Accidente de trabajo con resultado de muerte. Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Pensión de viudedad reconocida en 1995 (45% de la base reguladora). Reforma posterior que aumenta el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad al 52%. Revisión del recargo establecido inicialmente. Las reformas legislativas que revisan al alza la cuantía de las pensiones de la Seguridad Social normalmente no influyen en las devengadas antes de su entrada en vigor, por lo que no afectan a los recargos prestacionales derivados de accidentes de trabajo producidos con anterioridad a la reforma legal. En cambio, en el caso de la pensión de viudedad, ese aumento del porcentaje de la base reguladora de la pensión sí que afecta a las pensiones reconocidas con anterioridad a la reforma legislativa. No hay que olvidar que hasta no hace mucho tiempo en la mayoría de las familias solo trabajaba el marido. Cuando este fallecía el porcentaje aplicable a la base reguladora era tan solo del 45%, lo que suponía una importante disminución del nivel de vida de la viuda. Si a ello añadimos que la mayoría de las personas beneficiarias de la pensión de viudedad siempre han sido mujeres (en la actualidad aproximadamente el 95 %), la escasa cuantía de las pensiones de viudedad constituía un factor de discriminación por razón de sexo. La interpretación con perspectiva de género del artículo 164 de la LGSS obliga a entender que el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social debe incrementarse cuando una reforma legal aumenta la cuantía de la pensión de viudedad. En el caso analizado, el recargo prestacional del 50% se calculó conforme a una pensión de viudedad de solamente el 45% de la base reguladora porque la norma que fijaba la cuantía de las pensiones de viudedad en 1995 discriminaba a las mujeres, que eran la mayoría de los pensionistas de viudedad. La única manera de evitar esa discriminación es calcular el recargo del 50% conforme a la pensión de viudedad que está percibiendo la actora: el 52% de la base reguladora. El presente pronunciamiento judicial no deja sin efecto el principio de unicidad del daño y del accidente, el cual se sigue aplicando para determinar si el recargo de prestaciones ha prescrito. Pero si el recargo no ha prescrito porque se instó dentro de plazo, el posterior aumento de la cuantía de la pensión de viudedad debido a la aprobación de una reforma legislativa conlleva el correlativo incremento de la cuantía del recargo. Pleno. Votos particulares. En este caso, debe partirse de una premisa clara: o se admite que la naturaleza prestacional del recargo debe permitir su aseguramiento o se aplican las garantías propias de las sanciones. Sin embargo, lo que termina sucediendo no es ni lo uno ni lo otro. El resultado final comporta que, en casos como el presente, la empresa cumpla con el deber-castigo de capitalizar el recargo (compatible con la prototípica sanción de carácter administrativo) y años después deba soportar un aumento de esa obligación. El deber de satisfacer el recargo acaba siendo, al cabo, incierto y queda sujeto al devenir de las normas futuras. La irretroactividad de las disposiciones desfavorables (para el empleador) y la seguridad jurídica, entre otros principios del artículo 9 de la CE, quedan malparados. La solución propuesta por este voto pugnaba por mantener el aumento de protección para la viuda, pero sin imponer a la empresa nuevas obligaciones. Es decir, la interpretación con tal perspectiva debe atender a la protección de la viuda, no a la revisión del deber empresarial si con ello aparecen vulnerados otros derechos fundamentales (del empleador) o queda desnaturalizada la esencia de la capitalización.

RDLeg. 8/2015 (TRLGSS), art. 164.

Magistrados:

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Doña MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Doña CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA

Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 114/2024

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 25 de enero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de Hulleras del Norte SA (HUNOSA), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1007/2020, en fecha 30 de junio, en recurso de suplicación nº 84/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Gijón, procedimiento 145/2019, seguido a instancia de la trabajadora Dª Aurelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y contra Hulleras del Norte SA.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

Con fecha 26 de julio de 2019, el Juzgado de lo Social número Dos de Gijón dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dª. Aurelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HULLERAS DEL NORTE, SA, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir el pago del recargo de prestaciones del 50%, que fue reconocido judicialmente en su día, sobre la pensión de viudedad que percibe calculada al 52% de la base reguladora de 2126,34 euros mensuales, con efectos económicos a 10 de septiembre de 2.018, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a las citadas demandadas a estar y pasar por esta declaración, a la empresa HULLERAS del NORTE, SA a constituir en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el capital coste necesario para hacer frente al importe del recargo en la cuantía señalada y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono en doce pagas anuales".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El 31 de agosto de 1995, como consecuencia de un accidente de trabajo, se produjo el fallecimiento de. D. Jenaro, marido de la demandante Dª Aurelia, con DNI n° NUM000, cuando aquél prestaba servicios para la empresa HULLERAS DEL NORTE, SA -HUNOSA-.

SEGUNDO. Mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 29 de septiembre de 1995, con efectos económicos a 1 de septiembre de 1995, se reconoció- a la demandante la prestación de viudedad, motivada por el fallecimiento de su esposo, en cuantía de 956, 86 euros mensuales, equivalente al 45% de una base reguladora mensual de 2126,34 euros.

TERCERO. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 22 de octubre de '2002 se declaró la inexistencia, de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo por el accidente de trabajo sufrido por el marido de la demandante.

CUARTO. Impugnada judicialmente dicha Resolución; por la actora, previo agotamiento de la vía administrativa, , en Sentencia de 9 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de Oviedo en los autos 791/02, confirmada por STSJ de Asturias de 17 de junio de 2005 recaída en el Recurso de Suplicación 262/04, estimatoria de la demanda interpuesta, se declaró la procedencia del recargo sobre la pensión de viudedad, en el porcentaje del 50%, con cargo a la empresa.

QUINTO. En ejecución de dicha Sentencia, una vez constituido por la empresa en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el capital coste del recargo sobre dicha prestación, se procedió al pago a la interesada del importe del recargo, en la cuantía mensual de 478,43 euros, equivalente al 50% dé la pensión inicialmente reconocida, desde la fecha-de efectos de 1 de septiembre de 1995.

SEXTO. Mediante Real Decreto 1795/2003, de 23 de diciembre, de mejora de las pensiones de viudedad, se incrementó la de la demandante en cuantía equivalente al 52% de la correspondiente base reguladora, aplicándose de oficio dicho incremento con efectos económicos a la entrada en vigor de la reforma legislativa, 1 de enero de 2004.

SÉPTIMO. El 10 de diciembre de 20-18 la demandante solicitó el pago del recargo sobre la pensión de viudedad que percibe calculada al 52% de la base reguladora, en lugar del que percibe, el recargo del 50% de la pensión calculada al 45% de la base reguladora, esto es, la aplicación del recargo sobre el 7% de diferencia en el porcentaje de la base reguladora como consecuencia de la revalorización, lo que le fue denegado por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 28 de diciembre de 2018 por no proceder el abono del recargo aprobado en, su día sobre la pensión de viudedad calculada en cuantía diferente de la inicialmente reconocida, vigente a la fecha del hecho causante, en el entendimiento de que el recargo no puede afectar a las modificaciones legislativas operadas con posterioridad a dicho reconocimiento inicial.

OCTAVO. Formulada la preceptiva reclamación, previa, la misma fue expresamente desestimada mediante Resolución Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 22 de febrero de 2019, considerando prescrita la petición, al haber superado en exceso el plazo de cinco años previsto en el art. 53.1 del TRLGSS 8/2015 desde la vigencia de la modificación del porcentaje aplicable hasta la fecha de la solicitud.

NOVENO. La base reguladora de la prestación de viudedad asciende a 2126,34 euros mensuales, a razón de un porcentaje del 52%, y fecha de efectos económicos se fija el 10 de septiembre de n 2018, tres meses antes de la solicitud, por conformidad de las partes.

DÉCIMO. En el acto del juicio desistió el actor de la pretensión subsidiaria de que la fecha de efectos económicos sea desde la solicitud, 10 de diciembre de 2018.

UNDECIMO. En la tramitación de observado las prescripciones legales".

Contra la anterior sentencia, por las representaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y de Hulleras del Norte SA, se formularon sendos recursos de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2020 en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por la de la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos n° 145/19 seguidos en el mismo, sobre Seguridad Social, a instancias de Dª Aurelia frente a dichas recurrentes, la cual confirmamos íntegramente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por la empresa Hunosa al que se dará, firme la presente resolución, el destino previsto en la Ley. Se imponen a dicha empresa recurrente las costas de su recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 400 euros, más IVA".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias por las representación de Hulleras del Norte SA se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 3551/2009, de 1 de diciembre (recurso 949/2009).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso procedente. Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre de 2023. Por providencia de 28 de noviembre de 2023 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se suspendió el señalamiento acordado, se convocó a todos los Magistrados de esta Sala y se fijó un nuevo señalamiento para la votación y fallo para el día 13 de diciembre actual en Pleno, en cuya fecha tuvo lugar.

1. Este pleito tiene como objeto determinar si una reforma legal que aumentó el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad al 52%, conlleva que deba revisarse el importe del recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivado de un accidente de trabajo ocurrido antes de esa reforma.

Es decir, si el aumento de la cuantía de las pensiones de viudedad por una reforma legal conlleva que los recargos de las pensiones anteriores a esa reforma deben incrementarse también.

2. Las circunstancias esenciales para la resolución de este recurso son las siguientes:

a) El 31 de agosto de 1995 el esposo de la actora falleció en un accidente de trabajo.

b) Con efectos del 1 de septiembre de 1995 el INSS le reconoció una pensión de viudedad con una cuantía del 45% de la base reguladora.

c) El 9 de mayo de 2003 un Juzgado de lo Social dictó sentencia imponiendo a la empresa Hulleras del Norte SA (en adelante HUNOSA) un recargo del 50% de la pensión de viudedad.

d) El 23 de diciembre de 2003 se aprobó el Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre, que incrementó el porcentaje de la base reguladora al 52%.

e) El 10 de diciembre de 2018 la demandante solicitó que el recargo de prestaciones se abonase sobre el 52% de la base reguladora en vez de sobre el 45%.

f) La sentencia del TSJ de Asturias 1007/2020, de 30 de junio (recurso 84/2020), confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho de la actora a que el recargo prestacional se calculara sobre una base reguladora del 52%.

3. HUNOSA interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 2015 (coincidente con el art. 123 de la LGSS de 1994) en relación con el Real Decreto 1795/2003.

Argumenta que el recargo prestacional no debe abonarse sobre las revalorizaciones legales que sufra la pensión porque sería incompatible con su naturaleza.

4. El INSS presentó escrito de impugnación del recurso en el que se opone a la revalorización del recargo prestacional. La parte actora no se personó.

El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso.

1. Debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS). Se invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana 3551/2009, de 1 de diciembre (recurso 949/2009).

En ella concurrían las siguientes circunstancias:

a) El 1 de noviembre de 2003 el esposo de la actora falleció en un accidente de trabajo.

b) En la fecha del hecho causante, el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad era del 48% (Real Decreto 1425/2002, de 27 de diciembre). El Real Decreto 1795/2003 aumentó el porcentaje al 52% y estableció que la nueva cuantía de la pensión tendría efectos desde el 1 de enero de 2004.

c) El 7 de mayo de 2004 el INSS le reconoció la pensión de viudedad con un porcentaje del 52% de la base reguladora de 1.763,47 euros mensuales.

d) El 29 de noviembre de 2004 el INSS impuso un recargo del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de ese accidente.

e) El 29 de marzo de 2005 un Juzgado de lo Social declaró que el fallecimiento se debió a un accidente de trabajo y reconoció el derecho a percibir las prestaciones de muerte y supervivencia con una base reguladora mensual de 2.932 euros mensuales.

f) El 26 de julio de 2006 el INSS revisó la pensión sobre una base reguladora de 2.932 euros mensuales y un porcentaje del 52%.

g) El 24 de octubre de 2007 el INSS dictó resolución acordando conceder a la actora el pago del recargo por falta de medidas de seguridad sobre la prestación de viudedad, con una base reguladora de 2.932 euros y porcentaje del 48%, con inclusión del recargo del 30%.

La sentencia referencial argumenta que el recargo prestacional debe abonarse sobre la cuantía de la pensión correspondiente a la fecha de efectos (el 2 de noviembre de 2003). El Tribunal sostiene que debe calcularse conforme al Real Decreto 1425/2002, que fijó la cuantía de la pensión de viudedad a partir del 1 de enero de 2003 en el 48%. Niega que deba calcularse conforme al Real Decreto 1795/2003, que elevó dicho porcentaje a partir del 1 de enero de 2004 al 52%.

2. Concurre el requisito de contradicción. En ambos litigios se discute el recargo de prestaciones sobre pensiones de viudedad reconocidas con fecha de efectos anteriores al 1 de enero de 2004. Con posterioridad a ambos accidentes, por aplicación del Real Decreto 1795/2003, se incrementó el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad al 52%. En ambos casos la cuestión debatida es la misma: si la cuantía del recargo debe abonarse sobre el nuevo porcentaje de pensión del 52% o sobre el porcentaje anterior.

Los fallos son contradictorios. La sentencia recurrida considera que sí debe calcularse el recargo con arreglo al nuevo porcentaje, mientras que la sentencia de contraste resuelve que el recargo debe calcularse con arreglo al porcentaje que correspondía a la pensión en su día reconocida. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se han dictado sentencias contradictorias que deben ser unificadas.

1. El recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales. Reiterados pronunciamientos del TS han destacado su carácter prestacional [por todas, sentencias del TS 1104/2016, de 21 diciembre (rcud 3373/2015); 508/2018, de 11 mayo (rcud 3012/2016); y 837/2018, de 18 septiembre (rcud 2367/2016)].

La importancia del elemento prestacional del recargo se evidencia por la doctrina jurisprudencial que sostiene que el recargo se traslada de la pensión de incapacidad permanente derivada del accidente de trabajo a la pensión de viudedad del cónyuge del trabajador accidentado, con independencia de cuál haya sido la causa de la muerte y aun cuando ésta no guardara relación alguna con la causa que motivó la incapacidad permanente que se declaró en su momento a favor del trabajador.

Es decir, si un pensionista de incapacidad permanente es beneficiario de un recargo prestacional, cuando fallece, su viudo se beneficia del recargo que se aplica sobre su pensión de viudedad. El beneficiario de la pensión de incapacidad permanente y el beneficiario de la pensión de viudedad son distintos. Aunque el fallecimiento del pensionista se produzca por causas no derivadas del accidente de trabajo y se trate de diferentes beneficiarios, el recargo prestacional se traslada a las prestaciones por muerte y supervivencia.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 2015, recurso 36/2014 y 741/2023, de 11 octubre ( rcud 1719/2021), enjuiciaron litigios en los que una persona había sido declarada en situación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Se había impuesto un recargo prestacional. El beneficiario de esa pensión falleció posteriormente por causas no derivadas del accidente del trabajo. Su cónyuge pasó percibir la pensión de viudedad. El recargo prestacional se trasladó de la pensión de incapacidad permanente absoluta a la pensión de viudedad.

Hay que diferenciar entre los pensionistas de viudedad cuyos cónyuges o parejas de hecho fallecieron por un incumplimiento empresarial de medidas de seguridad, en cuyo caso el estado civil de viudo se debe a que el empleador incumplió su deuda de seguridad; de los pensionistas de viudedad cuyo cónyuge o pareja de hecho falleció por causas ajenas al incumplimiento empresarial. En tal caso, el estado civil de viudo no se debe a ningún incumplimiento del empleador. Pese a ello, si el causante percibía un recargo prestacional, ese recargo se traslada al viudo, aunque éste no haya sufrido ningún perjuicio como consecuencia del accidente.

2. Debemos distinguir entre las finalidades del recargo y la forma en que se instrumentaliza.

A) Las finalidades del recargo prestacional son:

a) Sancionadora-preventiva: se trata de sancionar las conductas antijurídicas vulneradoras de la deuda de seguridad del empresario para evitar que en el futuro ese empleador u otro incumplan esa deuda.

En coherencia con esa finalidad, el porcentaje del recargo se fija en función de "la gravedad de la falta", no del daño causado ( art. 164.1 de la LGSS). La autoridad laboral puede imponer el recargo de oficio, lo que es ajeno a la responsabilidad civil. Además, el recargo es compatible con la indemnización civil.

Además, el art. 164.2 de la LGSS establece que la "responsabilidad del pago del recargo [...] no podrá ser objeto de seguro alguno". Por su parte, el art. 15.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone: "Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores [...]".

Sin embargo, el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece la compatibilidad de las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y con el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social.

b) Indemnizatoria: el trabajador accidentado percibe una prestación de la Seguridad Social con una cuantía superior de la que hubiera cobrado si no se hubiera vulnerado dicha deuda de seguridad.

Si un trabajador tiene que convivir diariamente con unas lesiones irreversibles que perjudican su calidad de vida, por razón de las cuales le han reconocido una pensión de incapacidad permanente, es muy distinta la situación del pensionista cuando no ha habido incumplimiento empresarial alguno; de aquélla en la que el trabajador sufre idénticas lesiones y la misma merma de su calidad de vida debido a que el empleador incumplió su deuda de seguridad. Este trabajador debe percibir un recargo que, sumado a la pensión, hace que perciba una cuantía mensual mayor que la de aquél.

Lo mismo sucede cuando una persona percibe su pensión de viudedad porque un incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad causó un accidente de trabajo en el que falleció su cónyuge o pareja de hecho.

B) La forma de cumplir esas finalidades: el modo como opera el recargo, es prestacional. Su gestión (reconocimiento, caracteres y garantías) se articula en forma prestacional ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 23 de marzo de 2015, recurso 2057/2014).

Debemos precisar que el recargo complementa una prestación de la Seguridad Social pero tiene sustantividad propia respecto de la prestación, lo que afecta a la prescripción del recargo prestacional, que opera de forma independiente de la prescripción de la pensión que complementa [doctrina de la unicidad del daño y del accidente: sentencias del TS de 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004 y del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014]. Es decir, puede suceder que la pensión no haya prescrito [el derecho al reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia, con excepción del auxilio por defunción, es imprescriptible ( art. 230 de la LGSS)] pero el recargo sí que haya prescrito.

3. La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 23 de marzo de 2015, recurso 2057/2014, declaró que la subrogación en el pago de las prestaciones de la Seguridad Social prevista en el art. 127.2 de la LGSS de 1994 era aplicable al recargo prestacional, incluso in fieri (en proceso de formación).

Ese precepto establecía:

"En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión [...]".

El art. 168.2 de la vigente LGSS de 2015 es trasunto de esa norma.

El TS explicó que la doctrina jurisprudencial anterior negaba la subrogación del recargo debido, en esencia, a su función preventivo/punitiva. Esta Sala procedió a rectificar esa doctrina, argumentando que el recargo cumple "tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria]" y que su gestión se articula en forma prestacional.

A continuación, argumentamos que el art. 127.2 de la LGSS se refería específicamente a las "prestaciones" y no al "recargo de prestaciones" pero se trataba de una laguna legal que debía interpretarse en el sentido de que sí que lo incluía. Por ello, en caso de sucesión empresarial, la empresa subrogada es responsable de los recargos prestacionales derivados de accidentes de trabajo ocurridos antes de la sucesión.

Posteriormente, han reiterado esa doctrina las sentencias del TS de 15 de diciembre de 2015, recurso 1258/2014; 25 de febrero de 2016, recurso 846/2014; y 445/2016, de 18 mayo ( recurso 1042/2014), entre otras.

4. Cuando una empresa adquiere otra empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, responde de los recargos prestacionales derivados de los accidentes de trabajo ocurridos con anterioridad en aquella empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, incluso cuando, en el momento de la adquisición, el trabajador todavía no había solicitado el recargo, ni el INSS había iniciado el correspondiente expediente administrativo, siempre que el recargo no haya prescrito.

Si se produce un accidente de trabajo con incumplimiento de medidas de seguridad y el trabajador inicialmente es beneficiario de una prestación de incapacidad temporal, el recargo se aplicará al importe de dicha prestación. Cuando finaliza el proceso de incapacidad temporal, si le reconocen una pensión de incapacidad permanente total, el recargo se aplicará sobre el importe de dicha pensión. En caso de que las secuelas derivadas del accidente laboral se agraven, si se tramita un expediente de agravación y se le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta, el recargo se calculará sobre la base de la nueva pensión de incapacidad permanente absoluta. Y cuando el trabajador fallezca, el recargo se trasladará a su cónyuge viudo o pareja de hecho.

Por consiguiente, la responsabilidad empresarial por el recargo puede desarrollarse en diferentes momentos a lo largo de un prolongado lapso temporal.

Un supuesto típico es el de los trabajadores que padecen asbestosis derivada de la inhalación de amianto. Esos trabajadores normalmente son beneficiarios de sucesivas prestaciones de la Seguridad Social a medida que se agrava su enfermedad.

La empresa adquirente, en función de cuál es la dolencia que sufre el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurrida antes de la adquisición, puede prever razonablemente que esas dolencias normalmente cursarán con una evolución progresiva que afectará a su responsabilidad futura derivada del recargo de prestaciones.

5. Por el contrario, para el empresario infractor o para el que adquiera posteriormente esa empresa, resulta imprevisible que pueda producirse una futura reforma legislativa que incremente la cuantía de la pensión que es objeto del recargo. Es lo que ha sucedido con la pensión de viudedad. Esa imprevisibilidad es un factor de inseguridad jurídica.

Las reformas legislativas que revisan al alza la cuantía de las pensiones de la Seguridad Social normalmente no afectan a las pensiones devengadas antes de su entrada en vigor, por lo que no afectan a los recargos prestacionales derivados de accidentes de trabajo producidos con anterioridad a la reforma legal.

En cambio, en el caso de la pensión de viudedad, ese aumento del porcentaje de la base reguladora de la pensión sí que afectó a las pensiones reconocidas con anterioridad a la reforma legislativa.

En la presente litis, el esposo de la actora percibía una pensión de incapacidad permanente absoluta del 100% de la base reguladora. Cuando falleció, a su viuda se le abonaba una pensión de solamente el 45% de la base reguladora, menos de la mitad. En el pasado, en la mayoría de las familias solo trabajaba el marido. Cuando fallecía, el citado porcentaje del 45% de la base reguladora suponía una importante disminución del nivel de vida de la viuda.

Es notorio que la mayoría de los beneficiarios de la pensión de viudedad siempre han sido mujeres. En la actualidad, aproximadamente el 95% de los pensionistas de viudedad son mujeres. La escasa cuantía de las pensiones de viudedad constituía un factor de discriminación por razón de sexo.

A partir de la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de diciembre de 2009, recurso 201/2009, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4 y 15 de la Ley Orgánica 3/2007 ( arts. 4.4 y 7 de la Ley 15/2022), esta Sala ha interpretado con perspectiva de género las normas jurídicas: sentencias del TS 908/2020, de 14 octubre (rcud 2753/2018); 645/2021, de 23 junio (rec. 161/2019); y 747/2022, de 20 de septiembre (rcud 3353/2019), entre otras muchas.

La interpretación con perspectiva de género del art. 123 de la LGSS de 1994 ( art. 164 de la vigente LGSS de 2015) obliga a interpretar ese precepto en el sentido de que el recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social debe incrementarse cuando una reforma legal aumenta la cuantía de la pensión de viudedad.

La razón por la que el legislador ha incrementado progresivamente la pensión de viudedad desde la fecha del accidente de trabajo (en 1995 era del 45% de la base reguladora) hasta ahora (con carácter general, es del 52% de la base reguladora) y ha aplicado este incremento a las pensiones devengadas con anterioridad a la reforma, es porque se trataba de una discriminación por razón de sexo que debía corregirse, beneficiando a todos los pensionistas de viudedad.

En este pleito, el recargo prestacional del 50% se calculó conforme a una pensión de viudedad de solamente el 45% de la base reguladora porque la norma que fijaba la cuantía de las pensiones de viudedad en 1995 discriminaba a las mujeres, que eran la mayoría de los pensionistas de viudedad. La única manera de evitar esa discriminación es calcular el recargo del 50% conforme a una pensión de viudedad que está percibiendo la actora: el 52% de la base reguladora.

En definitiva, la interpretación con perspectiva de género obliga a declarar que el recargo prestacional derivado del fallecimiento del esposo de la demandante no debe limitarse a la cuantía de la pensión de viudedad fijada en 1995 sino que debe actualizarse a raíz de la aprobación de una reforma legal posterior que aumentó su importe.

6. Es importante precisar que el recargo no se revaloriza anualmente. Los reales decretos sobre revalorización de pensiones de la Seguridad Social excluyen expresamente de la revalorización el recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

El Real Decreto 6/1997, de 10 de enero, de revalorización de pensiones para 1997, explica en su preámbulo que "[l]a Ley [...] de Presupuestos Generales del Estado para 1997 [...] (prevé) una revalorización de las pensiones de acuerdo con el índice de inflación previsto para 1997". En su art. 3.c) establecía:

"La revalorización se aplicará al importe mensual que tuviese la pensión de que se trate en 31 de diciembre de 1996, excluidos los conceptos que a continuación se enumeran:

[...] c) El recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo".

Los siguientes reales decretos sobre revalorización de pensiones de la Seguridad Social contienen normas semejantes.

Esas normas jurídicas establecen que, una vez impuesto el recargo, los posteriores aumentos de la cuantía de la pensión de acuerdo con los índices de inflación, no afectan al recargo prestacional.

En este litigio la controversia es distinta. No se trata de la revalorización anual de una pensión sino de un precepto legal que, con la finalidad de evitar la discriminación por razón de sexo, aumentó el porcentaje de la base reguladora de las pensiones de viudedad, mayoritariamente percibidas por mujeres. Los citados reales decretos, que excluyen el recargo de la revalorización anual, no son aplicables a este pleito.

1. Por último, debemos hacer hincapié en que el presente pronunciamiento judicial no deja sin efecto el principio de unicidad del daño y del accidente. El TS ha aplicado ese principio para fijar el día inicial del plazo de prescripción del recargo prestacional [ sentencias del TS de 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004 y del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014].

Seguimos aplicando el principio de unicidad del daño y del accidente para determinar si el recargo de prestaciones ha prescrito. Pero si el recargo no ha prescrito porque se instó dentro de plazo, el posterior aumento de la cuantía de la pensión de viudedad debido a la aprobación de una reforma legislativa conlleva el correlativo incremento de la cuantía del recargo.

2. Debemos precisar el alcance del principio de unicidad del daño y del accidente. El TS ha examinado la prescripción del recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social. La sentencia del TS de 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004, argumentó que no cabe dividir, dentro de la misma disciplina, las consecuencias de un solo hecho, que se proyectan en una sola decisión sancionadora. No puede resolverse el recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas para el afectado.

La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014, sostuvo que, cuando el derecho al recargo prestacional ha prescrito por el transcurso del plazo de cinco años, el derecho no renace por el posterior reconocimiento de otro grado de incapacidad permanente con base en una agravación de las dolencias. Esta Sala argumentó que "la decisión sancionadora es única y que no es razonable resolver acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas".

3. La sentencia del TS 753/2016, de 20 septiembre (rcud 3346/2015) explicó que, "cuando se reconoce el recargo, éste va unido de manera esencial e inseparable a una prestación de Seguridad Social causada en contingencias profesionales, pero también resulta claro que el propio recargo tiene de alguna manera sustantividad propia, porque puede prescribir la acción para su reconocimiento por el transcurso de cinco años ( SSTS 19 julio 2013 (rec. 2730/12) 12 noviembre 2013 (rec. 3117/12) y 18 diciembre 2015(rec. 2720/2014, del Pleno)".

4. Esa doctrina de la unicidad del daño y del accidente proporciona seguridad jurídica en relación con la prescripción del derecho al recargo. Cuando transcurre un prolongado lapso temporal (más de cinco años) desde que "por primera vez recae resolución judicial o administrativa firme reconociendo la existencia de una contingencia profesional como causante de una prestación permanente" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 18 de diciembre de 2015, recurso 2720/2014) sin que la Entidad Gestora haya incoado un expediente de recargo prestacional y sin que el beneficiario lo haya reclamado, prescribe el derecho al recargo aunque se haya reconocido la pensión de la Seguridad Social porque el recargo tiene sustantividad propia respecto de la pensión. El ulterior reconocimiento de un grado superior de incapacidad permanente por la agravación de las dolencias del trabajador, no supone que vuelva a comenzar el cómputo del plazo de prescripción de cinco años.

5. En la presente litis, un Juzgado de lo Social reconoció el derecho al recargo. No ha habido una conducta pasiva de la Entidad Gestora ni de la beneficiaria de la pensión que determine la prescripción extintiva del derecho.

Cuando se produjo el hecho causante, una norma discriminatoria reconocía la pensión de viudedad con una cantidad exigua. Posteriormente, el legislador ha intentado corregir esa discriminación aumentando el porcentaje de la base reguladora de la pensión de viudedad, aplicándolo a las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigor de estas reformas legales. Dicho aumento obliga a recalcular el porcentaje del recargo prestacional de conformidad con la nueva pensión de viudedad de la actora porque el recargo de prestaciones no había prescrito.

6. Los anteriores argumentos obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de la doctrina y confirmar la sentencia recurrida. Sin condena al pago de costas porque la parte actora no se personó ante esta Sala. Se acuerda la pérdida de la consignación y del depósito ( art. 228 de la LRJS).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Hulleras del Norte SA, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1007/2020, de 30 de junio (recurso 84/2020). Sin condena al pago de costas. Se acuerda la pérdida de la consignación y del depósito.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

De conformidad con lo establecido en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formulo Voto Particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3521/2020 para explicitar la línea argumental que sostuve en la deliberación.

El presente Voto Particular acepta sin reserva los Antecedentes que alberga la sentencia del Pleno y la exposición sobre regulación aplicable y jurisprudencia concordante, por lo que aspira a exponer con la máxima brevedad las razones de la discrepancia, sin necesidad de ahondar en ellas.

Huelga manifestar que el presente Voto Particular se emite con absoluto respeto tanto al Ponente de la sentencia cuanto al resto de integrantes de la Sala.

1. Planteamiento general.

A) Se trata de determinar si el aumento de la cuantía de las pensiones de viudedad por una reforma legal conlleva que los recargos de las pensiones anteriores a esa reforma deben incrementarse también. El accidente laboral de que trae causa el recargo acaece a mitad de 1995, la modificación de la cuantía de las pensiones de viudedad se aprueba en 2003 y la solicitud de que se revise el importe del recargo se presenta a fines de 2018.

Esa separación cronológica constituye ya un indicador claro del tipo de problema suscitado, así como de las consecuencias que ello posee para una institución tan compleja como la examinada.

B) Las sentencias enfrentadas nos sitúan ante un dilema. La recurrida considera que debe calcularse el recargo con arreglo al nuevo porcentaje (52%). La contrastada resuelve que el recargo debe calcularse con arreglo al porcentaje que correspondía a la pensión en su día reconocida (45%).

C) La sentencia de que discrepo concluye que la mejora de la pensión se traslada al recargo y ello exige que la empresa renueve la cuantía del capital coste, recalculado a tales efectos.

D) La posición que he defendido puede resumirse así: el carácter prestacional del recargo conduce a que el porcentaje acordado incremente la pensión correspondiente en cada momento, incluyendo la derivada de innovaciones normativas. Su carácter sancionador y las garantías constitucionales, sin embargo, impiden que la empresa vea revisada, años después, la cuantía que debió depositar para financiar el abono del recargo.

La conjugación de las múltiples perspectivas que concluyen en el caso debiera llevar a mantener el derecho de la viuda a que el recargo (del 50%) se calcule sobre el importe se su pensión de viudedad tal y como ha quedado configurada tras la reforma normativa. Pero debe ser el sistema de Seguridad Social el que allegue, en su caso los recursos adicionales necesarios para financiar ese aumento y no la empresa, que ya cumplió con su obligación de depositar el capital coste exigido en su momento.

E) La Sala ha debatido si por razones procesales, en el presente procedimiento era posible acoger la solución que preconizo. En todo caso, la posibilidad de unificar doctrina sin optar por una de las dos soluciones contrastadas requería que, incluso si hubiera que de desestimar el recurso empresarial tendente a privar de la actualización del recargo, se sentara como criterio doctrinal el ya avanzado.

2. Líneas argumentales.

Tanto el Magistrado Excmo. Sr. Blasco Pellicer cuanto yo mismo sostuvimos en el Pleno diversas líneas argumentales, en esencia coincidentes y que ahora aparecen en su Voto Particular. Elementales razones de brevedad y de evitación de reiteraciones aconsejan que me remita a ellas. Bastará, por tanto, con indicar los motivos de mi discrepancia doctrinal.

1º) Posibilidad de resolver el problema sin seguir la solución de las sentencias confrontadas.

Este Tribunal no puede, de oficio, sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida. Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas", sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada". Recordemos al efecto cuanto dicen numerosas sentencias, como las de 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013), 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno), 91/2020 de 31 enero (rcud.3166/2017) o 606/2020 de 7 julio (rcud. 544/2019).

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina. "Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores", siempre que resuelva "el debate planteado en suplicación" ( STC 172/1994, de 7/Junio, FJ 3).

2º) La solución ha de ser acorde con el régimen del recargo.

Es innecesario reiterar ahora la escurridiza naturaleza jurídica del recargo de prestaciones. El recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social es una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales

Ante esa realidad, el intérprete no puede erigirse en poder normativo que clarifique o mute la situación, pero sí está obligado a aplicar las normas de manera coherente y respetuosa con la jerarquía normativa y restantes principios que presiden esa tarea.

En nuestro caso creo que debíamos partir de una premisa clara: o se admite que la naturaleza prestacional del recargo debe permitir su aseguramiento (pese al tenor de la LPRL y de la LGSS) o se aplican las garantías propias de las sanciones. Pero lo que acaba sucediendo, con soluciones como la acordada por la sentencia de que discrepo es que no sucede ni lo uno (la empresa necesariamente ha de afrontar las obligaciones derivadas del recargo con su propio patrimonio) ni lo otro (so pretexto de la naturaleza mixta o prestacional se evita el juego de principios propios de las sanciones).

El resultado final comporta que, en casos como el presente la empresa cumpla con el deber-castigo de capitalizar el recargo (compatible con la prototípica sanción de carácter administrativo) y años después deba soportar un aumento de esa obligación. El deber de satisfacer el recargo acaba siendo, al cabo, incierto y queda sujeto al devenir de las normas futuras.

La irretroactividad de las disposiciones desfavorables (para el empleador) y la seguridad jurídica, entre otros principios del artículo 9 CE quedan malparados.

3º) Las mejoras normativas de la prestación causada no pueden comportar una revisión del recargo.

Tanto Hunosa cuanto el INSS preconizan que el recargo prestacional no debe abonarse sobre las revalorizaciones legales que sufra la pensión porque sería incompatible con su naturaleza. Este Voto Particular discrepa de esa posición.

Tal y como está legalmente configurado en la LGSS la solución más acorde con nuestro ordenamiento es la contraria. Así lo expone acertadamente la sentencia del Pleno, subrayando su carácter prestacional.

Lo que ha faltado, en mi opinión, es la decisión de armonizar esa vertiente con la otra. Solo existe el recargo si lo impone la Administración, previa tramitación de un expediente; su cuantía no se detrae de las verdaderas indemnizaciones (responsabilidad contractual impropiamente denominada "civil") y no es susceptible de aseguramiento. Se identifique o no como una sanción, lo cierto es que esos caracteres posee tal naturaleza, sin que su caracterización como indemnización punitiva pueda bastar para cuestionar la compatibilidad de una indemnización con esas notas (expediente administrativo, decisión administrativa, imposible aseguramiento, vinculación con el empleador que ha infringido)

Tanto (sobre todo) las exigencias constitucionales cuanto la coherencia del sistema reparador frente a los siniestros laborales aconsejarían una diversa solución a la ahora acogida por la sentencia del Pleno. Con la asumida queda en manos de legislador (incluso reglamentario) la especificación futura de los términos de esta singular responsabilidad. Si no es tolerable una sanción estricta de tracto sucesivo y confines futuros inciertos, tampoco resulta coherente que se imponga un deber de capitalizar (que no de abonar mensualmente las cantidades correspondientes) que, salvo casos excepcionales, tal operación financiera no acabe con la devolución del capital sobrante (en su caso) y sí con la reclamación de nuevas cantidades a la vista de acontecimientos no solo imprevisibles sino también ajenos al marco normativo vigente al tiempo de producirse el incumplimiento.

Creo que no debe asimilarse el presente supuesto (mejoras derivadas de opciones normativas) con los de agravación de las dolencias padecidas. Las circunstancias exógenas a la relación laboral (en cuyo seno se produce la infracción que desencadena el accidente y la imposición del recargo) no pueden afectar retroactivamente al alcance de la indemnización-sancionadora por las expuestas exigencias.

4º) La perspectiva de género es ajena al litigio.

También creo que en este caso la aplicación del canon interpretativo exigido por la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de mujeres y Hombres carece de relevancia.

Por lo pronto, la persona que sufrió el accidente y desencadenó el recargo era un varón. En segundo lugar la suficiencia de las prestaciones de Seguridad Social no puede pender de los previos incumplimiento empresariales, sino más bien lo contrario. Una cosa es que el aumento del importe del porcentaje aplicable a la base reguladora se haya adoptado a la vista de la mayoría femenina de quienes perciben las pensiones de viudedad y otra cosa es que para determinar si hay que recapitalizar un recargo de prestaciones impuesto muchos años atrás deba tenerse en cuenta ese dato.

Esa línea argumental debiera llevar, si se asume, a cuestionar la validez de las normas anuales sobre revalorización de pensiones, que dejan al margen el importe de los recargos incluso cuando se trata de pensiones feminizadas.

En cualquier caso, ese canon hermenéutico, con ser muy relevante, no es el único que debiera haberse tenido en cuenta. Además, la solución propuesta por este Voto pugnaba por mantener el aumento de protección para la viuda, pero sin imponer a la empresa nuevas obligaciones. Es decir, la interpretación con tal perspectiva debe atender a la protección de la viuda, no a la revisión del deber empresarial si con ello aparecen vulnerados otros derechos fundamentales (del empleador) o desnaturalizada la esencia de una capitalización.

5º) La propia doctrina invocada sobre unicidad del daño colisiona con la solución acogida.

La sentencia del Pleno, por lo demás de excelente factura y exposición, recuerda acertadamente nuestra doctrina (de Pleno) conforme a la cual "la decisión sancionadora es única y que no es razonable resolver acerca del recargo a medida que se van reconociendo diferentes consecuencias dañosas".

Con el importante móvil de la justicia material y del deseo de elevar la prestación de la viuda demandante, al hacer recaer el coste sobrevenido del recargo nuevamente sobre la empresa, ese acaba siendo el resultado: a medida que las normas van alterando el alcance de la prestación (indirectamente) derivada del accidente laboral, la decisión sancionadora se va novando.

Una consecuencia desfavorable (se identifique o no como sanción formal) queda de este modo, trocada en una obligación de tracto sucesivo si los poderes normativos lo deciden en el futuro. Ese es el resultado que me parece inaceptable.

3. Conclusión.

No habiendo prosperado la doctrina que considero acertada., pasa a segundo plano la concreta consecuencia que procedía en el presente recurso. Podría sostenerse (como hace el Voto Particular del Magistrado. Blasco Pellicer) que debíamos estimar el recurso de la empresa siempre que ello fuera compatible con dejar a salvo el derecho de la viuda a percibir el recargo sobre la cuantía de la pensión calculada conforme al 52% de la base reguladora, lo que sin duda resulta más acorde con las premisas aquí expuestas. Pero incluso si la desestimación del recurso empresarial (dados los términos en que discurrió el debate procesal) fuera la obligada consecuencia para que se deba seguir satisfaciendo a la viuda su pensión con el recargo actualizado, incluso en tal caso la doctrina unificada debiera haber sido, en mi criterio, la expuesta más arriba.

Por tanto, en cualquier caso debíamos haber sentado una doctrina respetuosa con los parámetros constitucionales y dogmáticos aplicables a una figura con claros ribetes sancionadores.

Madrid, 25 de enero de 2024.

discrepante que formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer a la sentencia de 25 de enero de 2024, dictada por el pleno de la Sala en el Rcud. 3251/2020.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 3251/2021 para sostener la posición que mantuve en la deliberación, acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 206.1 LOPJ y 203 LEC.

Con el mayor respeto y consideración a la posición mayoritaria de la Sala expresada en la sentencia de la que discrepo, expreso mi opinión en este Voto Particular en el que fundamento mi disparidad de criterio con arreglo a lo siguiente:

PRIMERO. Considero necesario para poder exponer mi posición discrepante formular las siguientes precisiones previas:

-El núcleo de la cuestión debatida es la decisión sobre si un recargo de la prestación de viudedad firme y ya capitalizado por la empresa incumplidora, debe revalorizarse en la cuantía derivada del incremento de la pensión establecido en el RD 1975/2003, de 23 de diciembre sobre mejoras de pensiones de viudedad; y, en particular, si la empresa que asumió el recargo debe asumir, tiempo después, un incremento del mismo como consecuencia de aquella revalorización.

-El recurso solicita que ser revoque la sentencia recurrida que había confirmado al de instancia cuya parte dispositiva había condenado a la hoy recurrente al abono de la diferencia entre el recargo en su día reconocido sobre la pensión inicial y el que correspondería según el nuevo cálculo de dicha pensión efectuado tras la revalorización operada sobre las pensiones de viudedad.

-Obviamente la entidad, aquí recurrente, no cuestiona -ni probablemente tenía interés en ello- la propia procedencia del incremento del recargo, pero sí demanda que -de ser viable- su abono no debe correr a su cargo. Y ello, aunque, en la construcción de su recurso, los argumentos clave reposan en la improcedencia del incremento.

-Al admitir la contradicción (cuestión que la Sala asumió de manera unánime), resulta evidente que existen dos doctrinas distintas y que el recurrente entiende que la correcta se encuentra en la de contraste y solicita que, aplicándose dicha doctrina referencial, se le estime el recurso y se le absuelva de los pedimentos formulados en la demanda.

-Corolario de todo ello es que entiendo que la discrepancia con el razonamiento que contiene la sentencia mayoritaria solo puede conducir a la estimación del recurso y, por tanto, a la absolución de la empresa, sin apreciar para ello obstáculo procesal alguno.

SEGUNDO. Expuesto lo anterior, mi posición contraria a la tesis mayoritaria coincide, en gran medida con los razonamientos que contiene el Voto Particular del Magistrado Sr. Sempere. Se asienta mi posición sobre la que creo indiscutible naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones. Es cierto que el recargo en su pura formulación jurídica es una pura entelequia y cuya obsoleta regulación (entre otras muchísimas cuestiones no puede entenderse la prohibición de su aseguramiento que, en numerosas ocasiones, perjudica a los beneficiarios y les deja sin recargo y que, además, resulta burlada en la práctica por las empresas con posibles) se inserta en un ordenamiento jurídico post constitucional en el que el cumplimiento de su primigenia finalidad es posible con otra regulación más acorde con los principios y valores que diseña la Carta magna; pero ello no es óbice para sostener, sin ambages, su clara naturaleza sancionadora desde la perspectiva del sujeto obligado a su satisfacción; a pesar de que -como ha puesto de relieve autorizada doctrina- junto a ese carácter no cabe duda que, para el beneficiario, pueda ser considerada una indemnización; llegándose a formular sólidos argumentos en favor de considerarla una indemnización punitiva.

No en vano condición sustancial e imprescindible del recargo es un previo incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos laborales -incumplimiento doloso o culposo- cuyo reproche jurídico y social es indiscutible y que provoca una prestación pública de protección social inserta en el ámbito de la Seguridad Social a cargo del Estado. Aquel incumplimiento desencadena una reacción del Estado que, previa instrucción de un expediente administrativo que, sin duda, puede calificarse de sancionador, "impone" al empresario responsable un recargo en las prestaciones de Seguridad Social surgidas y provocadas por la conducta dolosa o negligente, que se traduce, al final, en una obligación económica que recauda la administración y que entrega al beneficiario de la prestación.

TERCERO. Tanto desde la perspectiva de considerar el recargo una pura "sanción" que responde a una transgresión normativa previa con resultado dañoso para el trabajador, como desde el entendimiento del recargo como una "indemnización punitiva" que impone el Estado a favor de un tercero perjudicado, estamos en el ámbito del derecho sancionador tal como esta Sala puso de relieve en la STS -pleno- de 20 de octubre de 2000, Rcud. 2393/1999, con argumentos de peso nunca contradichos ni desmontados por la jurisprudencia posterior, sino seguidos y completados con independencia del asunto conflictivo en cada caso debatido [por todas: SSTS de 21 de febrero de 2002 (Rcud. 2239/2001); de 22 de octubre de 2002 (Rcud. 526/2002); 502/2016, de 8 de junio ( Rcud. 1103/2015) y 545/2017, de 21 de junio ( Rcud. 2820/2015)].

Y, si estamos en el ámbito del derecho sancionador del Estado, no cabe duda alguna de que los principios y derechos constitucionales al respecto (destacadamente: artículos 9, 10 y 25 CE) resultan plenamente aplicables al recargo prestacional que nos ocupa. El principio de legalidad; la necesaria tipicidad de infracción y sanción; el principio de culpabilidad que implica la exigencia de dolo o culpa; el principio "ne bis in idem"; el principio de proporcionalidad entre conducta infractora y sanción; y, también, la interdicción de aplicación retroactiva de normas que impliquen incremento de sanciones ya firmes; constituyen exigencias insoslayables que derivan directamente del texto constitucional ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre y, destacadamente, 42/1987, de 7 de abril) y que, a mi modo de ver, no cumple la configuración normativa del recargo y -lo que resulta tanto o más desasosegante- no cumple - de manera evidente- la solución mayoritaria que nuestra sentencia adopta.

CUARTO. La consecuencia de todo lo expuesto debería haber conducido a la consideración de que la doctrina correcta se encontraba en la sentencia de contraste, lo que debió implicar, tal como interesaba el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y la casación y anulación de la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación de la demanda y absolución de la entidad recurrente.

En ese sentido, reiterando mi total respeto a la posición que han mantenido mis compañeros en la deliberación y fallo del recurso, emito mi voto particular que expresa mi posición discrepante.

Madrid, 25 de enero de 2024.