y alojamiento generados por estos desplazamientos temporales realizados por los trabajadores desde la base operacional asignada, que hace las veces de un centro de trabajo habitual, a otras localidades para realizar obras de mantenimiento concretas y determinadas deben considerarse como dietas excluidas de la base de cotización.

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), art. 147.1.

RD 2064/1995 (Reglamento de cotización), art. 23.2.

Magistrados/as

EDUARDO ESPIN TEMPLADO

JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH

JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR

DIEGO CORDOBA CASTROVERDE

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.720/2023

Fecha de sentencia: 18/12/2023

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 4858/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 4858/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1720/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espín Templado, presidente

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

D.ª María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En Madrid, a 18 de diciembre de 2023.

Esta Sala ha visto por los magistrados indicados al margen, en su Sección Tercera, el recurso de casación número 3242/2021, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, contra la sentencia de 6 de mayo de 2021, dictada por la Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en el recurso nº 821/2018, por la que se estimó el recurso interpuesto por la "Agrupación Guinovart Obras y Servicio Hispania SA" (GYO") y se anuló la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 9 de julio de 2018 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 9 de marzo de 2018 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial por el que se confirmó el acta de liquidación de cuotas, girada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por un importe global de 121.534,39 €.

Ha intervenido como parte recurrida la procuradora de los tribunales doña María del Mar Rodríguez Gil, en nombre y representación de la entidad mercantil Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A., y bajo la dirección letrada de don Jaime Silva Castañón.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde.

La letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de casación contra la sentencia Sección de refuerzo de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 6 de mayo de 2021 (rec. 821/2018) por la que se estimó el recurso interpuesto por la "Agrupación Guinovart Obras y Servicio Hispania SA" (GYO") y se anuló la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 9 de julio de 2018 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 9 de marzo de 2018 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial por el que se confirmó el acta de liquidación de cuotas, girada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por un importe global de 121.534,39 €.

Mediante Auto de 9 de marzo de 2023 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la compatibilidad de las dietas, a efectos de la exclusión de su importe del cálculo de la base de cotización, con los contratos de obra o servicio determinado.

Y se identificó como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 15.1 a) del Real Decreto Legislativo 8/2105, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 23.1 y 2.A) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El recurso empieza por aclarar el auto de admisión incurre en un error material al citar las normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, de tal manera que la referencia al art. 15.1.a) debe entenderse hecha, no a la Ley General de la Seguridad Social, sino al Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho artículo regula la duración de los contratos laborales y establece los supuestos en que pueden celebrarse contratos de duración determinada. Nada dice respecto a la percepción de las dietas por desplazamiento y, menos aún, sobre la forma de cotizar por ellas. Por ello debe acudirse al examen conjunto de dicho precepto con la normativa de Seguridad Social contenida en los artículos 109.1 y 2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y al artículo 147.1 y 2.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la actualmente vigente Ley General de la Seguridad Social. Disposiciones desarrolladas por el artículo 23.1 y 2.A) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social.

La STS nº 1251/2021, de 20 de octubre, hace un resumen de los criterios jurisprudenciales sobre el concepto y la naturaleza de las dietas y la carga de la prueba para su justificación. De ella resulta que para hablar de dieta excluida de cotización es necesario que el trabajador se desplace desde su centro de trabajo habitual a un municipio distinto del lugar del trabajo.

Y es, precisamente, este requisito esencial el que falta en los contratos de obra y servicio determinado que nos ocupan, pues no nos encontramos ante un supuesto en que el trabajador es contratado para un centro de trabajo habitual y desde allí debe desplazarse temporalmente a otro centro de trabajo, sino que desde el inicio de la relación laboral se acepta que el centro de trabajo habitual del empleado va a ser la obra u obras determinadas para las que ha sido contratado. Esta situación fáctica no da lugar a un desplazamiento de un centro de trabajo habitual a otro de forma temporal, ya que la prestación laboral se desarrolla desde el principio de la contratación en un centro de trabajo sin que los trabajadores procedan de otro centro que sea el habitual.

No existiendo desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto, esto es, faltando, la condición esencial que caracteriza a la dieta, y teniendo en cuenta la presunción legal de que toda contraprestación económica percibida por el trabajador es salario y la regla general de que la base de cotización está constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie ( art. 147.1 LGSS), no cabe sino entender que las cantidades percibidas por los trabajadores con ocasión del desplazamiento en tales supuestos son salario y, como tal, deben incluirse en la base de cotización.

También considera que se equivoca la sentencia cuando razona que es la necesidad de pernoctar o comer fuera de su domicilio habitual lo que genera el derecho a la dieta, pues, como resulta de lo dicho hasta ahora y de la misma sentencia que cita en apoyo de su razonamiento, la dieta está ligada al desplazamiento temporal, no del domicilio habitual del trabajador, sino del centro o lugar habitual de trabajo.

Por todo ello, solicita una sentencia en la que se fije como jurisprudencia que "En los contratos para obra o servicio determinado no procede la exclusión de la base de cotización de las dietas y asignaciones destinadas por el empresario a compensar los gastos de manutención, alojamiento y traslado al lugar de trabajo, al no tratarse de un desplazamiento temporal del centro de trabajo habitual a otro distinto, sino que los empleados son contratados desde el inicio para ejecutar sus trabajos en una obra o varias sin que exista lugar de trabajo habitual o permanente como no sea el de la propia obra u obras para la que se les ha contratado".

Y solicita la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada.

El representante legal de la Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania ("GYO").

En primer aduce la inadmisión del recurso de casación por incumplimiento de los requisitos básicos de carácter formal del escrito de interposición. En el escrito de interposición se fundamenta su pretensión casacional en dos sentencias del Tribunal Supremo - STS de 14 de diciembre de 2011, rec. 4168/2009 y de 20 de octubre de 2021, rec. 1735/2020- distintas de las sentencias que invocó en el escrito de preparación - STS de 14 de mayo de 1991.

La cuestión sobre se estima concurre interés casacional queda acotada a determinar la compatibilidad de las dietas a efectos de la exclusión de su importe del cálculo de la base de cotización, con los contratos por obra o servicio determinado.

Al respecto, la Administración recurrente considera que la Sentencia recurrida infringe el artículo 15.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ("ET"), toda vez que se realiza un análisis aislado del mismo, señalando la recurrente que, a los efectos que nos atañen, dicho precepto debe ser examinado conjuntamente con la normativa de Seguridad Social.

La TGSS parte de una premisa errónea, cual es la necesaria vinculación del contrato por obra o servicio determinado a un concreto centro de trabajo, considerando por tal, una ubicación geográfica precisa. En efecto, ni del tenor literal del artículo 15 del ET, ni de la jurisprudencia que lo desarrolla, se desprende la referida incompatibilidad.

En cualquier caso, en el supuesto que nos atañe, habría quedado acreditado que la obra o servicio determinado a la que venían adscritos los trabajadores temporales objeto de liquidación de cuotas, abarcaba el mantenimiento de la línea férrea de Alta Velocidad Española ("AVE"), que se extiende a lo largo de varias provincias andaluzas (Sevilla, Córdoba, Málaga y Cádiz), con distintas bases de operaciones (Hornachuelos, Bobadilla y Antequera).

Es decir, pese al tipo de contrato (obra o servicio determinado), conforme al objeto del mismo (mantenimiento de las vías férreas propiedad de ADIF, en el ámbito que corresponde a la Jefatura de Mantenimiento de Córdoba), es posible que los trabajadores puntualmente tuvieran que desplazarse, desde su base de operaciones habitual, a distintos puntos kilométricos de los más de 780 km de red ferroviaria que abarca dicha Jefatura de Mantenimiento, lo que no es incompatible con el contrato por obra o servicio determinado.

En cualquier caso, según consta en el incontrovertido Fundamento de Derecho Cuarto ("FD 4º") de la Sentencia recurrida, la realidad de los desplazamientos y, por ende, de la procedencia de las dietas, habría quedado documentalmente acreditada.

Los trabajadores contratados bajo la modalidad de obra o servicio determinando tendrán el mismo derecho a que le sean compensados los gastos por manutención y estancia, al devengados como consecuencia del desplazamiento necesario para la prestación de los servicios y tareas encomendadas, de la misma manera que se le abonaría a un trabajador con contrato indefinido.

Tampoco se puede admitir que la Sentencia recurrida contravenga la doctrina contenida en la Sentencia 1251/2021 del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 (Rec. 1735/2020). Dicha Sentencia, en contra de cuanto sostiene la recurrente, no plantea una incompatibilidad objetiva -ex lege- entre la contratación por obra y servicio determinado y la posibilidad de devengar dietas por desplazamiento.

Son varias las circunstancias fácticas y jurídicas que impiden aplicar la referida Sentencia de 20 de octubre de 2021, al supuesto que nos atañe, y ello en tanto que en aquel caso habría quedado acreditado:

- Que los trabajadores habrían sido contratados, desde el inicio de su relación laboral, para la prestación de servicios bajo la modalidad de centro de trabajo móvil o itinerante, por lo que los desplazamientos -continuos y habituales- se consideran consustanciales a la actividad.

- No es este el caso que nos ocupa, en el que los trabajadores prestan servicios con carácter habitual desde una base de operaciones (Hornachuelos, Bobadilla o Antequera según el caso), y si las necesidades del servicio así lo requieren, para ejecutar determinadas operaciones de mantenimiento o avería en el trazado, desde allí han de desplazarse a un concreto punto kilométrico de la red ferroviaria Córdoba-Málaga.

- Otra circunstancia relevante, es que, a diferencia del supuesto de autos, en aquel analizado por la Sentencia de 20 de octubre de 2021, las dietas se abonaban como anticipo en nómina, y posteriormente no se acreditaba que efectivamente el trabajador había incurrido en gasto.

- Y, por último, a los efectos que nos atañen, resulta determinante subrayar que, en aquel caso (con en tantos otros) a diferencia de lo que sucede en el supuesto de Autos, no habría quedado acreditada la realidad del desplazamiento que dio lugar al abono de las dietas. Por el contrario, conforme recoge la Sentencia recurrida en el incontrovertido FD 4º, en el supuesto de Autos la Sala a quo considera que: "[...] entendemos que ha quedado acreditado la realidad del hecho generador de las dietas. Existe relación detallada de los desplazamientos del trabajador con identificación del día y lugar, las cantidades abonadas por esos desplazamientos [...] la empresa aporta como medio de prueba los partes de trabajo confeccionados por ella misma y firmados por el trabajador. En ellos se refleja una localidad (por ej. Base Bobadilla-Málaga), el título de la obra (UTE AVE Córdoba-Málaga) y en observaciones la actividad y destino (Antequera Vía II: desvío nº 5 DEL P.K. 97/807 a 98/055). Igualmente se refleja el número de dietas. Entendemos que es prueba suficiente para justificar unas retribuciones a los trabajadores que van a quedar extensas de cotización y también de tributación." .

De lo recogido por la Sala a quo en el FD 4º de la Sentencia, además de la realidad del concreto desplazamiento que soporta el abono/percepción de una compensación de concepto de dieta, quedaría acreditado que las dietas abonadas no tienen por objeto compensar los gastos en los que hubiera incurrido el trabajador por el desplazamiento al centro de trabajo habitual (Base Bobadilla-Málaga), sino de éste a un concreto punto kilométrico del trazado ferroviario (Antequera Vía II: desvío nº 5 del P.K. 97/807 a 98/055) dentro de la Jefatura de Mantenimiento de Córdoba.

La Empresa habría cumplido con la carga de probar documentalmente la realidad de cada desplazamiento, que a su vez da soporte a la compensación abonada en concepto de dietas. El desplazamiento se produce desde un centro de trabajo habitual -la concreta Base de mantenimiento al que trabajador estuviera adscrito-, a un concreto punto kilométrico ("PK") del trazado ferroviario donde se requiere la intervención.

En definitiva, en contra de cuanto sostiene la TGSS en su recurso, tal como resulta acreditado en la Sentencia recurrida, los trabajadores adscritos al contrato suscrito con ADIF para el mantenimiento del trazado ferroviario dependiente de la de la Jefatura de Mantenimiento de Córdoba sí contaban con un centro de trabajo habitual de referencia, que coincidía con una concreta base de mantenimiento (Hornachuelos, Bobadilla o Antequera), desde la cual, en caso de incidencia, debían desplazarse a un concreto PK del trazado; de tal forma que, en cada desplazamiento registrado, para que procediera el abono de la dieta, era preciso registrar la base de origen y el concreto PK de destino.

Asimismo, tampoco es admisible el paralelismo que al que la recurrente alude, respecto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2011 (Rec. 4168/2019), en tanto que lo que en aquel supuesto se abonaban como dietas, era el desplazamiento del trabajador desde su domicilio habitual al centro de trabajo -una obra en particular- que constituía el objeto de la obra o servicio determinado.

Así pues, dos diferencias fundamentales respecto del supuesto que nos ocupa:

- En el supuesto enjuiciado por la Sentencia de 14 de diciembre de 2011, la obra o servicio determinado coincidía con un concreto emplazamiento físico. Esto es, un lugar concreto, que de antemano el trabajador conocía que habría de desplazarse a diario para la ejecución de los trabajos para los que fue contratado. Es decir, la obra o servicio determinado coincide con el centro de trabajo, lo cual no sucede en el supuesto de autos.

- Asimismo, en aquel caso, la Empresa se caracterizaba por tener centros de trabajo en todo el territorio nacional, lo que se asemeja a un centro de trabajo móvil o itinerante, siendo en aquellos supuestos el desplazamiento, consustancial a la naturaleza de la obra o servicio; característica que tampoco concurriría exactamente en el supuesto de autos.

Por tanto, las circunstancias anteriormente reseñadas difieren sustancialmente de la realidad que concernía a los trabajadores de GYO adscritos al contrato de ADIF, en tanto que, como se viene exponiendo, en este caso la obra o servicio determinado no coincide con un emplazamiento geográfico concreto, sino que se extiende por todo el trazado de ferroviario del AVE en las provincias de Córdoba-Sevilla, Málaga y Cádiz. Asimismo, tampoco se puede afirmar en puridad que nos hallemos ante centros de trabajo móviles o itinerantes, pues cada trabajador venía adscrito a una base de operaciones en particular (Hornachuelos, Bobadilla o Antequera), desde la cual habría de desplazarse a un PK concreto si las necesidades del servicio lo requerían.

En función de la concreta intervención en el PK, surgía la necesidad de pernoctar fuera del domicilio habitual.

Por todo ello, consideramos que ninguna de las dos Sentencia que se refieren en el Recurso de Casación, puede ser aplicadas al supuesto de Autos, a la vista de las distintas y particulares circunstancias fácticas analizadas en uno y otro caso.

Por último, y en orden a una interpretación sistemática del artículo 15.1.a) del ET, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.3 del ET, no se puede soslayar -como parece hacer la recurrente- la concreta regulación que el Convenio Colectivo Provincial de Construcción y Obras Públicas de Córdoba, de aplicación en el momento del devengo (BOP Núm. 186, de 25 de septiembre de 2015), establece sobre las dietas y las condiciones para su devengo.

Ciertamente, la recurrente parece ignorar la regulación concreta que la norma paccionada de aplicación establece respeto de las dietas, al afirmar categóricamente que la dieta está ligada al desplazamiento temporal, no del domicilio habitual del trabajador, sino del centro de trabajo, afirmación que, a la vista de cuanto a continuación se expone, debe resultar cuanto menos matizable.

Así, conforme a la norma paccionada, se establece una regulación más beneficiosa para el trabajador que, vincula y obliga a la Empresa al abono de dietas o medias dietas, en función de si el trabajador debe pernoctar o deba realizar una comida fuera de su domicilio particular.

En concreto, el artículo 46 del Convenio Colectivo Provincial de Construcción y Obras Públicas de Córdoba, vigente al momento del devengo, establecía lo siguiente:

"1. La dieta es un concepto extrasalarial, de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y alojamiento del personal contratado, ocasionados como consecuencia de la situación de desplazamiento. 2. El personal contratado percibirá dieta completa cuando, como consecuencia del desplazamiento, no pueda pernoctar en su residencia habitual, y se devengará siempre por días naturales salvo en el período de vacaciones durante el cual no se devengará en ningún caso.

[..]

4. Se devengará media dieta cuando, como consecuencia del desplazamiento, el personal contratado tenga necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitual y no le fuera suministrada por la empresa, y pueda pernoctar en la citada residencia. La media dieta se devengará por día efectivo trabajad" .

Por tanto, y a la vista de la concreta regulación contemplada en el Convenio Colectivo de aplicación, aún en aquellos casos en los que la dieta abonada se destinara a compensar el desplazamiento entre la residencia habitual y el lugar de trabajo, habrían de quedar igualmente exenta de cotización, y ello a la vista del carácter netamente compensatorio y extrasalarial que la norma paccionada de aplicación -de obligado cumplimiento y observancia para la Compañía- les confiere a tales devengos.

En definitiva, concluye que:

1.- De conformidad con una interpretación literal, teleológica y normativa del artículo 15 del ET, así como de la normativa en materia cotización y Seguridad Social, no puede sostenerse una incompatibilidad ex lege, entre la contratación temporal por obra y servicio determinado y el devengo de dietas, sin que hecho de la contratación temporal altere su carácter compensatorio, esto es, extrasalarial y en consecuencia exento.

2.- Las Sentencias de contraste que la TGSS esgrime en su Recurso, no cumplen con la debida identidad fáctica con el supuesto que nos atañe, pues además de las diferencias en cuanto a la prestación de servicios, centros de trabajo etc., lo que resulta ciertamente determinante a los efectos que nos atañen es que, en el caso de auto -a diferencia de las Sentencias de contrate- según se reconoce en la propia Sentencia recurrida, la Empresa habría probado la realidad de los desplazamientos y gastos compensados mediante dietas, cumpliendo con ello con la carga de hacer prueba en contrario frente a la presunción ( iuris tamtum) sobre el carácter salarial, que la norma y la jurisprudencia otorga respecto del total de las percepciones percibidas en el marco de la relación laboral.

3.- El Convenio Colectivo de aplicación, expresamente contempla la obligación empresarial al abono de dietas, como concepto extrasalarial y resarcitorio, para determinados supuestos de desplazamiento, tomando incluso como referencia el domicilio habitual del trabajador y no el centro de trabajo.

Finalmente se opone a la pretensión deducida respecto del contenido y alcance del pronunciamiento que se solicita. En efecto, la recurrente además de solicitar que i) se declare la incompatibilidad de los contratos de obra o servicio determinado con el percibo de dietas, interesa que, ii) en consecuencia se declare procedente el abono de las cantidades reclamadas en virtud del Acta de Liquidación de Cuotas levantada el 12 de enero de 2018 por la ITSS por importe de 129.534,39.-€.

Pues bien, a la vista de los términos en los que ha quedado constreñido el interés casacional, resulta inviable la segunda de las pretensiones deducidas en el recurso, y ello a la vista del incontrovertido Fundamento Jurídico Tercero ("FJ 3º") de la Sentencia Recurrida, conforme al cual:

"En segundo lugar estima la demandante que existe falta de motivación del acta que origina las actuaciones. Y ello sería así porque la mayoría de los trabajadores afectados por el acta dispone de contratos indefinidos y no temporales.

Es irrelevante la aseveración de la demanda en tanto que está acreditado el carácter de trabajadores indefinidos, en efecto, de la mayoría de los afectados por el acta. Ahora bien, sucede que en buena medida este extremo deviene irrelevante desde el momento en que la resolución impugnada se sustenta también y sobre todo, en la ausencia de prueba en cuanto a la realidad d ellos gastos de pernoctación y comida, y por ello no se acredita el derecho a la percepción de dietas como retribución extrasalarial" .

Así pues, constando que la mayoría de las cuotas liquidadas correspondían a dietas devengadas por trabajadores con contrato indefinido, habiendo quedado fuera del Recurso de Casación la cuestión relativa a la acreditación formal del gasto (y habiendo estimado la Sentencia recurrida efectivamente acreditado tal extremo), aun estimándose la primera pretensión (incompatibilidad del contrato temporal con el devengo de dietas), la segunda (que se estime la procedencia del abono de las cantidades reclamadas en virtud del Acta de Liquidación por importe de 129.534,39.-€) devendría imposible , en la medida en que según consta en el incontrovertido relato de la Sentencia la mayoría de las liquidaciones prácticas en el acta venía referida a contratos indefinidos.

Es decir, en tanto que el grueso de la liquidación de cuotas practicada venía referida a dietas devengadas por trabajadores con contrato indefinido -cuestión incontrovertida-, ante una eventual estimación del recurso, no podría conformarse el Acta de Liquidación en su integridad.

Por tanto, a la vista de los términos en los que se ha planteado el recurso, ante una eventual estimación del mismo, del total de cuotas liquidadas, habría que discernir cuáles correspondían a trabajadores con contrato por obra y servicio determinados, y cuáles otras a trabajadores con contrato indefinido, pero en ningún caso se puede pretender una confirmación del Acta de Liquidación en su totalidad.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 12 de diciembre de 2023, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de casación contra la sentencia Sección de refuerzo de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 6 de mayo de 2021 (rec. 821/2018) por la que se estimó el recurso interpuesto por la "Agrupación Guinovart Obras y Servicio Hispania SA" (GYO").

La sentencia impugnada anuló la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 9 de julio de 2018 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de 9 de marzo de 2018 de la Unidad de impugnaciones de la Dirección Provincial por el que se confirmó el acta de liquidación de cuotas, girada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por un importe global de 121.534,39 €.

La empresa recurrida aduce la inadmisión del recurso de casación por incumplimiento de los requisitos básicos de carácter formal del escrito de interposición.

Considera que el escrito de interposición se fundamenta su pretensión casacional en dos sentencias del Tribunal Supremo - STS de 14 de diciembre de 2011, rec. 4168/2009 y de 20 de octubre de 2021, rec. 1735/2020- distintas de las sentencias que invocó en el escrito de preparación.

Lo cierto es que la invocación en el escrito de interposición de sentencias en las que fundar la pretensión de interés casacional diferentes a las invocadas en el escrito de preparación no supone incurrir en una desviación procesal, pues la parte está vinculada por la cuestión planteada en el escrito de preparación y que se consideró de interés casacional en el Auto de admisión, pero es libre de invocar nuevos argumentos jurídicos o sentencias en apoyo de la pretensión planteada.

El presente recurso versa sobre las diferencias de cotización derivadas del hecho de no haber incluido en las bases de cotización de determinados trabajadores las cantidades abonadas en concepto de dietas o medias dietas. La empresa considera que se trata de retribuciones extrasalariales motivadas por los gastos de desplazamiento y manutención en contratos de obras y servicios.

El análisis de la cuestión controvertida exige partir de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que considera como salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computable como de trabajo, y excluye en su apartado segundo las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

La jurisprudencia se ha mostrado unánime al considerar que se presume que todo lo que percibe el trabajador es salario salvo prueba en contrario. Esta presunción es iuris tantum o bien mediante la prueba, que corresponde a quien niega la condición salarial de la percepción discutida, de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada.

El art. 109.1 y 2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, (actualmente el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) establece que la base de cotización estará constituida por la remuneración cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Y únicamente no se computan en la base de la cotización los siguientes conceptos:

"a) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente.

b) Las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, no comprendidos en el apartado anterior, así como para gastos normales de manutención y estancia generados en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del perceptor y del que constituya su residencia, en la cuantía y con el alcance previstos en la normativa estatal reguladora del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas. [...]" .

Y en similares términos se pronuncia el art. 23.1.b) del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 2 de diciembre en su nueva redacción introducida por el RD 637/2014 a efectos de su inclusión en la base de cotización.

Y por lo que respecta a las dietas la jurisprudencia - STS nº 1251/2021, de 20 de octubre (rec. 1735/2020) y las sentencias que esta cita- las ha definido como la percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo, por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva, pues, implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto, además de obedecer, a un carácter indemnizatorio, que en definitiva es lo que convierte a la dieta y a los gastos de locomoción en percepciones de carácter extrasalarial.

Es por ello que a los efectos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada lo determinante para entender que las dietas estén excluidas de la base de cotización no es tanto la modalidad contractual de que se trate, como el hecho de que las cantidades satisfechas por comidas y pernoctación se produzca en los casos en los que la actividad laboral por cuenta ajena implica el desplazamiento del trabajador a una localidad o ubicación distinta del centro o lugar de trabajo habitual.

En definitiva, lo determinante es que los trabajadores para realizar la obra o servicio tenga que desplazarse temporalmente desde el centro de trabajo habitual donde prestan su actividad laboral a un punto distinto donde se encuentra la obra y este no sea el lugar de su residencia habitual. Es este desplazamiento desde el centro de trabajo a un lugar donde temporalmente se prestan los servicios lo que determina que las cantidades percibidas para manutención y alojamiento tengan la consideración de dietas excluidas de la base de cotización.

El Tribunal Supremo ha señalado respecto a los contratos de obras y de servicios determinados que "cuando la empresa contrata trabajadores para la realización de una obra determinada que se encuentra fuera de su domicilio habitual las cantidades que los mismos perciben por manutención, alojamiento y traslado al lugar de trabajo no tienen la consideración de dietas sino de salario, y por ello no están excluidas de la base de cotización puesto que su domicilio en tanto dure la obra a realizar es el del lugar donde la misma se lleva a cabo.". ( STS de 14 de diciembre de 2011, recurso de casación núm. 4168/2009).

Así mismo la STS nº 1251/2021, de 20 de octubre (rec. 1735/2020) se pronunció sobre los trabajos móviles o itinerantes afirmando que "No puede incluirse dentro del concepto de dieta el desplazamiento del domicilio al centro de trabajo porque no coincida el lugar de domicilio con el lugar del centro de trabajo. Igualmente el concepto de dieta es incompatible con el contrato temporal o para servicio determinado, en los que el desplazamiento que puede existir no origina derecho a dietas al no tratarse de un desplazamiento temporal del centro de trabajo habitual a otro distinto sino que los empleados son contratados desde el inicio para ejecutar sus trabajos en una obra o en varias sin que exista lugar de trabajo habitual o permanente como no sea el de la propia obra específicamente determinada para la que se le ha contratado".

A la vista de estos pronunciamientos no puede sostenerse la incompatibilidad entre las dietas y los contratos de obra o servicio determinados por la propia naturaleza de estos contratos, pues ello dependerá de si los trabajadores se desplazan desde el lugar donde desarrollan habitualmente su actividad laboral a otro distinto para realizar la obra o prestar el servicio, de forma que exista un desplazamiento temporal desde lugar de trabajo habitual a otro para la prestación de un trabajo concreto.

Tampoco se comparte la afirmación de la sentencia impugnada consistente en que lo determinante es el desplazamiento fuera de su domicilio habitual.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la sentencia impugnada considera probado que "Existe relación detallada de los desplazamientos del trabajador con indicación del día y lugar, las cantidades abonadas por esos desplazamientos por carburante pues la empresa aporta como medio de prueba de los gastos partes de trabajo confeccionados por ella misma y formados por el trabajador. En ellos se refleja una localidad (por ej. Base de Boadilla-Málaga), el título de las obras (UTE-AVE Córdoba-Málaga) y en observaciones la actividad y destino (Antequera vía II: desvío nº 5 del p.k 97/870 al 98/005. Igualmente refleja el número de viajes y dietas".

En definitiva, se considera acreditado que los trabajadores para el mantenimiento del trazado ferroviario dependiente de la de la Jefatura de Mantenimiento de Córdoba tenían asignado un centro de trabajo habitual de referencia, que coincidía con una concreta base de mantenimiento (Hornachuelos, Bobadilla o Antequera), desde la cual, en caso de incidencia, debían desplazarse a un concreto punto kilométrico del trazado.

A la vista de estas circunstancias ha de concluirse que los gastos de manutención y alojamiento generados por estos desplazamientos temporales realizados por los trabajadores desde la base operacional asignada, que hace las veces de un centro de trabajo habitual, a otras localidades para realizar obras de mantenimiento concretas y determinadas deben considerarse como dietas excluidas de la base de cotización.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

A los efectos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada lo determinante para entender si las dietas están excluidas de la base de cotización, no es tanto la modalidad contractual de que se trate, como el hecho de que las cantidades satisfechas por comidas y pernoctación se produzca en los casos en los que la actividad laboral por cuenta ajena implica el desplazamiento del trabajador a una localidad o ubicación distinta del centro o lugar de trabajo habitual.

Quinto. Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.

Respecto a las costas causadas de instancia se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico cuarto:

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia Sección de refuerzo de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 6 de mayo de 2021 (rec. 821/2018).

No imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.