BBVA. Acuerdo de Homologación de Beneficios Sociales. Ayuda familiar por hijo. Aplicación a los menores en situación de acogimiento permanente. No es posible extender la ayuda solicitada en su día por el actor, prevista para los hijos de empleados de BBVA, a los menores acogidos que tenga, aun cuando convivan con él, porque no es la dependencia la que regula la ayuda, sino la filiación, siendo situaciones objetivamente distintas y con regulación jurídica heterónoma distinta. Al tratarse de una mejora voluntaria «pactada», no cabe hacer una interpretación extensiva del precepto que alcance a supuestos no contemplados específicamente por las partes. Es decir, al no tratarse de hijos del trabajador, sino de menores acogidos permanentemente (con todo lo que de positivo tiene, sin duda alguna y afortunadamente, esa situación para el menor desamparado) no existe discriminación, ya que falta precisamente el requisito de filiación en aquellos para derivar en tal situación discriminatoria, no siendo supuestos iguales en tanto que la filiación deriva en obligaciones, derechos y responsabilidades no extensibles al supuesto que se contempla (acogimiento permanente), sin que sea dable una interpretación extensiva (ni por razones sociales, ni por razones jurídicas estrictas) de los términos del Acuerdo de año 2007. Hay que tener en cuenta que, a la hora de interpretar una norma colectiva, ha de prevalecer la voluntad declarada sobre la interna, ya que así lo exige la buena fe y la seguridad del tráfico, de manera que tiene rango preferencial y prioritario la interpretación literal. Así las cosas, es claro que el acogimiento permanente tiene un contenido esencialmente personal, por el cual el acogedor tiene la obligación de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. Ahora bien, el acogedor no asume, en principio y salvo autorización judicial expresa, las facultades de representación y administración de bienes, que es inherente a la patria potestad. Es más, el acogimiento permanente subsiste mientras la familia de origen del menor supera una situación que requiere un tiempo largo de recuperación, aunque se suele conceder cuando la situación de desamparo del menor se prevé definitiva, siendo además posible, puesto que el acogimiento es por naturaleza temporal y provisional (aunque se le tilde de permanente en una de sus modalidades y se alargue en el tiempo) que el menor, el acogedor, el Ministerio Fiscal o los progenitores que no estuvieran privados de la patria potestad puedan solicitar a la Entidad pública la remoción de la guarda en caso de problemas graves entre el menor y la persona o personas a quienes se hubiera confiado la guarda en acogimiento familiar. Tampoco hay que olvidar que hay una gran diferencia legal entre el acogimiento permanente y la adopción, ya que esta implica la colocación permanente de un niño en su nueva familia con exclusión de cualquier contacto con su familia biológica, y con exclusión de cualquier futura reunificación legal (es decir, la patria potestad de los padres biológicos no es ya recuperable y la adopción una vez que se ha producido es irreversible), mientras que el acogimiento permanente no reviste tales características, por más vocación de prolongación en el tiempo que tenga.

Constitución española, art. 14.

Código Civil, arts. 108, 154, 173 y 178.

RDLeg. 2/2015 (TRET), art. 17.

Magistrados:

Don GREGORIO RUIZ RUIZ

Don SALVADOR SALAS ALMIRALL

Don MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08040 - 44 - 4 - 2021 - 8021565

MJ

Recurso de Suplicación: 8199/2022

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 14 de noviembre de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6460/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 11 de octubre de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 392/2021 y siendo recurrido Nazario, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Miguel Angel Purcalla Bonilla.

Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO íntegramente la demanda promovida por Nazario frente a la empresa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a la que condeno a abonar al actor la cantidad de 903,63€ en concepto de ayuda escolar correspondiente a los años 2020,2021 y 2022 así como a la cantidad de 6.900€ en concepto de ayuda por hijo discapacitado correspondiente a los años 2020,2021 y 2022; así como a seguir percibiendo dichos conceptos por los importes que correspondan de conformidad con el acuerdo de 18.10.2007."

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante viene prestando servicios para la entidad demandada desde el 8.1.2007 mediante contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de Nivel 8 con arreglo a una retribución bruta mensual con prorrateo de pagas extras de 3.087,98€ (folios 108-119, no controvertido)

SEGUNDO.- Por resolución de 16.10.2020 dictada por el Institut Català de l'Acolliment i d'adopció se acuerda constituir la "mesura d'Acolliment Permanent de l'Infant Pedro Francisco con la familia formada por los Sres. Nazario (actor) i Miguel Ángel i delegar-li la guarda".

En dicha resolución se deja constancia igualmente que las personas que se hacen cargo del niño en acogida ejercen la guarda y asumen la obligación de velar por esa persona, tenerla en compañía, alimentarla, educarla y procurarle una formación integral bajo la supervisión de la entidad competente (folios 43,44)

TERCERO. - Por resolución del Servei de Valoració i Orientació a persones amb Discapacitat (CAD infantil Caalabria) de 4.7.201 se reconoce al menor Pedro Francisco nacido el NUM000.2013 un grado de discapacidad del 50% con efectos de 29.6.2018 (folio 41,42)

Por resolución del 12.6.2020 dictada por la Direcció General de l'Autonomía personal i la Discapacitat se resuelve confirmar a Pedro Francisco el Grado I de dependencia con una puntuación de 026 (folios 39,40)

CUARTO.- Por Acuerdo de 18.10.2007 de homologación de Beneficios Sociales (BBVA) firmado por la empresa y por los legales representantes de los trabajadores se establece en su apartado "tercero" que a partir del 1.1.2008 y en concepto de Ayuda Familiar el personal en activo.....percibirá por cada hijo hasta los 23 años los importes que ahí se fijan y que se da por reproducido; importes que se abonarán en la nómina de septiembre y que se revalorizarán de forma automática y anualmente con el incremento salarial y revisión de tablas del Convenio Colectivo de Banca. Dichos importes son en valor anual de 299,20€ para 2020; 301,71€ para 2021 y de 303,72€ para 2022.

En el apartado "cuarto" (que se da por reproducido) el mencionado acuerdo establece una ayuda para hijos discapacitados y también con efectos de 1.1.2008 para el personal en activo...... que tenga hijos con minusvalía declarada por el Organismo competente igual o superior al 33% y siempre que estuviera a su cargo el importe anual de 2.300€ en valor anual y en tanto en cuanto se mantenga en esa situación. Dicho importe se abonará mensualmente por dozavas partes. Dicho importe es idéntico para 2021 y 2022 (folios 26-33 y 60-76, no controvertido)

QUINTO.- El convenio colectivo del sector de la Banca en su artº 32 concede idénticos derechos de suspensión de contrato por razón de nacimiento, adopción, guarda y acogimiento (folio 90)

SEXTO.- El demandante en fecha 16.10.2020 solicitó de la demandada BBVA la ayuda que la entidad concede para empleados con hijos discapacitados, tanto para la ayuda familiar como para la ayuda para hijos discapacitados, identificando como discapacitado a Pedro Francisco acreditando a tal fin la condición de discapacitado en un grado igual o

superior al 33% (folios 34,35)

La entidad demandada contestó manifestando que no le resulta de aplicación el Acuerdo de Homologación de Beneficios Sociales dado que el mismo es de aplicación a los hijos de los empleados (no controvertido)

SÉPTIMO. - Resolución del INSS de 6.11.2020 reconociendo la prestación por cuidado de menor (folio 47)

Resolución del INSS de 29.7.2021 reconociendo el abono del periodo de la prestación por nacimiento y cuidado de menor (folio 49)

Resolución del INSS de 26.11.2020 aprobando la prestación familiar por hijos a cargo

OCTAVO.- Presentada solicitud de conciliación previa por el actor el 17/3/2021, se levantó acta de conciliación el 30.4.2021 con el resultado de sin avenencia al oponerse la demandada por la razones que alegaría en el momento procesal oportuno (folio 10 acta de conciliación).

En fecha 19 de octubre de 2022, se dictó auto aclaración sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Acuerdo rectificar el error material en el fallo de la sentencia, donde dice:

..."condeno a abonar al actor la cantidad de 903,63€ en concepto de ayuda escolar correspondiente a los años 2020,2021 y 2022 así como a la cantidad de 6.900€ en concepto de ayuda por hijo discapacitado correspondiente a los años 2021,2021 y 2022....." " DEBE DECIR: ..... ..."condeno a abonar al actor la cantidad de 665€ en concepto de ayuda familiar correspondiente a los años 2020,2021 y 2022 así como a la cantidad de 5.098,33€ en concepto de ayuda por hijo discapacitado correspondiente a los años 2021,2021 y 2022....."

Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Primero.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Manresa, de fecha 11-10-2022, autos nº 392/2021, aclarada mediante Auto de 19-10-2022, estimó la demanda interpuesta por D. Nazario y condenó a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA (en adelante, BBVA) al abono de la cantidad de 665 € en concepto de ayuda familiar correspondiente a los años 2020, 2021 y 2022, así como al abono de la cantidad de 5.098,33 € en concepto de ayuda por hijo discapacitado correspondiente a los años 2020, 2021 y 2022, reconociendo el derecho del actor a seguir percibiendo dichos conceptos por los importes que correspondan de conformidad con el Acuerdo de 18-10-2007.

Segundo.

Recurre en suplicación BBVA con base en un único motivo, de censura jurídica ( art. 193.c LRJS), para que se revoque la sentencia combatida. Aduce la infracción por aplicación indebida de los artículos 3.1 y 1281 y ss. del Código Civil, en relación con el Acuerdo de Homologación de Beneficios Sociales de fecha 18-10-2007, así como de la jurisprudencia sobre interpretación de los contratos y pactos colectivos (citando, en esencia, la STS núm. 682/2019, de 2 octubre); así como la aplicación indebida de los art. 14 CE y 17 ET, señalando que no existe trato discriminatorio. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Tercero.

Los argumentos de la parte recurrente son claros, pese a su extensión y ocasional reiteración, de suerte que, a criterio de la Sala, pueden esquematizarse del siguiente modo y manera, para la mejor comprensión de su contenido:

a) el concepto jurídico de "hijo" supone una relación paterno-filial, biológica o jurídica, por naturaleza o adopción ( art. 108 del Código Civil);

b) el acogimiento, aunque sea permanente, no genera una relación paterno-filial entre acogedor (cuyo estatus jurídico no es el "padre") y acogido, pues el menor mantiene los vínculos jurídicos con la familia de origen;

c) el menor acogido no es un "hijo" ( art. 178 del Código Civil) sin que el Acuerdo de 18-10-2007 hable de "menor acogido" para las ayudas reclamadas, solicitando la aplicación del brocardo in claris non fit interpretatio;

d) ningún dato consta en los hechos probados que permita evidenciar que, tenor literal al margen, la intención de las partes contratantes fuese la de incluir, en el concepto de "hijo", al menor acogido a efectos de acceso a las ayudas litigiosas, no habiendo sido practicada tampoco prueba al respecto de aquella "intención";

e) el Convenio Colectivo del sector de la banca no prevé ningún tipo de Ayuda Familiar ni de Ayuda para Hijos con discapacidad, de modo que ha sido el Acuerdo con la representación sindical el que ha previsto las ayudas a los empleados que tengan hijos o hijos discapacitados, como beneficio social, sin que sea dable, entiende, una interpretación judicial "expansiva" no querida por los negociadores del Acuerdo de 2007 (tal es el término que utiliza la recurrente, "expansiva", aunque, en puridad, acaso sería más correcto hablar de "extensiva", que es lo que parece que quiere decir la recurrente, lo que por fin sucede en la penúltima página del recurso, cuando indica literalmente " en ningún caso debe la jurisdicción social irrogarse las facultades negociadoras y adaptar los beneficios complementarios a los nuevos tiempos a través de una interpretación extensiva y contraria a los términos en su día pactados ");

f) conforme a la STC 22/1981, de 2 de julio, el principio de igualdad exige que, a iguales supuestos de hecho, se apliquen iguales consecuencias jurídicas, sucediendo en el asunto litigioso, entiende la recurrente, que no existe ningún trato discriminatorio por cuanto que " no estamos ante una misma situación por mucho emocionalmente pueda existir un ligamen muy fuerte entre el acogedor y acogido, a nivel legal un menor acogido no es un hijo (biológico o adoptivo), percibiendo ya el actor una ayuda por el hijo adoptivo que tiene";

g) la autonomía de la voluntad puede matizar y/o limitar, aunque no excluir, el principio de igualdad ( SSTCo 34/1984, de 9 de marzo y 36/2011, de 28 de marzo), igual que el legislador del Estatuto de los Trabajadores, no introdujo en 1995 previsiones sobre el acogimiento y sí lo hizo expresamente en reformas posteriores de la norma estatutaria, de modo que el Acuerdo de Homologación de Beneficios de 18-10-2007 no es discriminatorio por reconocer la Ayuda familiar y la Ayuda para hijos con discapacidad a aquellas personas trabajadoras que tienen hijos, pero no a aquéllos que tienen un menor en situación de acogimiento.

Cuarto.

El escrito de impugnación del recurso reitera literalmente argumentos que ya postulaba en la demanda rectora del procedimiento (en concreto, los del hecho sexto, en cuanto a la alusión al art. 14 de la CE y al art. 17 del ET -igualdad y no discriminación-, al art. 37 del ET -equiparación de filiación biológica, adoptiva o por acogimiento en determinados permisos- y a los derechos del niño -Convención de Naciones Unidas de 20-11-1989, art. 9, 12 y 125.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo, en Cataluña-), añadiendo el art. 39.2 ET y la sentencia de esta Sala núm. 4686/2016, de 15 de julio (rec. 2654/2016) sobre prestación económica por hijo a cargo y equiparación de la situación de acogimiento con los hijos biológicos; para finalizar indicando, en esencia, que la interpretación del Acuerdo no puede hacerse a espaldas de la realidad social del tiempo en que se aplica y que " la situación de acogimiento comporta, legalmente, que los menores se encuentren incluidos en unidad familiar, es de carácter duradero e indefinido por lo que el menor se integra en la unidad familiar con carácter estable, debiendo ser asistido en todas su necesidades. Que no exista distinción se constata por el hecho de ser reconocida al actor la prestación por hijo a cargo (doc. 11 y 12 de la prueba documental de la parte actora), así como el abono del período de la prestación por nacimiento y cuidado de menor (doc. 9 y 10 de la prueba documental de la parte demandante), así como el reconocimiento del derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor (doc. 7 y 8 de la prueba documental de la parte demandante)".

Quinto.

La resolución del recurso debe partir de una premisa que ha sido atinadamente remarcada por la parte recurrente: " no se discute en el asunto que nos ocupa ni la vigencia de dicho Acuerdo, ni los importes actuales, ni el hecho en sí de que el actor tiene un menor en situación de acogimiento permanente, ni que este menor tiene un grado de discapacidad del 50%", de modo que únicamente "se discute el derecho al percibo de las citadas Ayudas por el hecho de tener un menor en acogimiento permanente". Idéntica (y complementaria) precisión y acierto muestra el escrito de impugnación del recurso, cuando indica que " La cuestión central es la de si los apartados tercero (ayuda familiar) y cuarto (ayuda para hijos discapacitados) contenidos en el Acuerdo de Homologación de Beneficios Sociales (BBVA) de fecha 18/10/2007, son aplicables al menor en acogida permanente".

Señalado lo recién expuesto deberá la Sala reproducir a continuación el contenido literal de las cláusulas referidas, pues es de recibo hacerlo para luego abordar el análisis de las mismas en su proyección al presente recurso de suplicación. Veámoslo:

- La cláusula Tercera del Acuerdo de Homologación de Beneficios Sociales (BBVA) de fecha 18/10/2007, es, en cuanto aquí hace al caso, del siguiente tenor literal: " TERCERO. - Ayuda Familiar. A partir de 1 de enero de 2008 en concepto de Ayuda Familiar, el personal activo, prejubilado y en situación de pasivo, percibirá por cada hijo hasta los 23 años (cumplidos a 31 de diciembre de cada año) los siguientes importes anuales ...".

- La cláusula Cuarta del Acuerdo indicado, señala (Ayuda para hijos con discapacidad) que " "Con efectos desde 1-1-2008 el Banco abonará al personal en activo, prejubilado y en situación de pasivo que tenga hijos con minusvalía declarada por el Organismo correspondiente igual o superior al 33%, adquirida antes de los 25 años de edad, y siempre que estuviera a su cargo, el importe anual de 2.300 €, en tanto se mantenga dicha situación..."

Sexto.

Resumidamente, los criterios interpretativos de una norma colectiva son, conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, los siguientes ( SSTS 24-10-2107, rec. 107/2017, 20-12-2017, rec. 238/16, 16-1-2018, rec. 13/17, 8-2-2018, rec. 269/2016, 13-10-2020, rec. 132/2019, 15-12-2020, rec. 80/2019, 14-3-2021, rec. 183/2019, 21-12-2021, rec. 76/2019, 26-10-2022, rec. 28/2021, 25-1-2023, rec. 62/2021, 18-4-2023, rec. 102/2021 y 16-5-2023, rec. 7/2021):

a) la interpretación literal, atendiendo al sentido propio y literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes (art. 3.1 y 1281 Ccivil);

b) la interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( art. 1285 CC);

c) la interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras ( art. 1282 CC);

d) la interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( art. 1283 CC).

Así las cosas, aunque el Código Civil (arts. 1281 a 1289) habla reiteradamente de la búsqueda de la intención de los contratantes, no interesa en la interpretación indagar cuál fue la voluntad individual de cada uno de los contratantes, sino la intención común, sobre la cual las partes coincidieron, independientemente de que cada una de ellas persiguiera finalidades distintas a través del acuerdo colectivo alcanzado; esta indagación, por ende, no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el acuerdo o pacto colectivo

Al hilo de lo anterior, ha de prevalecer la voluntad declarada sobre la interna, ya que así lo exige la buena fe y la seguridad del tráfico, a menos que se acredite evidentemente que fue otra la voluntad de los contratantes. En consecuencia, tiene rango preferencial y prioritario la interpretación literal de un CC, de tal manera de que si la claridad de sus términos no deja dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas hermenéuticas, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal; esto es, no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretación hacia la búsqueda de intenciones, motivos o finalidades no explicitadas en el mismo (" in claris non fit interpretatio"), salvo que "lo escrito", pese a su claridad, sea discordante con la intención evidente de las partes (contexto, actos previos o coetáneos), en cuyo caso prima ésta (arts. 1281 y 1282 Ccivil).

Séptimo.

Aplicando los anteriores criterios hermenéuticos al asunto que nos ocupa, vemos que tanto la cláusula tercera (ayuda escolar) como la cuarta (ayuda por hijos con discapacidad), redactadas en el año 2007, hablan en todo momento de "hijos", discapacitados en el segundo caso. Siendo ello así, la incardinación, o no, de un menor acogido permanentemente en aquel término, tiene una dificultad intrínseca que impide alcanzar con presteza y facilidad la only right answer que postulaba el filósofo y catedrático de derecho constitucional estadounidense Ronald Dworkin. Entre otras cosas, porque el interés del menor es superior, ciertamente, como también la protección de la familia ( art. 39 CE), pero ello no significa que, como principio hermenéutico, permita la alteración del contenido de las normas jurídicas con elusión de las reglas del ordenamiento jurídico; es decir, que la cláusula general del interés superior del menor, " no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma" ( STS, Sala Civil, de 6-2-2014, rec. 245/2012).

A partir de ahí, no ha sido controvertido que el actor en la instancia, sr. Nazario, tiene, junto a su pareja, sr. Miguel Ángel, desde el 16.10.2020 y por resolución administrativa del Institut Català de l'Acolliment i d'adopció, el acogimiento permanente de un menor de edad, lo que supone la guarda, alimentación, educación y formación integral del mismo, bajo la supervisión de la autoridad competente (hecho probado 2º); tampoco lo ha sido que el menor, nacido en NUM000 de 2013, tiene reconocido un grado de discapacidad del 50% (con efectos de NUM000-2018) y un grado de dependencia I desde el 12-6-2020 (hecho probado 3º); tampoco la parte recurrente ha cuestionado que el art. 32 del CC del sector de la banca (que regula la licencia por paternidad) conceda idénticos derechos (incluidos los retributivos) en caso suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda y acogimiento (hecho probado 5º).; y, finalmente, es verdad que el INSS reconoció al en su día actor tanto la prestación por cuidado de menor, como la prestación por nacimiento y cuidado de menor, cuanto la prestación familiar por hijo a cargo (hecho probado séptimo). Son, todas ellas, por lo demás, rentas exentas de IRPF, conforme a la normativa fiscal ( arts. 7.h y 7.z de la Ley 35/2006).

Vista la cobertura prestacional indicada del sistema público, ¿la previsión del acuerdo privado BBVA-sindicatos relativa a los "hijos de los empleados" -tenor literal del acuerdo- puede extenderse al de "menores acogidos permanentemente" - petición de la parte actora aceptada por el juez a quo-? Vayamos por partes.

A.- Es verdad que la sentencia de esta Sala de 15-7-2016 (rec. 2654/2016, ponente sra. Martínez Miranda) equiparó, pero a efectos meramente dialécticos (en tanto no le era preciso para el fallo), a una persona discapacitada mayor de edad, acogido, con un grado del 65% a los hijos biológicos, a efectos del acceso a una prestación económica por hijo a cargo (que es no contributiva), a propósito de normativa pública de Seguridad, no de pacto privado que, como mejora voluntaria, fija determinadas ayudas a favor de los trabajadores con hijos y no en otros casos. Es verdad que no nos encontramos, por consiguiente, del mismo supuesto que el del caso que nos ocupa; es más, cuando el legislador ha querido incluir al acogimiento en alguna prestación (para el acceso a la misma), lo ha hecho expresamente (por ejemplo, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia). Ahora bien, no los es menos que, como dice nuestra resolución antes reseñada, " resulta aplicable el principio de igualdad de todos los hijos e hijas, con independencia de su filiación, al así consagrarse por el artículo 39.2 de la Constitución ", visto que " la situación de acogimiento comporta, legalmente, el que los menores se encuentren incluidos en unidad familiar", de modo que la mención literal de un pacto o acuerdo colectivo a "hijos" no impide una " interpretación integradora con la sistemática y contexto en que aquélla ha de ser aplicada". Con todo, insistimos, se trató de argumentación meramente dialéctica (a modo de obiter dicta, que no de ratio decidendi), pues no era precisa para resolver el recurso en su día interpuesto contra la sentencia de instancia dictada en aquel asunto, sin que tampoco fuera un pronunciamiento dictado en Sala General, de modo que no constituye precedente válido.

B.- La ayuda familiar (cláusula tercera del acuerdo) y por hijo discapacitado (cláusula cuarta, reconocido administrativamente como tal y a cargo del solicitante), se refieren, ciertamente, a los "hijos" de los trabajadores. Siendo ello así, como dijimos en nuestra sentencia de 4-10-2013 (rec. 7707/2012, ponente sr. Marías Colino), "si el título de constitución de la Seguridad Social complementaria ha de ser interpretado con arreglo al tenor de las cláusulas que las establezcan (...) ello determina que no puedan hacerse interpretaciones extensivas que alcancen a supuestos no contemplados específicamente por las partes", de suerte que " la especifica regulación de la ayuda reclamada, como mejora protectora de la Seguridad Social, ha de regirse por su título constitutivo" .

C.- Así las cosas, es claro que el acogimiento permanente tiene un contenido esencialmente personal, por el cual el acogedor tiene la obligación ( art. 173.1 CCivil, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y art. 125.2 de la Llei 14/2010, de 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i adolescencia -aplicable al tiempo de la solicitud del actor en octubre de 2020, dado que en la actualidad, desde el 7.7.2022, es de aplicación el Decret 63/2022, de 5 de abril-) de vela por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. Ahora bien, el acogedor no asume, en principio y salvo autorización judicial expresa, las facultades de representación y administración de bienes, que es inherente a la patria potestad (art. 154 CCivil). Es más: el acogimiento permanente subsiste mientras la familia de origen del menor supera una situación que requiere un tiempo largo de recuperación, aunque se suele conceder cuando la situación de desamparo del menor se prevé definitiva ( art. 126.3 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo), siendo además posible, puesto que el acogimiento es por naturaleza temporal y provisional (aunque se le tilde de permanente en una de sus modalidades y se alargue en el tiempo) que el menor, el acogedor, el Ministerio Fiscal o los progenitores que no estuvieran privados de la patria potestad puedan solicitar a la Entidad pública la remoción de la guarda en caso de problemas graves entre el menor y la persona o personas a quienes se hubiera confiado la guarda en acogimiento familiar (art. 173.3 CCivil).

D.- De su lado, ya hace tiempo que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 3-11-2004, rec. 2345/2003) dijo que el concepto de filiación (art. 108 CCivil) distingue entre la biológica y la adoptiva, surtiendo los mismos efectos, de modo que " sólo los menores adoptados tienen (junto a los biológicos) el carácter de filiación y por lo tanto no cabe extender el precepto social, a falta de norma expresa, a otra situación de vinculaciones o dependencias que no se integran en la relación filial por naturaleza o adopción". Es decir, que el acogimiento permanente no es un supuesto de filiación, de modo que " Cualesquiera que sea la razonabilidad de esta regulación, que pudiera ser criticable "de lege ferenda", lo cierto es que tampoco, desde el principio constitucional de igualdad, merece reproche la desigual protección de los hijos naturales o adoptivos con los menores acogidos permanentemente. En principio debe partirse del dato de que la diferente situación de la filiación natural o adoptiva y del acogimiento permanente puede afectar al principio de igualdad ante la Ley, pero ello no puede confundirse con la discriminación, en cuanto una y otra figura obedece a conceptos afines pero diferenciados ", de modo que un trato distinto "(...) respecto a los hijos naturales o adoptados y los acogidos permanentes no puede mantenerse que sea contrario al principio de igualdad, pues lo que exige el respeto a tal principio, es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, de modo que lo prohibido por el principio de igualdad son las desigualdades que resultan artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterio objetivo y razonado, es decir, la igualdad sólo es violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable" .

E.- Siendo ello así, la ayuda se concede, en el acuerdo de empresa, por la filiación, no por la dependencia o acogimiento de un menor, sea cual sea su modalidad, siendo claros los términos de las cláusulas examinadas. En este sentido, el artículo 14 de la Constitución no impone, en el ámbito de las relaciones laborales, una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja margen para que el acuerdo privado pueda libremente disponer un contenido disímil en función de si concurre o no, por ejemplo, el dato de la filiación, respetando los mínimos legales o convencionales a falta de un principio jurídico del que derive la necesidad de un trato igual a ese nivel. Por tanto, los acuerdos privados no pueden considerarse como vulneradores del principio de igualdad, salvo que la diferencia tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores ( SSTCo 34/1984 y 119/2002).

F.- El juicio de igualdad exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que deriva del precepto constitucional ( art. 14 CE) es el derecho a que, supuestos de hecho sustancialmente idénticos, sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación al cual debe predicarse la pretendida igualdad ( STCo 212/1993).

De este modo, el principio genérico de igualdad no postula, ni como fin ni como medio, la paridad siempre y en todo caso, pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato. El juicio de igualdad, por lo demás, es de carácter relacional, en tanto que requiere, como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STCo 181/2000) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTCo 148/1986, 29/1987 y 1/2001), de modo que sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resultará procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma.

G.- Es igual de cierto, en lo que específicamente atiende a los acuerdos colectivos, que en la STCo 2/1998 se ha dicho que, en un acuerdo colectivo, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas los derechos fundamentales y, entre ellos, el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTCo 177/1988, 171/1989 y 28/1992). De este modo, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diferenciadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles.

H.- El acogimiento permanente no es equiparable a una filiación, a efectos de "lectura" del acuerdo cuestionado, tampoco si ésta es adoptiva, porque la adopción, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 10-12-2021, asunto Abdi Ibrahim vs. Noruega ), implica la colocación permanente de un niño en su nueva familia con exclusión de cualquier contacto con su familia biológica, y con exclusión de cualquier futura reunificación legal (es decir, la patria potestad de los padres biológicos no es ya recuperable y la adopción una vez que se ha producido es irreversible), mientras que el acogimiento permanente no reviste tales características, por más vocación de prolongación en el tiempo que tenga.

I.- En efecto, y vamos con ello concluyendo, en la situación de acogimiento permanente, si se da la recuperación del padre y/o madre biológicos y un cambio de las circunstancias que han originado la tutela de la administración, aquél (el acogimiento) es, cuando menos en teoría, reversible, si ello responde al interés superior del menor. Repárese en que el acogimiento permanente se produce, las más de las veces, si en los dos primeros años de acogida tras el desamparo, la situación de la familia biológica no ha revertido; a partir de ese plazo de tiempo, la familia biológica tiene derecho a presentar nueva información que dé cuenta de sus cambios, pero ello no implicará un retorno para el niño, que solo se produciría en el caso de que el acogimiento familiar no fuera bien y se vea que un retorno sería más adecuado. Por lo tanto, entendemos, hay una gran diferencia legal entre el acogimiento permanente y la adopción porque en el primer caso es la Administración la que tiene la patria potestad y la tutela, y no los padres acogedores (lo que se corrobora por el dato de no pude dejarse sin efecto el acogimiento, no modificarse, sin que lo pida judicialmente/decida la entidad pública que asumió la tutela administrativa y autorizó el acogimiento - STS, Sala Civil, 20.7.2015, rec. 1791/2014-); mientras que en la adopción son los padres adoptantes los que asumen la tutela y la patria potestad, y toman ya todas las decisiones sobre los menores, y la Administración desaparece de esa relación. Sin que el pacto alcanzado en el año 2007 suponga, por ello, una diferenciación de trato entre filiación y acogimiento permanente vetada por el art. 17 ET. Que el sistema público de Seguridad Social (o la legislación laboral) brinde tutela en determinadas prestaciones (o materias laborales, como los permisos) a situaciones de filiación biológica y/o adoptiva es muy loable y plenamente compartible, pero es obvio que no estaba en la intención de los negociadores del pacto privado del año 2007 tal asimilación; siendo que, en 2007, la figura del acogimiento ya existía en el Código civil, sin ir más lejos, desde la redacción otorgada al art. 173 bis por la DF 7ª de la LO 1/1996, de 15 de enero, de suerte que bien tuvieron ocasión de incluirla y no lo hicieron.

Octavo.

Por lo hasta aquí expuesto, entiende la Sala que no es posible extender la ayuda solicitada en su día por el actor, prevista para los hijos de empleados de BBVA, a los menores acogidos que tengan, aun cuando convivan con él, porque no es la dependencia la que regula la ayuda, sino la filiación, siendo situaciones objetivamente distintas y con regulación jurídica heterónoma distinta. Especialmente importante es recordar lo que dijo la STS 20-1-2022 (rec. 269/2021): al tratarse de una mejora voluntaria "pactada", no cabe hacer una interpretación extensiva del precepto que alcance a supuestos no contemplados específicamente por las partes.

Es decir, al no tratarse de hijos del trabajador, sino de menores acogidos permanentemente (con todo lo que de positivo tiene, sin duda alguna y afortunadamente, esa situación para el menor desamparado), no existe discriminación porque falta precisamente el requisito de filiación en aquellos para derivar en tal situación discriminatoria, no siendo supuestos iguales en tanto la filiación deriva en obligaciones, derechos y responsabilidades no extensibles al supuesto que se contempla (acogimiento permanente), sin que sea dable una interpretación extensiva (ni por razones sociales, ni por razones jurídicas estrictas) de los términos del Acuerdo de año 2007 como la realizada por el juzgador a quo (que puede ser revisada por esta Sala -STS 20.4.2021, rec. 153/2019-), por lo que el recurso ha de ser estimado, con revocación de la sentencia de instancia y absolución de la entidad demandada.

Noveno.

La revocación de la sentencia, supone la devolución a la recurrente de la cantidad consignada para recurrir, así como la devolución de la totalidad del depósito, lo que se llevará a efecto cuando esta sentencia, en su caso, alcance firmeza. Sin imposición de costas.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Manresa, de fecha 11-10-2022, en los autos 392/2021, revocamos dicha sentencia y absolvemos a la recurrente de los pedimentos en su contra. Sin costas.

Acordamos la devolución de la cantidad consignada para recurrir, así como la devolución de la totalidad del depósito, lo que se llevará a efecto cuando esta sentencia, en su caso, alcance firmeza.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.