Excedencia por cuidado de hijos. Extinción de relación laboral a tiempo parcial con otra empresa. Derecho a desempleo. Solicitud por el SEPE de reintegro de prestaciones indebidas al entender que no existe situación legal de desempleo por pervivir un puesto de trabajo al que acceder (aquel en el que se está en excedencia), teniendo la empresa obligación de reincorporar a la trabajadora. La prestación del desempleo que ahora se quiere revocar no tiene origen en la excedencia voluntaria para el cuidado de hijo, sino en la finalización de otro contrato que precisamente la trabajadora estaba desarrollando a tiempo parcial, porque muy probablemente el mismo sí que le permitía la conciliación de la vida laboral con el cuidado de su hijo, lo que no ocurría cuando estaba prestando servicios a jornada completa en la primera empresa. En tanto que, cuando solicita la prestación de desempleo, esta no tiene su origen en la situación de excedencia voluntaria, sino en una causa que la ley define como situación legal de desempleo y además la propia trabajadora pone en conocimiento de la entidad gestora sus circunstancias, debe entenderse que la prestación de desempleo fue adecuadamente reconocida y no cabe entender que existió intención de fraude. En ese momento inicial la trabajadora se encontraba ejerciendo uno de los derechos reconocidos en la legislación vigente, que es el de conciliar su vida personal y profesional, por lo que no cabe entender que el continuar en la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo implique la pérdida del derecho a percibir prestaciones de desempleo, cuando la misma ha sido generada por otro trabajo ajeno a aquel en el que se origina la excedencia del artículo 46 del ET, con la situación de protección especialísima del primer año. Hay que pensar lo que ocurriría en una situación de pluriempleo, con un trabajo de mayor dedicación del que se solicita la excedencia y otro a tiempo parcial de menor dedicación, cuya finalización por causas objetivas constituye la situación legal de desempleo parcial, que la persona afectada podrá disfrutar sin ningún género de duda. Teniendo en cuenta el derecho de protección de los menores -derecho que trasciende al de su madre, y del que no podemos hacer abstracción- y las circunstancias del caso concreto, debe entenderse que en el momento del despido de la trabajadora por causas objetivas se encontraba en situación legal de desempleo, sin que sea razonable obligar a la madre a renunciar al cuidado de sus hijos para poder beneficiarse de la prestación de desempleo a la que tiene pleno derecho.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 46.3.

RDLeg. 8/2015 (TRLGS), arts. 262.1, 266 y 267.2 d).

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 26 de septiembre de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVÍCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 1 de junio de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 821/2021 y siendo recurrida Agustina, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) contra Agustina, y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones vertidas en su contra."

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La demandada, Agustina, nacida el NUM000-1983, tras prestar servicios del 6-8-2019 al 7-2-2020, para la empresa DIRECCION000, finalizada la relación laboral por despido por causas objetivas, solicitó subsidio contributivo por desempleo el 19-2-2020.

La demandada, Agustina, prestó servicios para la empresa DIRECCION001, desde el 18-3-2014 hasta el 24-6-2019 que causó baja por excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años que solicitó a la empresa el 14-6-2019 y aceptada por la empresa concretando que la excedencia del 25-6-19 al 25-6-21.

La demandada, Agustina, junto con dicha solicitud de prestación de desempleo, aportó la petición de excedencia a la Corporación Alimentaria de Guissona SA y su concesión en fecha 14-6-2019.

SEGUNDO. La parte demandada, Agustina, tiene dos hijos nacidos el NUM001-2013 y NUM002-2019.

TERCERO. La actora, SPEE, dictó resolución el 25-2-2020 reconociendo alta inicial en la prestación por desempleo desde el 8- 2-2020 hasta el 25-6-2021, un total de 660 días, por una cotización de 2.129 días, con una base reguladora de 33,28 euros. Por lo que percibió un total de 8.707,91 euros.

CUARTO. El 25 de mayo de 2021, la empresa DIRECCION001, concedió a la demandada, Agustina, la prórroga de la excedencia legal solicitada hasta el 17-1-2022.

QUINTO. La parte actora el 12-8-2021 dictó resolución sobre reanudación de prestación por desempleo solicitada el 16-7-21 que fue denegada la petición por no solicitar el reingreso al trabajo, una vez concluida la causa de suspensión del contrato teniendo derecho a la reserva del puesto de trabajo.

SEXTO. La parte demandada, Agustina, el 1-3-2022 consta de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

SEPTIMO. La actora reclama las percepciones indebidas de la demandada por un total de 8.707,91 euro, junto con la revocación de la resolución de 25-2-20 que concedía a la demandada la prestación contributiva de desempleo."

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Primero. Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 46.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y 262.1, 266 y 267.2.d) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Agustina al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento, interpuesta por el SPEE haciendo uso del art. 146 LRJS, pretendía la revocación de su propia resolución de 25 de febrero de 2020 por la que se aprobó la prestación de desempleo a la demandada con fecha de inicio 8 de febrero de 2020, así como la obligación de la trabajadora de reintegrar la cantidad de 8.707,91 euros correspondiente al periodo que va desde el 8 de febrero de 2020 al 25 de junio de 2021.

La sentencia ahora recurrida entiende que no existen razones fácticas ni fundamentación jurídica que pueda sustentar la pretensión de la entidad gestora, razón por la que desestima la demanda.

Segundo. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 1º para que el mismo tenga el siguiente contenido:

"La demandada, Agustina, nacida el NUM000.1983, tras prestar servicios del 6.8.2019 al 7.2.2020, para la empresa DIRECCION000, finalizada la relación laboral por despido por causas objetivas, solicitó prestación contributiva por desempleo el 19.02.2020.

La demandada, Agustina, prestó servicios para la empresa DIRECCION001, desde el 18.3.2014 hasta el 24.6.2019 que causó baja por excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años que solicitó a la empresa el 14.6.2019 y aceptada por la empresa, concretando que la excedencia es del 25.6.19 al 25.6.21.

La demandada, Agustina, Junto con dicha solicitud de prestación de desempleo, aportó la petición de excedencia a la DIRECCION001 y su concesión en fecha 14.6.2019."

Sustenta la propuesta en prueba documental, y la justifica en que se trata de errores materiales de transcripción, aunque es relevante la variación entre subsidio y prestación del párrafo primero.

El escrito de impugnación pone de manifiesto la irrelevancia de las modificaciones propuestas, por lo que propone su desestimación.

En la Sala entendemos que la modificación del párrafo primero es muy relevante, pues la regulación de las prestaciones del subsidio es profundamente diferente y ello puede tener trascendencia en el razonamiento jurídico. En cuanto a la corrección gramatical del párrafo tercero, no siendo relevante se acepta una vez que se va a modificar el párrafo anterior.

Propone también la modificación del HDP 5º, para que tenga la siguiente redacción:

"La parte actora el 12.8.2021 dictó resolución sobre reanudación de prestación por desempleo, solicitada el 16.7.21, que fue denegada la petición por no solicitar el reingreso al trabajo, una vez concluida la causa de suspensión del contrato teniendo derecho a la reserva del puesto de trabajo. La parte demandada no impugnó dicha resolución denegatoria ."

Sustenta la prueba en documentación obrante en el expediente administrativo y la justifica porque entiende que puede ser relevante pues "... aquietándose a esta decisión, aceptando que no le correspondía percibir prestación por desempleo. Si en 12-8-2021 no le correspondía percibir prestación, tampoco le correspondía de 8-2-2020 a 25-6-2021, pues la situación era la misma".

Se opone el escrito de impugnación por cuanto entiende que es irrelevante en la medida en que se trata de otra resolución que es firme, pero que no pone en cuestión la que ahora estamos discutiendo, y el aceptar una no significa conformidad con la anterior.

En la Sala compartimos el criterio del escrito de impugnación y desde luego no vemos ninguna relación entre que no se recurra una resolución con el hecho de que ello implique que se acepta otra diferente que, aunque afecte a la misma prestación, tiene un contenido esencialmente distinto, máxime cuando se pretende el reintegro de prestaciones.

Por fin propone la adición de un nuevo HDP 8º para el que propone la siguiente relación:

"La demandada no ha solicitado, en ningún momento, el reingreso al puesto de trabajo del que estaba en excedencia por cuidado de hijo, desde 25.6.2019, en la empresa DIRECCION001."

Sustenta la propuesta en el documento número 13 obrante en autos, y la justifica en que "... este hecho es de vital importancia en la presente Litis, puesto que estamos estudiando el caso de una persona que, teniendo concedida una excedencia por cuidado de hijo, trabaja en otra empresa, de la que es despedida, y solicita la prestación por desempleo, sin solicitar, previamente, el reingreso al puesto de trabajo del que estaba en excedencia y al que podía volver cuando ella quisiera, debiendo ser readmitida obligatoriamente por la empresa. En lugar de solicitar el reingreso al puesto de trabajo del que estaba en excedencia, lo que hace es solicitar una prórroga de la excedencia. Prórroga que se le concede hasta 17.1.2022".

Se opone el escrito de impugnación alegando que la propuesta es totalmente intrascendente y no corresponde a la realidad material, por cuanto la trabajadora no tenía obligación de reincorporarse en la fecha en discusión.

La Sala entendemos que la propuesta no puede ser aceptada por cuanto la entidad gestora desde el inicio ha sido conocedora de la situación de excedencia voluntaria en la que se encontraba la demandante de beneficiaria de la prestación, y esta última no ha realizado ninguna actuación que haya variado su situación inicial.

De hecho, entendemos que tanto en la propuesta de modificación fáctica, como luego veremos también en los motivos jurídicos, lo que parece subyacer es una imputación implícita a la trabajadora de que habría actuado con fraude, cuando aprovecha la situación de desempleo para percibir prestación en una situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijo.

Pero, en la medida en que tal imputación no es explícitamente formulada, no podemos aceptar mala fe en la beneficiaria cuando ella hace un legítimo uso de los derechos que le asisten derivados del Estatuto de los Trabajadores para conciliar su vida familiar.

Se desestiman las propuestas relativas a los HDP 5º y 8º, y se estima la relativa la HDP 1º.

Tercero. La normativa aplicable al caso.

Por cuanto ahora interés el Estatuto de los Trabajadores establece:

Artículo 46. Excedencias.

3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado del cónyuge o pareja de hecho, o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y por afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.

La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores y trabajadoras. No obstante, si dos o más personas trabajadoras de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento debidamente motivadas por escrito debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.

El periodo en que la persona trabajadora permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por la empresa, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

La LGSS establece:

Artículo 262. Objeto de la protección.

1. El presente título tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267.

Artículo 266. Requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones.

Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 264 deberán reunir los requisitos siguientes:

a) Estar afiliadas a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada al alta en los casos que legal o reglamentariamente se determinen.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Para el supuesto de que en el momento de la situación legal de desempleo se mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial se tendrán en cuenta exclusivamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la prestación, los períodos de cotización en los trabajos en los que se haya perdido el empleo o se haya visto suspendido el contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo.

c) Encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del acuerdo de actividad al que se refiere el artículo 3 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo.

d) No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello o se trate de supuestos de suspensión de contrato o reducción de jornada.

e) Estar inscrito como demandante de empleo en el servicio público de empleo competente.

Artículo 267. Situación legal de desempleo.

1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando se extinga su relación laboral:

4.º Por extinción del contrato por causas objetivas.

2. No se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

d) Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente.

Cuarto. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1. Por cuanto ahora interesa, la sentencia explica la figura jurídica de la excedencia, pone de manifiesto en el presente caso la excedencia tenía como finalidad la conciliación de la vida familiar, que también constituye un derecho de la trabajadora, y razona que:

"... Por lo que si la trabajadora tiene reconocido el derecho de excedencia por cuidado de hijo menor hasta el 17-1-2022, la administración no puede obligar a su desistimiento, al tratarse de un derecho individual. Y solo podrá obligar a su reincorporación finalizado el plazo de excedencia al que tiene derecho por cuidado de hijo menor a cargo".

2. El recurso denuncia la infracción del art. 46.3 ET, que transcribe, y razona que "... en la presente Litis la excedencia por cuidado de hijo se había solicitado a una primera empresa, y concedido, desde 25.06.2019 a 25.06.2021. Por tanto, en 07.02.2020, cuando se extingue el contrato de trabajo con la segunda empresa, estaba vigente la excedencia, y la trabajadora podía haber reingresado a dicho puesto de trabajo, del que estaba en excedencia". Posteriormente transcribe el art 262.1 LGSS, y razona que " Si la persona que no trabaja, tiene un puesto de trabajo reservado, al que puede acceder con la sola comunicación a la empresa, no estᎠen una situación de desempleo protegida por las prestaciones de desempleo"; transcribe el 262 LGSS y señala que "... en el presente caso la demandada, Agustina, no necesita buscar una colocación adecuada, porque ya la tiene, la tiene reservada en la empresa DIRECCION001, solo debe comunicarle a dicha empresa que desea poner fin a la excedencia por cuidado de hijo y ocupar, nuevamente, su puesto de trabajo "; finalmente transcribe el 267.2, y razona:

"La letra d) de este apartado 2 del art. 267 efectúa una remisión legal que hay que entender referida a los supuestos de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo, así como a aquellos en los que el trabajador conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

Agustina no se encontraba en situación legal de desempleo en 08.02.2020, por cuanto tenía un puesto de trabajo al que podía acceder, aquel del que estaba en excedencia por cuidado de hijo en la DIRECCION001. Puesto de trabajo al que debió solicitar el reingreso, teniendo la empresa obligación de reincorporarla.

El supuesto en que se encontraba la hoy recurrida, en 08.02.2020, es un supuesto en que la trabajadora ha cesado en una empresa por despido/causas objetivas, pero estaba en excedencia por cuidado de hijo, respecto de otra empresa en la que había trabajado con anterioridad. Si dicha trabajadora desea percibir prestación por desempleo, ha de estar en una situación protegida por la contingencia de desempleo. Lo que supone acreditar que el desempleo es involuntario y que reúne todos los requisitos para el percibo de la prestación. Dado que tiene un puesto de trabajo reservado, ha de solicitar el reingreso a la empresa en la que está en excedencia, debiendo esta reincorporarle, bien a su mismo puesto de trabajo (durante el primer año), bien a uno del mismo grupo profesional o categoría equivalente (durante el resto del tiempo de la excedencia). Y si la empresa incumpliera esta obligación, dicho incumplimiento supondría el despido de la trabajadora; despido que, al amparo de lo establecido en el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , habría que calificar de nulo, en cuyo caso acreditaría la situación legal de desempleo y la posibilidad de acceso a las prestaciones por desempleo.

(...)

La norma no convierte la excedencia por cuidado de hijos en una situación legal de desempleo, protegible por las prestaciones de desempleo. En el momento en que los trabajadores deciden solicitar una excedencia de este tipo no pueden, por ello, percibir prestaciones por desempleo. Si deciden trabajar en otra empresa, mientras están en excedencia por cuidado de hijo de la anterior, al finalizar este segundo trabajo, seguirán estando en excedencia del primero, pudiendo reincorporarse al mismo cuando lo deseen.

La contingencia de desempleo no protege a quien, teniendo un puesto de trabajo reservado, no se incorpora al mismo".

Cita después la sentencia de esta Sala 2259/2013, de 22.03.2013, que declara que quien está en situación de excedencia voluntaria por cuidado de menor puede renunciar a ella y en tal caso el regreso es automático; de ello deduce que la trabajadora pudo volver a su anterior trabajo y al no hacerlo puso de manifiesto que no deseaba trabajar, lo cual impide la prestación de desempleo.

3.- El escrito de impugnación razona que

"... La situació legal d'atur la té la treballadora que, havent treballat en un lloc de treball compatible amb la cura de fills que s'extingeix per causes objectives (administrativa en horari d'oficina i que permet teletreball), torna a la situació excedent en relació a un lloc de treball reservat totalment incompatible amb la conciliació familiar ...sense que tingui cap obligació al reingrés anticipat al cap d'1 any d'iniciar l'excedència així aprovada.

...

La jurisprudència preveu com a doctrina consolidada que si el treballador, mentre es troba en situació d'excedència voluntària, presta serveis per altres empreses durant un temps suficient per generar el dret a prestació contributiva d'atur, l'extinció d'aquesta segona relació laboral en contra de la seva voluntat constitueix situació legal de desocupació a pesar de mantenir en excedència voluntària la primera relació laboral, sempre que: no hagi transcorregut encara el termini final de l'excedència o que, havent transcorregut, la sol·licitud de reingrés no fos atesa per l'empresa".

Quinto. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recuro del SPEE.

La prestación del desempleo que ahora se quiere revocar no tiene origen en la excedencia voluntaria para el cuidado de hijo, sino en la finalización de otro contrato que precisamente la trabajadora estaba desarrollando a tiempo parcial, porque muy probablemente el mismo sí que le permitía la conciliación de la vida laboral con el cuidado de su hijo, lo que no ocurría cuando estaba prestando servicios a jornada completa en la primera empresa.

En tanto que, cuando solicita la prestación de desempleo, esta no tiene su origen en la situación de excedencia voluntaria, sino en una causa que la ley define como situación legal de desempleo (267.1.a.4º LGSS) y además la propia trabajadora pone en conocimiento de la entidad gestora sus circunstancias, entendemos que la prestación de desempleo fue adecuadamente reconocida y no cabe entender que existió intención de fraude; otra cuestión, que nosotros ignoramos y ni siquiera ha sido planteada en el proceso, es si la cuantía de la prestación y su duración fue correctamente reconocida o no.

En ese momento inicial la trabajadora se encuentra ejerciendo uno de los derechos reconocidos en la legislación vigente, que es el de conciliar su vida personal y profesional, y no entendemos que el continuar en la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo deba implicar la pérdida del derecho a percibir prestaciones de desempleo, cuando la misma ha sido generada por otro trabajo ajeno a aquel en el que se origina la excedencia del artículo 46 ET, con la situación de protección especialísima del primer año. Nos representamos que ocurriría en una situación de pluriempleo, con un trabajo a de mayor dedicación del que se solicita la excedencia y otro a tiempo parcial de menor dedicación, cuya finalización por causas objetivas constituye la situación legal de desempleo parcial, que la persona afectada podrá disfrutar sin ningún género de duda: pues bien, teniendo en cuenta, HDP 2º, el derecho de protección de los menores -derecho que trasciende al de su madre, y del que no podemos hacer abstracción- y las circunstancias del caso concreto, entendemos que en el momento de su despido por causas objetivas se encontraba en situación legal de desempleo, sin que sea razonable obligar a la madre a renunciar al cuidado de sus hijos para poder beneficiarse de la prestación de desempleo a la que tiene pleno derecho. Por ello, sin entrar en el debate de si en fecha posterior -cuando solicita la prórroga de su excedencia- mantiene o no ese derecho, entendemos que debemos desestimar el recurso y, con él, la demanda origen del proceso, confirmando la sentencia recurrida.

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Lleida, de fecha 1-6-2022, recaída en autos 821/2021, seguidos a instancia de la parte recurrente contra Agustina, en proceso sobre desempleo y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.