Trabajadores a tiempo parcial. Momento en el que debe liquidarse la retribución de las vacaciones en los supuestos en los que durante el año ha habido ampliaciones de jornada que no subsisten en la fecha del disfrute de aquellas. Empresa que remunera las vacaciones conforme a la jornada efectivamente realizada en ese momento y regulariza en el mes de enero las diferencias de cuantía que surjan de esas ampliaciones de jornada, al ser entonces cuando conoce la media de jornada anual realizada durante la anterior anualidad. La retribución a la que tiene derecho toda persona trabajadora durante el periodo de sus vacaciones es la ordinaria o habitual que, en este caso, es la resultante de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido, por el concepto de ampliación de jornada, lo que no significa que se deba acudir al promedio dentro de cada año natural, antes y después del disfrute de las vacaciones, sino que el periodo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo de las vacaciones viene referido al periodo inmediatamente anterior a ese disfrute, para así simultanear el disfrute de las vacaciones con el percibo de esa retribución media durante las mismas, sin perjuicio de que se hubiera llegado a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores para disponer otro momento de pago, lo que no consta. Por consiguiente, la pretensión de la demanda relativa a que se abone ese promedio en el momento en que se disfrutan las vacaciones y no en otro posterior es plenamente ajustada a lo preceptuado en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT. No hay que olvidar que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y mientras las disfruta. En consecuencia, la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera retribución por las ampliaciones de jornada, que sí realiza en el periodo de devengo de esas vacaciones, ha de estar necesariamente integrada por ese concepto. Procede estimar la demanda de conflicto colectivo declarando el derecho de los trabajadores/as a que la empresa les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones, computando la jornada ampliada realizada a lo largo del período de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo de las vacaciones, en el momento en que las disfrutan y no en otro posterior.

Convenio 132 OIT (Vacaciones), art. 7.

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D.ª María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 7 de marzo de 2024.

Esta Sala ha visto los recursos de casación interpuestos por la letrada Dña. Silvia González Arribas, en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo (CGT) y por el letrado D. Pedro Poves Oñate, en nombre y representación de la Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF), contra la sentencia de 11 de noviembre de 2021, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 228/2021 seguido a instancia de la Confederación General del Trabajo frente a la empresa Transcom Worldwide Spain, SLU.

Han comparecido en concepto de parte recurrida la empresa Transcom Worldwide Spain, SLU., la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT y Unión Sindical Obrera (USO), representados respectivamente por los letrados D. Jesús David Sánchez, D. Roberto Manzano del Pino y Dña. María Eugenia Moreno Díaz.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Por la letrada Dña. Silvia González Arribas, en representación de la Confederación General del Trabajo (CGT) se presentó demanda de conflicto colectivo frente a frente a Transcom Worldwide Spain SLU (en adelante TRANSCOM) y como partes interesadas la Confederación Sindical Comisiones Obreras (en adelante CCOO), Unión General de Trabajadores (en adelante UGT), Unión Sindical Obrera (en adelante USO), CSI-F y Sindicato de Trabajadores de Comunicaciones (en adelante STC), de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que: "SE RECONOZCA el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a que la empresa TRANSCOM les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior. - Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENE a la empresa a abonar a los trabajadores/as afectados por el presente conflicto la retribución completa e íntegra de vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro. - Se reconozca el derecho del sindicato CGT a ser informado por la empresa sobre los trabajadores/as que realizan regularmente ampliaciones de jornada. - La vulneración de la libertad sindical de CGT por la mercantil TRANSCOM al impedir el acceso al listado de trabajadores/as que amplían jornada durante el año 2020. - La indemnización derivada de la vulneración de libertad sindical en la cuantía de 6.000 euros".

- Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 11 de noviembre de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "En la demanda de conflicto colectivo promovida por Confederación General del Trabajo (CGT), frente a la empresa Transcom Worldwide Spain, S.L.U., con estimación de la excepción de cosa juzgada, desestimamos la demanda absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas frente a ella".

- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO. - El presente conflicto afecta a los trabajadores/as de la demandada Transcom Worldwide Spain, S.L.U., que realizan ampliaciones de jornada durante todo el año y que prestan servicios en centros de trabajo ubicados en ciudades pertenecientes a distintas comunidades autónomas. La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de Contact Center.

Segundo.

En esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se tramitaron los autos de conflicto colectivo 72/2018, promovidos a instancia del sindicato CGT que en la demanda rectora del procedimiento suplicaba que se dicte sentencia estimatoria y declare el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a la retribución de las vacaciones que incluya las ampliaciones de jornada por necesidades del servicio que se realizan durante todo el año; Como consecuencia de lo anterior, se proceda a abonar a los trabajadores/as afectados las cuantías impagadas durante el año anterior a la presentación de esta solicitud de conciliación previa a la vía judicial. Con fecha 30 de mayo de 2018 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda anterior. Con fecha 22 de mayo de 2020, en el Recurso de casación 172/2018, el Tribunal Supremo dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 1.- Estimar el recurso de casación interpuesto por Confederación General del Trabajo (CGT), representado y asistido por la letrada Dª. Silvia González Arribas, al que se adhirió la representación letrada de CC.OO. 2.- Casar y anular la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de mayo de 2018, dictada en autos número 72/2018 sobre Conflicto Colectivo. 3.- Estimar en parte la demanda formulada por Confederación General del Trabajo (CGT), a la que se adhirieron la Confederación Sindical Comisiones Obreras; Unión General de Trabajadores; Unión Sindical Obrera; CSI-F; y Sindicato de Comisiones de Base (CO.BAS), frente Transcom Worldwide Spain SLU y declarar el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que en la retribución de sus vacaciones se tengan en cuenta las ampliaciones de jornada que se realicen a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute vacacional, de forma que se promedie el salario percibido en los once meses correspondientes a la anualidad de cada período vacacional retribuido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.

Tercero.

- El 28 de enero de 2021 la empresa remitió un correo electrónico a las secciones sindicales informando de la regularización del año 2020 como consecuencia de la STS 394/2020. Así respecto al año 2020 las posibles diferencias de jornada derivadas de las ampliaciones contractuales firmadas por la plantilla a lo largo de 2020 relativa a los periodos de vacaciones, se abonarían en una nómina adicional en el concepto "regularización pago vacaciones 2020", indicando también que a partir del presente año 2021 se abonarán las posibles diferencias en la nómina del mes de enero de cada año, una vez se conozca la media de jornada anual realizada durante la anualidad anterior, utilizando un modelo similar al que convencionalmente tenemos establecido en el artículo 50 del Convenio Colectivo para el pago de la media de los complementos salariales y comisión por ventas y/o incentivos. Se añadía también que, como resultado de este sistema, la Empresa continuará pagando las vacaciones considerando la jornada a la fecha de inicio de las vacaciones en cada periodo vacacional y, el posible exceso, una vez sea calculada la jornada media a lo largo de todo el año, se regularizará en la nómina de enero del año siguiente al del devengo de las vacaciones.

Cuarto.

El día 12 de febrero de 2021, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) de León, efectuó requerimiento a la empresa demandada para que en un plazo máximo de cuatro meses proceda a abonar a los trabajadores la diferencia salarial correspondiente a la retribución de las vacaciones conforme la sentencia 394/2020 de 22 de mayo de 2020 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde el 23 de marzo de 2017, es decir, un año antes de la interposición de la demanda, así como a realizar la cotización en el Régimen General de la Seguridad Social de la diferencia retributiva. No consta la apertura de acta de infracción por incumplimiento de este requerimiento. El día 27 de abril de 2021 la ITSS de Madrid remite oficio/informe a doña Regina., integrante de la sección sindical de CGT en la empresa demandada, en la que le informa de lo siguiente: I.- Se ha REQUERIDO formalmente a la empresa mediante Diligencia que acredite el ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social, correspondientes a el pago en concepto de vacaciones en cumplimiento de la sentencia firme 394/2010 de 22 de mayo del pleno de la sala de lo social del tribunal supremo que reconoce el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que en la retribución de sus vacaciones se tengan en cuenta las ampliaciones de la jornada que se realicen a lo largo del año, aunque no subsistan en la fecha del disfrute vacacional, de forma que se promedie el salario percibido en los once meses correspondientes a la anualidad de cada periodo vacacional retribuido" II.- El pago se realizará en los plazos propuestos por la empresa: - Los importes devengados correspondientes al ejercicio 2017 se abonarán en la nómina del mes de mayo de 2021 (pago de cuotas junio 2021). - Los importes devengados correspondientes al ejercicio 2018 se abonarán en la nómina del mes de septiembre de 2021 (pago de cuotas octubre 2021) - Los importes devengados correspondientes al ejercicio 2019 se abonarán en la nómina del mes de diciembre de 2021 (pago de cuotas enero 2022. III.- Se ha remitido a las actuantes los justificantes de las liquidaciones complementarias L013 de los abonos correspondientes al ejercicio 2020 Al descriptor 48 consta Diligencia de la ITSS de Madrid, que se da pro reproducida, en relación con la actuación llevada a cabo con la empresa demandada a la que se refiere el oficio/informe anterior.

Quinto.

- El día 30 de julio de 2021 la empresa remite correo electrónico a la sección sindical de CGT en relación con el pago de ampliaciones en vacaciones, que se reproduce a continuación: Buenas tardes. En relación a la primera cuestión indicar que, la empresa en más de una ocasión os hemos informado mediante correo electrónico y en otras instancias, la fórmula que se ha utilizado para calcular los importes pendientes de ampliación de jornadas en vacaciones, que ha atendido a lo indicado en el propia Sentencia del Tribunal Supremo: "Esta cantidad ha sido obtenida de acuerdo con lo expresado en nuestras comunicaciones precedentes de la siguiente forma: calculando la media de la jornada anual teniendo en cuenta las ampliaciones contractuales de cada persona trabajadora de cada año, puesta en relación con el importe cobrado durante el periodo vacacional de ese año mismo año. La diferencia resultante será el importe a percibir". En este sentido, los departamentos de RRHH de cada centro de trabajo, tal como os hemos manifestado en diversas ocasiones, están a vuestra disposición para revisar el detalle de cualquier persona trabajadora que pueda entender que exista alguna diferencia o incidencia en el pago. A este fin, os remitimos un ejemplo del cálculo realizado. En relación a la supuesta negativa de aplicar la fórmula del art. 50 del CC, la empresa nunca ha manifestado nada de eso. Muy al contrario, se tiene en cuenta de acuerdo con lo explicado anteriormente y de acuerdo con el fallo de la Sentencia del TS. Además, la propuesta de la empresa ha sido aplicar el art 50 del CC en cuanto a la periodicidad del pago, así lo hemos expuesto en varios de nuestros correos: "Por otro lado, indicar que a partir de este año se abonarán estas posibles diferencias en la nómina del mes de enero de cada año, una vez se conozca la media de jornada anual realizada durante la anualidad anterior, utilizando un modelo similar al que convencionalmente tenemos establecido en el artículo 50 del Convenio Colectivo para el pago de la media de los complementos salariales y comisión por ventas y/o incentivos", En cuanto a la relación nominal de las personas trabajadoras a las que se ha abonado las cantidades correspondientes a 2020 y 2017, indicar que la empresa os ha remitido los TC2 de estas liquidaciones. Pese a ello, y en aras de la buena fe y transparencia de la información y con el fin indicado en el párrafo anterior, no tenemos inconveniente en adjuntar esta documentación, en la confianza de que sea utilizada a los meros efectos de comprobación de estas cantidades. Saludos

Sexto.

- Las partes del presente proceso de conflicto colectivo acudieron al SIMA, donde con fecha 1 de julio de 2021 celebraron un acto de mediación que finalizó con el resultado de falta de acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales".

- Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de casación: el primero, por la letrada Dña. Silvia González Arribas, en representación de la CGT, al que se adhirió USO, siendo impugnado por TRANSCOM; y el segundo, por el Sindicato CSIF, al que se adhirió USO.

- Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que emitió informe interesando la desestimación recurso e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de marzo de 2024, en que tuvo lugar.

- 1.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia el 11 de noviembre de 2021, en el proceso de conflicto colectivo seguido bajo el número 228/2021, en la que, apreciando la excepción de cosa juzgada. desestimó íntegramente la demanda, formulada por CGT-a la que se adhirieron CCOO, UGT, USO, CSIF y STC-, que solicitaba que "se reconozca el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a que la empresa Transcom les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior; Como consecuencia de lo anterior, se condene a la empresa a abonar a los trabajadores/as afectados por el presente conflicto la retribución completa e íntegra de vacaciones - computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro".

Dicha resolución judicial ha sido recurrida en casación por la parte demandada CGT y por CSIF, a los que se ha adherido USO.

El recurso del Sindicato CGT se articula con un único motivo de recurso, al amparo del art. 207 c) de la LRJS, esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, alegando a vulneración del art. 222 de la LEC que regula la excepción procesal de cosa juzgada.

El recurso del Sindicato CSIF articula un primer motivo al amparo del art. 207 e) de la LRJS, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia que fueren aplicables, alegando la vulneración del art. 222 de la LEC que regula la excepción procesal de cosa juzgada

Ambos motivo deben resolverse conjuntamente ya que, aunque uno y otro están bajo amparos legales diferentes, la realidad es que ambos cuestionan la existencia de cosa juzgada que ha apreciado la sentencia recurrida lo que merece una sola respuesta de esta Sala.

2.- El único motivo del recurso de CGT refiere que la excepción de cosa juzgada debió desestimarse por la Sala a quo en tanto que no concurre la triple identidad que requiere la excepción de cosa juzgada material en sentido negativo, ya que no existe identidad objetiva, pues el objeto del procedimiento de conflicto colectivo 72/2018 se asienta sobre la negativa de la mercantil de retribuir las vacaciones al personal de jornadas parciales conforme a las ampliaciones de jornada que realizan durante la mayor parte del año, de modo que la empresa retribuía estas vacaciones ignorando las ampliaciones de jornada, y abonando el periodo vacacional en función de la jornada que vinieran realizando los trabajadores/as justo antes de vacacionar. Por su parte, la demanda sustanciada bajo los presentes autos de conflicto colectivo 228/2021 centra su objeto en el momento en que se han de retribuir las vacaciones, ya que la empresa ha aplicado unilateralmente un criterio de pago que pospone el cobro de las vacaciones a un momento posterior a su disfrute. Es decir, que no se debate en los presentes autos el quantum retributivo sino el quando. Que, contrariamente a lo que afirma la SAN, el TS en la sentencia recaída en el Conflicto núm. 228/2021, no establece que la mercantil TRANSCOM esté facultada para abonar las vacaciones en un momento posterior a su disfrute, que es la práctica empresarial que se ha cuestionado en los presentes autos y, además, establece que no es conforme a Derecho retribuir las vacaciones conforme a la jornada vigente en el momento de las vacaciones -práctica que continúa aplicándose por la empresa. Por lo tanto, entiende que no existe identidad sobre la causa de pedir, ni sobre el objeto de las pretensiones. Alude a la comunicación de la empresa al sindicato CGT recogida en el hecho probado quinto de la Sentencia que ahora se impugna, que hace referencia a la práctica empresarial que se impugna en el presente Conflicto, referida a la aplicación del art. 50 del Convenio Colectivo de aplicación, que implica que el pago de las vacaciones no se realiza durante el disfrute de éstas, sino en un momento posterior, en concreto, en enero del año siguiente al disfrute de las vacaciones. Que, la citada Sentencia del Tribunal Supremo ya estableció que la práctica de abonar las vacaciones conforme a la jornada de trabajo inmediatamente anterior al disfrute de las vacaciones no era conforme a Derecho. Añade que, esta Sala, en sentencia núm. 572/2019 de 11 de julio, estableció que el efecto de litispendencia/cosa juzgada alcanza a los argumentos jurídicos que pudieran haberse esgrimido en el proceso precedente para amparar la pretensión, pero aquel efecto no se produce ni existe preclusión cuando en el posterior proceso se hacen valer pretensiones con sustantividad propia. En este caso, es clara la diferencia en la identidad de la causa de pedir, en tanto que el procedimiento de conflicto colectivo que resuelve la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fase de casación versa sobre si las ampliaciones de jornada deben formar parte de la retribución vacacional, mientras que el procedimiento actual aborda el momento en que deben abonarse. Señala, a continuación, que en el acto de juicio la recurrente realizó argumentaciones de fondo que no fueron objeto de análisis en el anterior conflicto colectivo de 2018, respecto a la identidad de la causa de pedir, citando sentencias tanto de esta Sala como del TJUE. Finalmente, señala que también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de mayo de 2003 establece que no se está en el supuesto de preclusión de alegaciones y fundamentos cuando las pretensiones y objetos, aunque relacionados, no eran coincidentes.

Termina suplicando que se estime el recurso y, con estimación de la demanda, se reconozca el derecho que demanda o, subsidiariamente y para el caso de que la sala entienda que no puede entrar a resolver la cuestión de fondo, remita las actuaciones a la sala de procedencia para que la resuelva.

3.- La parte recurrente CSIF, en el primer motivo del recurso, alega la infracción del art. 222 de la LEC, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, señalando que la admisión de la excepción sobre la existencia de cosa juzgada hecha por la Ilma. Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no se ajusta a los criterios legales para que deba ser aplicado el artículo 222 de la LEC, ya que entiende que aun siendo en ambos procedimientos los mismos los sujetos, lo que se pide (petitum) y la causa petendi no son idénticos. Cita STS de 13 octubre 2000 dónde se establece doctrina sobre la cosa juzgada material. Añade que en el procedimiento resuelto por esta Sala en el Recurso 172/2018, el petitum de la demanda consistió en solicitar que se declarase "El derecho de los trabajadores /as afectados por el conflicto colectivo a la retribución de las vacaciones que incluya las ampliaciones de jornada por necesidades del servicio que se realizan durante todo el año. Como consecuencia de lo anterior, se proceda a abonar a los trabajadores afectados las cuantías impagadas durante el año anterior a la presentación de esta solicitud de conciliación previa judicial", pero la tutela concreta que se solicita en la demanda iniciadora del presente conflicto colectivo 228/2021 tiene el siguiente petitum, que no es idéntico, que es el que "SE RECONOZCA el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a que la empresa TRANSCOM les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENE a la empresa a abonar a los trabajadores/as afectados por el presente conflicto la retribución completa e íntegra de vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro". Es decir, que en este segundo procedimiento no se pide un pronunciamiento sobre el cálculo de la retribución de las vacaciones que incluya las ampliaciones de jornada que se realizan durante todo el año, cuestión ya resuelta, sino si dicho derecho de crédito se ha de abonar a los trabajadores afectados en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro, cuestión que regula artículo 7 del Convenio 132 de la OIT y que requiere un pronunciamiento judicial al respecto al no haberse producido dicho pleito.

4.- La empresa demandada ha impugnado los dos recursos a medio de escrito en el que alega que, en efecto, concurre la triple identidad del art. 222 de la LEC, pues, contrariamente a lo que indica la parte actora (hoy recurrente CGT) y la codemandada (también recurrente CSIF), en el presente caso pese a no existir una absoluta literalidad en los petitum de las demandas que originan el Conflicto Colectivo 228/2021 y aquel resuelto mediante Sentencia 394/2020, se trata de una mera cuestión semántica y no de contenido. Así concurre una declaración precedente en la que existe una identidad de partes y cuya pretensión es la misma (esto es, que se declare el derecho de los trabajadores/as a la retribución de las vacaciones, incluyendo las ampliaciones de jornada que en su caso puedan realizar en cómputo anual). Que los sindicatos recurrentes defienden que no puede apreciarse identidad objetiva toda vez que el conflicto colectivo que dio lugar a la STS 394/2020 se asienta "sobre la negativa de la mercantil de retribuir las vacaciones al personal de jornadas parciales conforme a las ampliaciones de jornada realizas durante la mayor parte del año" y, sin embargo, el objeto del Conflicto Colectivo 228/2021 "centra su objeto en el momento en el que han de retribuirse las ampliaciones". Entendiendo así, que la diferencia entre ambos procedimientos reside en que, en el primero se discutía el quatum retributivo y, en esta ocasión (Conflicto Colectivo 228/2021) la litis versa sobre el quando. Que la referida distinción resulta absolutamente artificiosa, máxime cuando la STS 394/2020 ya había resuelto sobre este particular declarando en el fallo de la misma, (i) no solo el derecho de los trabajadores a percibir en la retribución de sus vacaciones las ampliaciones de jornada, sino además que, (ii) en dicha retribución habría de computarse el número de ampliaciones realizadas a lo largo del año. Matización esta última que necesariamente determina el momento en que habrá de hacerse la oportuna regularización de la retribución anual de vacaciones, siendo ese quando, el mes inmediatamente posterior a la finalización del año natural, pues lo contrario sería contravenir los propios términos de la Sentencia 394/2020 como así reconoce expresamente la Sentencia en su FD 3º.

5.- El Ministerio ha emitido Informe en el sentido de que el recurso no puede prosperar, puesto que efectivamente, lo solicitado en la demanda ha sido resuelto ya por la sentencia de la Sala de 2/05/20, en la que se pone de manifiesto que "... La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación ordinario consiste en decidir cómo se retribuye el período de vacaciones de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo (trabajadores a tiempo parcial) en aquéllos supuestos en los que, durante el año al que se refiere el período vacacional, tales trabajadores han tenido ampliaciones de jornada que no subsisten en la fecha del disfrute de aquéllas. En concreto, se trata de decidir si la retribución de las vacaciones se computa en función de la jornada vigente en el momento del disfrute (tesis de la sentencia recurrida) o, por el contrario, en dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute (tesis de la demanda y del presente recurso)... De cuanto se lleva argumentado se desprende que, frente a la posición de la sentencia recurrida que mantiene que no resulta contraria a derecho que la retribución del período de vacaciones se efectúe en función de la jornada vigente en el momento del disfrute, esta Sala entiende que la retribución que tiene garantizada el trabajador para su período vacacional es la ordinaria o habitual que en estos casos es la resultante de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido, puesto que en dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute de las vacaciones... Para el trabajador a tiempo parcial, cuando a lo largo del año celebra novaciones contractuales que amplían su jornada temporalmente, su retribución ordinaria es, precisamente, la que resulta de promediar lo percibido a lo largo del año, tal como hemos expuesto...". Y establece el Fallo: "... 3.- Estimar en parte la demanda... y declarar el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a que en la retribución de sus vacaciones se tengan en cuenta las ampliaciones de jornada que se realicen a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute vacacional, de forma que se promedie el salario percibido en los once meses correspondientes a la anualidad de cada período vacacional retribuido...". Añade que resulta evidente del contenido de esta resolución, que resuelve no sólo reconociendo el derecho de los trabajadores a que la empresa TRANSCOM les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones, computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año, sino que ello se debe efectuar en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior, para lo que se debe promediar el salario percibido en los 11 meses correspondientes a la anualidad de cada período vacacional retribuido, siendo efectivamente contraria a aquella sentencia la práctica empresarial de retribuir según la jornada que se tenga en el momento del inicio de las vacaciones, y el posible exceso, se regularice en enero. Por tanto, y estando ya resuelto lo solicitado en los presentes autos, se debe apreciar, tal y como ha realizado la recurrida, la excepción de cosa juzgada, pudiendo acudir los Sindicatos recurrentes a solicitar la correcta ejecución de aquella sentencia. Concluye que, al no prosperar el anterior motivo de recurso no es necesario entrar a conocer del segundo motivo que, al amparo del art. 207 e) LRJS, interpone CSIF, y que, pretendiendo la resolución del fondo del pleito, alega la infracción de la STS de 22/05/20, y del art. 7 del Convenio 132 de la OIT, que debe ser igualmente desestimado.

1.- El artículo 222 LEC ("Cosa juzgada") aparece en el centro del debate acerca de si concurren o no los elementos para adoptar la decisión de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que ha impedido entrar en el fondo de la pretensión ejercitada. Recordemos su tenor:

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

2.- En nuestra sentencia núm. 1208/2021, de 2 de diciembre de 2021 (rec. 1724/2020), por remisión a la STS de 4 de marzo de 2010, rec. 134/07, estableció: "A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999; 58/2000; 135/2002; 200/2003 Y 15/2006) b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009 ; 5 de diciembre de 2005, rec. 996/04 y 6 de junio de 2006, rec. 1234/05); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003, que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995; y d) conforme al 222 LEC , "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud 1582/2010), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010, rec. 46/2009, antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995; y es reiterado en otras sentencias, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008; y de 20 de enero de 2010, rcud 3540/2008). Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, rec. 273/ 2011).

Sin embargo, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso. El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso según dispone el artículo 222.1 LEC ( STS de 23 de febrero de 2018, rcud. 2907/2015)".

La cosa juzgada tiene, pues, un doble efecto, negativo o excluyente de nuevo enjuiciamiento cuando media identidad absoluta de los elementos de la pretensión (referido art. 222.1 LEC) y positivo o prejudicial cuando aquella "plena identidad" no existe, tan solo se exige la identidad subjetiva, consistente en la "vinculación" a la resolución del "antecedente lógico" ( art. 222.4 de la LEC).

Sobre la identidad subjetiva, no hay duda, la parte demandante es la central sindical CGT en ambas demandas y la demandada es la empresa TRANSCOM. La controversia se plantea fundamentalmente en relación a la identidad objetiva.

3.- El objeto del procedimiento de conflicto colectivo 72/2018 fue el reconocer "el derecho de los trabajadores/as afectados por el conflicto colectivo a la retribución de las vacaciones que incluya las ampliaciones de jornada por necesidades del servicio que se realizan durante todo el año. Como consecuencia de lo anterior, se proceda a abonar a los trabajadores afectados las cuantías impagadas durante el año anterior a la presentación de esta solicitud de conciliación previa judicial".

La sentencia de la Audiencia Nacional fue desestimatoria y, recurrida en casación esta Sala Cuarta se limitó a enjuiciar este objeto, señalando respecto al mismo que: "También quiere la Sala precisar que la cuestión planteada se refiere a la incidencia que sobre la retribución de las vacaciones puedan tener las diversas ampliaciones de jornada que puedan efectuarse, a lo largo del año, a los trabajadores a tiempo parcial. No se trata, por tanto, de la incidencia que pudieran tener sobre tal retribución las posibles horas complementarias, previstas en el artículo 12.5 ET, que se hubieran podido realizar. Tal cuestión no se ha planteado en el presente procedimiento. La demanda y el recurso versan sobre la incidencia que sobre la retribución del período vacacional pudieran tener eventuales ampliaciones de la jornada sobre la inicialmente pactada en el contrato a tiempo parcial. Tales ampliaciones constituyen novaciones modificativas del contrato, de carácter temporal según se desprende de las actuaciones, que suscriben ambas partes a requerimiento de la empresa y que permiten incrementar el número de horas al día, a la semana, al mes o al año, que constituyen el objeto del contrato a tiempo parcial, durante un determinado período de tiempo, a lo largo del año. Y, con independencia de su legalidad que aquí no se cuestiona, se trata de discernir si la retribución percibida por esas ampliaciones -que excede de la jornada pactada en el contrato inicial- debe o no ser tenida en cuenta en la retribución de las vacaciones", aplicando nuestra doctrina sobre la retribución de las vacaciones que resumimos en los siguientes puntos:

"A.- En primer lugar, resulta imprescindible incorporar los siguientes criterios en aplicación de la directiva 2003/88 y del Convenio 132 OIT:

1.- Durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo".

2.- El art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la "remuneración normal o media", si bien "calculada en la forma" que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva".

B.- Estas consideraciones nos llevan a entender que tanto la doctrina comunitaria, obligadamente interpretativa de nuestra legislación, como el propio Convenio 138 OIT, que forma parte de la normativa nacional ex artículo 96.1 CE, y ostenta en ella la primacía antes indicada, no sólo se oponen a la rotundidad de nuestra clásica afirmación acerca de la absoluta libertad de los negociadores colectivos para fijar el importe de la retribución en vacaciones [aún con respeto, en cómputo anual, de los mínimos de derecho necesario], sino que -sobre todo- nos obligan a buscar una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138 OIT, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la expresada Directiva 2003/88/CE cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 OIT hace a la "remuneración normal o media.

C.- "Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión "calculada en la forma..." que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -"normal o media"- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

(...)

D.- Frente a la afirmación demandante de la regularidad o habitualidad en las percepciones mensuales, aunque sus cuantías fueran variables, es a la empresa a la que corresponde la carga de la prueba de desmontar ese punto de partida de la reclamación y de que trata de percepciones excepcionales, al ser ella que dispone de "disponibilidad y facilidad probatoria" al respecto, conforme a las previsiones que en orden a la carga de la prueba dispone el 217 LEC.

2.- Aunque la anterior doctrina ha sido elaborada a propósito de la inclusión o no en la retribución vacacional de determinados complementos salariales, en función o no de su carácter ordinario y, en la mayoría de los supuestos, al hilo de su consideración por la negociación colectiva, también hace referencia a componentes habituales del salario (salario base, antigüedad, etc.), especialmente en lo que hemos dado en llamar "zona de certeza". Para el caso que examinamos resulta de trascendental interés la reiterada afirmación de nuestra jurisprudencia según la que el trabajador debe percibir en vacaciones la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo, lo cual debe ser interpretado cuando, como en el presente caso, se trata de salario en cuantía variable -en función de la duración de la jornada del contrato a tiempo parcial debido a las aludidas ampliaciones- como derecho a devengar, para el período vacacional la media que hubiera percibido el trabajador durante los once meses de la anualidad correspondiente a cada período vacacional retribuido, tal como sentó la STS de 21 de diciembre de 2017 (Rec. 275/2016).

3.- A la afirmación anterior no se opone el que hayamos dicho que, a falta de negociación colectiva, la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate; puesto que ello es predicable de los complementos ubicables en lo que hemos denominado "zona de duda" -los atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" por un trabajador-, su calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, dijimos expresamente que "dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva" ( STS de 28 de febrero de 2018, Rec. 16/17).

Quinto.

1.- De cuanto se lleva argumentado se desprende que, frente a la posición de la sentencia recurrida que mantiene que no resulta contraria a derecho que la retribución del período de vacaciones se efectúe en función de la jornada vigente en el momento del disfrute, esta Sala entiende que la retribución que tiene garantizada el trabajador para su período vacacional es la ordinaria o habitual que en estos casos es la resultante de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido, puesto que en dicha retribución deben tenerse en cuenta las ampliaciones de jornada que se realizan a lo largo del año aunque no subsistan en la fecha del disfrute de las vacaciones".

Por último, aludimos al ordenamiento de la Unión Europea, como por el ordenamiento interno, señalando que: "En efecto, el artículo 4.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a tiempo parcial incorporado a la Directiva 97/81/CE de 15 de diciembre, dispone que "Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas". Y el artículo 19 del RD 2317/1993 de 29 de diciembre, por el que se desarrollan los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a tiempo parcial, establece que "Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, salvo las peculiaridades que, en función del tiempo trabajado, estén establecidas por ley o puedan determinarse por la negociación colectiva".

Difícilmente podría cumplirse el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial si admitiésemos que la retribución de las vacaciones de estos últimos estuviese condicionada por la jornada que realicen en el momento del disfrute de las vacaciones, mientras que al personal a tiempo completo les garantizamos la retribución ordinaria o habitual percibida a lo largo del año, según hemos reiterado en las sentencias de esta Sala ya mencionadas. Para el trabajador a tiempo parcial, cuando a lo largo del año celebra novaciones contractuales que amplían su jornada temporalmente, su retribución ordinaria es, precisamente, la que resulta de promediar lo percibido a lo largo del año, tal como hemos expuesto".

Exponemos con amplitud los argumentos vertidos en la anterior resolución a los efectos de poder afirmar con rotundidad que lo allí enjuiciado se limitó al importe de lo que la empresa debía abonar en el tiempo en el que los trabajadores disfrutarán de su permiso vacacional.

Por su parte, la demanda sustanciada bajo los presentes autos de conflicto colectivo 228/2021 centra su objeto en el momento en que se han de retribuir las vacaciones. El suplico lo expresa así: "SE RECONOZCA el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a que la empresa TRANSCOM les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior. - Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENE a la empresa a abonar a los trabajadores/as afectados por el presente conflicto la retribución completa e íntegra de vacaciones -computando la jornada ampliada realizada a lo largo del año- en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro".

4.- No concurre la identidad de objeto. Esta Sala en ningún momento enjuició el momento en el que esa retribución de las vacaciones, computando las ampliaciones de jornada realizadas a lo largo del año, debía ser abonada, tan solo se aludió al derecho a que, en el cálculo, se promedie el salario percibido en los once meses correspondientes a la anualidad de cada período vacacional retribuido, pero de ahí no puede deducirse como hace la empresa, que necesariamente ello supuso la determinación del momento en que había de hacerse la oportuna regularización de la retribución anual de vacaciones y, más en concreto, que ese momento era el mes inmediatamente posterior a la finalización del año natural, ya que ello no fue objeto de la demanda ni, por lo tanto, del debate planteado ni en la instancia ni en la casación.

La sentencia recurrida aprecia la existencia de cosa juzgada material en sentido negativo u obstativo manifestando que "De lo expuesto resulta que el Tribunal Supremo ya ha dado respuesta a la pretensión deducida en la demanda, pues declara que las personas trabajadoras afectadas por el conflicto deben ser retribuidas en sus vacaciones tomando en consideración las ampliaciones de jornada que se realicen o, utilizando los términos de la demanda, computando la jornada completa realizada, por lo que no es posible un nuevo pronunciamiento al existir uno firme anterior idéntico, por lo que concurre la cosa juzgada invocada por la parte demandada. Añadir que la parte actora no respeta los términos del fallo del Tribunal Supremo cuando pretende que se tomen en consideración únicamente las ampliaciones de jornada en el momento en que se disfrutan las vacaciones, pues claramente el Alto Tribunal indica que hay que tener en cuenta la anualidad de cada período vacacional retribuido, lo que es consecuencia lógica del carácter anual de las vacaciones retribuidas. Es por todo lo anterior que la demanda ha de ser desestimada".

Sin embargo, de lo declarado por esta Sala en la sentencia núm. 394/2020, de 22 de mayo (r. 172/2018), reiteramos, no se puede deducir que la cuestión ahora planteada ha sido objeto de enjuiciamiento en ella, pues del hecho de reconocer que las vacaciones se deben retribuir teniendo en cuenta las ampliaciones de jornada realizadas y percibidas a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad del devengo vacacional retribuido, no cabe inferir o extraer que se resolvió el momento en que dicha retribución (las de las vacaciones) debe ser liquidada.

La discusión estuvo única y exclusivamente centrada en la incidencia que sobre la retribución de las vacaciones puedan tener las diversas ampliaciones de jornada que puedan efectuarse, a lo largo del año, a los trabajadores a tiempo parcial. Y esa afirmación se reitera a lo largo de dicha sentencia, que a tal efecto hemos transcrito de forma literal, en el sentido de que "La demanda y el recurso versan sobre la incidencia que sobre la retribución del período vacacional pudieran tener eventuales ampliaciones de la jornada sobre la inicialmente pactada en el contrato a tiempo parcial".

Tampoco concurre la misma causa de pedir, ya que la inclusión de lo percibido por las referidas ampliaciones de jornadas tuvo su razón de decidir en el art. 7.1 del Convenio núm. 132 de la OIT, "Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado". Y la presente demanda se funda en el apartado segundo cuando indica que: "El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la persona empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona".

Sin perjuicio de que también ambas pretensiones tengan su amparo legal en la Directiva de la Unión europea, la Directiva 2003/88/CE, ya que nos hallamos en una materia ampliamente armonizada.

1.- La estimación de los recursos, por inexistencia de la excepción de la cosa juzgada, permite entrar en el fondo del asunto, al haber planteado el sindicato CSIF, un segundo motivo, sobre la cuestión de fondo, que esta Sala puede resolver ya que dispone de los necesarios elementos de hechos para conocer de él, conforme permite el art. 202.3 de la LRJS al establecer que: "De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

En dicho motivo se denuncia, al amparo del art. 207 e) de la LRJS, la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, por inaplicación de la doctrina recogida en nuestra sentencia núm. 394/2020, de 22 de mayo (rec. 172/2018), en relación al art. 7 del convenio 132 de la OIT, sobre el derecho de los trabajadores que amplían jornada a que se retribuyan sus vacaciones de acuerdo a la jornada y retribución habituales,

Según la recurrente, la sentencia recurrida parece dar respuesta a la cuestión de fondo que se plantea cuando entiende que la pretensión que se articula en la demanda no respeta lo resuelto por la sentencia de esta Sala 394/2020, cuando indica que hay que tener en cuenta la anualidad de cada periodo vacacional retribuido. Precisamente, sigue diciendo el motivo, lo que ha realizado la empresa, al querer dar cumplimiento a esa sentencia, es fijar un momento de abono de las vacaciones, respeto de las diferencias de cuantía que surjan de esas ampliaciones de jornada, siendo éste el mes de enero, al ser entonces cuando aquella conoce la media de la jornada anual realizada durante la anterior anualidad, lo que contraviene la normativa que se denuncia.

2.- La parte recurrida alega que la forma de retribución propuesta por la empresa, esto es, regularizar en la nómina de enero, como ya se hace con otros complementos, el abono de las vacaciones disfrutadas a lo largo del año anterior conforme a las variaciones de la jornada efectivamente realizadas a lo largo de dicho año (Hecho Probado Tercero de la Sentencia), no contraviene expresamente lo dispuesto en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT el cual recoge; "El monto debido (...) deberá ser pagado a la persona empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona", ya que la empresa desconoce con carácter previo a la finalización del año natural, cuáles serán las ampliaciones de jornada (o reducciones) propuestas por TRANSCOM y aceptadas por un/a trabajador/a antes del 31 de diciembre del año en curso. Añade que es imposible conocer en el mes de julio o agosto (momento en que se disfrutan la mayoría de los días de vacaciones) las ampliaciones de jornada que un/a trabajador/a podrá tener el resto del año de devengo de las vacaciones que está disfrutando. Por ello, la única forma de hacerlo, cumpliendo con el mandato de la STS 394/2020 y con la forma en que se llevan a cabo regularizaciones similares, es abonar la remuneración en las vacaciones conforme a la jornada efectivamente realizada en ese momento y regularizar, en caso de ser necesario, una vez finalizado el año mediante un concepto en nómina denominado "regularización pago vacaciones 2020".

3.- A este respecto, consta probado que el 28 de enero de 2021, la empresa remitió un correo electrónico a las secciones sindicales informando de la regularización del año 2020 como consecuencia de nuestra STS núm. 394/2020. Así, respecto al año 2020, las posibles diferencias de jornada derivadas de las ampliaciones contractuales firmadas por la plantilla a lo largo de 2020, relativa a los periodos de vacaciones, se dijo que se abonarían en una nómina adicional en el concepto "regularización pago vacaciones 2020", indicando también que, a partir del año 2021, se abonarán las posibles diferencias en la nómina del mes de enero de cada año, una vez se conozca la media de jornada anual realizada durante la anualidad anterior, utilizando un modelo similar al que convencionalmente se prevé en el artículo 50 del Convenio Colectivo para el pago de la media de los complementos salariales y comisión por ventas y/o incentivos. Se añadía también que, como resultado de este sistema, la Empresa continuará pagando las vacaciones considerando la jornada a la fecha de inicio de las vacaciones en cada periodo vacacional y, el posible exceso, una vez sea calculada la jornada media a lo largo de todo el año, se regularizará en la nómina de enero del año siguiente al del devengo de las vacaciones. El día 30 de julio de 2021, la empresa remite correo electrónico a la sección sindical de CGT en relación con el pago de ampliaciones en vacaciones, en el mismo sentido que se acaba de exponer.

No se cuestiona por la empresa, al impugnar el recurso de CSIF, el hecho de que la regularización se hace en enero, pues en su escrito señala que desconoce con carácter previo a la finalización del año natural, cuáles serán las ampliaciones de jornada propuestas por Transcom y aceptadas por las personas trabajadoras, antes del 31 de diciembre del año en curso, de modo que es imposible conocer en el mes de julio o agosto, momento en que se disfrutan la mayoría de los días de vacaciones, las ampliaciones de jornada que un trabajador podrá tener el resto del año de devengo.

De este modo, los hechos son claros, esto es, la empresa no abona en los meses en los que realmente se disfrutan las vacaciones, julio o agosto, esa remuneración normal o media, sino con posterioridad, en el mes de enero siguiente.

4.- Dicha práctica vulnera lo establecido en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT y lo interpretado por la Jurisprudencia sobre este particular, que se resume en la tan citada sentencia núm. 394/2020 de esta Sala, de 22 de mayo.

El artículo 7 del Convenio 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas, establece que: "1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado. 2. El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la persona empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona".

El precepto establece como momento del pago, uno anterior a las vacaciones. En todo caso, como expresamos en la referida sentencia, esta Sala entendió que la retribución a la que tiene derecho toda persona trabajadora durante el período de sus vacaciones es la ordinaria o habitual que, en este caso, es la resultante de promediar la que hubiere recibido a lo largo de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo vacacional retribuido, por el concepto de ampliación de jornada, lo que no significa que se deba acudir al promedio dentro de cada año natural, antes y después del disfrute de las vacaciones, sino que el "período de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo de las vacaciones", viene referido al período inmediatamente anterior a ese disfrute, para así simultanear el disfrute de las vacaciones con el percibo de esa retribución media durante las mismas, sin perjuicio de que se hubiera llegado a un acuerdo entre la empresa y los trabajadores para disponer otro momento de pago, lo que no consta.

Por consiguiente, la pretensión de la demanda relativa a que se abone ese promedio en el momento en que se disfrutan las vacaciones y no en otro posterior es plenamente ajustada a lo preceptuado en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT.

Debe añadirse, por último, que el derecho a vacaciones retribuidas conforme ha resaltado el TJUE, por todas en la sentencia de 22-5-2014 asunto Lock C-539/12, debe ser interpretado de forma que, la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/ significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y mientras las disfruta. En consecuencia, la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y, es por ello un periodo de tiempo en el que no genera retribución por las ampliaciones de jornada que sí realiza en el periodo de devengo de esas vacaciones, ha de estar necesariamente integrada por ese concepto.

- Lo expuesto determina, oído el Ministerio Fiscal, la estimación de ambos recursos y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia de instancia, desestimando la excepción de cosa juzgada y, resolviendo el fondo del asunto, procede estimar la demanda de conflicto colectivo declarando el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a que la empresa TRANSCOM les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones, computando la jornada ampliada realizada a lo largo del período de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo de las vacaciones, en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior y, como consecuencia de lo anterior, se condena a la empresa a abonar a los trabajadores/as afectados por el presente conflicto la retribución completa e íntegra de vacaciones, computando la jornada ampliada realizada a lo largo de ese período, en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro posterior.

Todo ello, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.

Por todo lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.- Estimar los recursos de casación interpuestos por la letrada Dña. Silvia González Arribas, en nombre y representación de la Confederación General del Trabajo (CGT) y por el letrado D. Pedro Poves Oñate, en nombre y representación de la Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF), contra la sentencia núm. 240/2021, de 11 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 228/2021 seguido a instancia de la CGT frente a la empresa TRANSCOM.

2.- Casar y anular la sentencia núm. 240/2021, de 11 de noviembre, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 228/2021, desestimando la excepción de cosa juzgada y, en su lugar, estimando la demanda de conflicto colectivo a instancia de la CGT frente a la empresa TRANSCOM debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores/as afectados por el presente conflicto a que la empresa TRANSCOM les abone la retribución completa e íntegra de las vacaciones, computando la jornada ampliada realizada a lo largo del período de los once meses correspondientes a la anualidad de devengo de las vacaciones, en el momento en que disfrutan las vacaciones y no en otro posterior y, como consecuencia de lo anterior, se condena a la empresa a abonar a los trabajadores/as afectados por el presente conflicto la retribución completa e íntegra de vacaciones, computando la jornada ampliada realizada a lo largo de ese período, en el momento en que disfrutan de las vacaciones y no en otro.

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.