Prestación por nacimiento y cuidado de menor. Progenitor varón que no hace uso de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto por encontrarse en situación de baja por IT. Disfrute de las 10 semanas restantes. Las seis primeras semanas tienen que disfrutarse de forma obligatoria e ininterrumpida, mientras que de las restantes se puede disponer libremente, acumulada o con interrupciones, siempre que se haga en periodos semanales antes de que el menor cumpla 12 meses. En contra de lo que afirma la entidad gestora en su recurso, el disfrute del permiso no debe extenderse de forma ininterrumpida durante 16 semanas, sino que tal requisito solo es predicable de las 6 primeras inmediatamente posteriores al nacimiento. Para las restantes, el plazo de disfrute es de 12 meses desde el parto en las condiciones que se acaban de exponer, que permiten interrupciones dentro de dicho tramo temporal. El abono del subsidio está condicionado, por otra parte, a la solicitud del interesado. En el caso analizado, el demandante no solicitó las seis semanas obligatorias posteriores al nacimiento de su hija, pero eso no impide que pueda solicitar y ejercitar el disfrute de las diez restantes antes de que transcurran los doce meses desde dicho nacimiento. En este último punto es en el que debe estimarse parcialmente el recurso pues, habiendo nacido el menor el 8 de agosto de 2021, es evidente que el plazo de doce meses se agotó el 7 de agosto de 2022, siendo esta fecha el dies ad quem del disfrute del descanso al que tiene derecho el actor, de conformidad con el artículo 26.8 del RD 295/2009. Finalmente, no puede compartirse el criterio de la entidad gestora en el sentido de que, al no haber solicitado la prestación de las semanas obligatorias, y encontrándose el actor en IT, debió presentar la solicitud inmediatamente después a la fecha de alta, ya que tiene la posibilidad de hacerlo en cualquier fecha que esté dentro de los doce meses posteriores al nacimiento, como aquí ocurre.
Don Jesús Carlos Galán Parada.
STSJ, Social sección 1 del 01 de febrero de 2024 ( ROJ: STSJ CL 233/2024 - ECLI:ES:TSJCL:2024:233 )
Seleccionar
* Id. CENDOJ: 09059340012024100052
* Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
* Sede: Burgos
* Sección: 1
* Sentencia: 45/2024
* Recurso: 706/2023
* Fecha de Resolución: 01/02/2024
* Procedimiento: Recurso de suplicación
* Ponente: JESUS CARLOS GALAN PARADA
* Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00045/2024
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 706/2023
Ponente Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº : 45/2024
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Martín Alvarez
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a uno de Febrero de dos mil veinticuatro.
En el recurso de Suplicación número 706/2023 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 851/2022 seguidos a instancia de DON Elias , contra los recurrentes y CONSTRUCCIONES POLO, C.B., en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Carlos Galán Parada que expresa el parecer de la Sala.
Primero.
En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de Junio de 2023 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que, ESTIMANDO la demanda promovida por D. Elias Contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa CONSTRUCCIONES POLO, C.B., declaro el derecho del demandante a disfrutar de ocho semanas de prestación por nacimiento y cuidado de menor y condenar a las entidades gestoras a que le abonen la prestación correspondiente por dicho periodo en cuantía del 100% de la base reguladora correspondiente."
Segundo.
En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Elias presta servicios por cuenta de la empresa Construcciones Polo, CB. SEGUNDO.- En fecha 08-08-2021 el actor fue padre de una niña. TERCERO.- En fecha 26-05-2022 el actor solicitó prestación de nacimiento de hijo, solicitando el disfrute del descanso por paternidad del 23-05-2022 a 11-09-2022. CUARTO.- Por Resolución del I.N.S.S de fecha 30 de mayo de 2022 se denegó la solicitud por haber transcurrido más de tres meses entre la fecha de la solicitud y la fecha del hecho causante. QUINTO.- El actor permaneció en situación de IT de 14-04-2021 a 13-04-2022. SEXTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.
Tercero.
Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación INSS y TGSS siendo impugnado por Don Elias . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
Cuarto.
En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
Primero.
Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara el derecho del actor a disfrutar de ocho semanas de prestación por nacimiento y cuidado de menor, se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social, destinando su recurso tanto a la revisión de los hechos declarados probados como a la censura jurídica.
Segundo.
1. En el ámbito del art. 193.b) de la LRJS se pretende, en primer lugar, la variación del hecho probado 5º en relación con la fecha final de la incapacidad temporal sufrida por el demandante.
El motivo se estima en cuanto su contenido aparece avalado por la documental de referencia, reflejando la inexactitud del dato recogido en sentencia. Por tanto, esta queda modificada en el sentido de que "el actor permaneció en situación de IT de 14-4-21 a 22-04-22".
2. Por el contrario, no vamos a estimar el segundo de los motivos de revisión fáctica. A través del mismo se pretende introducir hechos que no fueron contemplados por la resolución de la reclamación previa ni alegados en el acto del juicio por la entidad gestora para fundar argumentos que tampoco constan utilizados en vía administrativa o judicial. Se trata, en definitiva, de dar apoyo a una cuestión nueva incompatible con el derecho de defensa de la otra parte y con el carácter extraordinario del recurso de suplicación, tal y como se ha señalado, entre otras, en SSTS 19.02.09 -rcud 2748/07 -; 18.06.12 -rco 221/10 -; 06.02.14 -rco 261/11 -; 26.11.12 -rcud 3772/11 -; y 25.05.15 -rcud 2150/14.
TERCERO.
Al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de los arts. 53.1 de la LGSS y 48.4 del ET. Se razona por la recurrente que entre el nacimiento de la menor y la solicitud de la prestación ha transcurrido un periodo superior al de tres meses previsto en el art. 53.1 de la LGSS, sin que se haya hecho uso del periodo obligatorio contemplado en el art. 48.4 del ET.
Este último precepto dispone que "El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil." (...) "La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses".
En estos casos, el art. 26.3 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, establece la percepción del correspondiente subsidio por paternidad "durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por parto, adopción o acogimiento, o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión, y siempre que, en todos los casos, se produzca el disfrute efectivo del periodo de descanso correspondiente". A tales efectos, para el reconocimiento de la prestación será necesaria solicitud del interesado dirigida a la dirección provincial competente de la entidad gestora correspondiente (art. 30.1), sin que la situación de incapacidad temporal suspenda, interrumpa o aplace el período durante el cual se puede disfrutar del subsidio por paternidad, si no, al contrario, el de incapacidad temporal (art. 27.2).
Supone lo expuesto que las seis primeras semanas tienen que disfrutarse de forma obligatoria e ininterrumpida, mientras que de las restantes se puede disponer libremente, acumulada o con interrupciones, siempre que se haga en periodos semanales antes de que la menor cumpla 12 meses. En contra de lo que afirma la entidad gestora en su recurso, el disfrute de permiso no debe extenderse de forma ininterrumpida durante 16 semanas, sino que tal requisito solo es predicable de las 6 primeras, inmediatamente posteriores al nacimiento. Para las restantes, el plazo de disfrute es de 12 meses desde el parto en las condiciones que se acaban de exponer, que permiten interrupciones dentro de dicho tramo temporal. El abono del subsidio está condicionado, por otra parte, a la solicitud del interesado.
En este caso, el demandante recurrente no solicitó las seis semanas obligatorias posteriores al nacimiento de su hija, pero, como afirma la juzgadora, eso no impide que pueda solicitar y ejercitar el disfrute de las diez restantes antes de que transcurran los doce meses desde dicho nacimiento. En este último punto, sin embargo, vamos a estimar parcialmente el recurso pues, habiendo nacido la menor el NUM000.2021, es evidente que el plazo de doce meses se agotó el NUM000.22, siendo esta fecha el dies ad quem del disfrute del descanso al que tiene derecho el actor, de conformidad con el art. 26.8 del meritado RD 295/2009, según el cual "El subsidio por paternidad se extinguirá por el transcurso del plazo de duración establecido"
Finalmente, no podemos compartir el criterio de la entidad gestora en el sentido de que, al no haber solicitado la prestación de las semanas obligatorias, y encontrándose el actor en IT, debió presentar la solicitud inmediatamente después a la fecha de alta: podrá hacerlo en cualquier fecha que esté dentro de los doce meses posteriores al nacimiento, como aquí ocurre. Tampoco aceptamos el argumento de que el periodo reconocido en sentencia deba respetar las fechas especificadas en la solicitud presentada en vía administrativa: ante la imposibilidad de hacer efectivo el disfrute en esas fechas, que corresponden a 2022, la restitución in natura del derecho impone el reconocimiento de otras alternativas que aseguren el disfrute indebidamente denegado, a las que no se opuso la entidad gestora en el acto del juicio.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2023 por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos 851/2022, en virtud de demanda promovida por D. Elias frente a las recurrentes en materia de Seguridad Social, y, en consecuencia, revocamos en parte la citada resolución, reconociendo el derecho del demandante a disfrutar de prestación por nacimiento y cuidado de menor hasta el NUM000.2022, y manteniéndola en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0706.23
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.