Sentencia de suplicación dictada sin notificar la composición del tribunal y el nombre del ponente. Acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina. Necesidad de que la parte recurrente aporte una sentencia que sea contradictoria cuando la cuestión suscitada se refiera a vulneración de normas procesales. La infracción del deber de comunicar a las partes la composición del tribunal y la identidad de quien actúe como ponente en la resolución de un litigio no comporta la automática nulidad de todo lo actuado posteriormente, siendo la misma posible si se alega y argumenta la indefensión que ello acarrea, debiendo a tal efecto tenerse en cuenta la conducta procesal de la parte perjudicada. En este sentido se ha pronunciado una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que exige que las eventuales irregularidades en esta materia deben ser relevantes, lo que exige que la parte alegue de forma concreta la existencia de una causa legal de recusación que no sea prima facie descartable, no una mera protesta abstracta. En el caso analizado, la empresa recurrente ni siquiera ha manifestado los motivos que podrían llevarle a sospechar que existe alguna causa de recusación. Se limita a afirmar la pérdida de oportunidad de invocar alguno de tales motivos, pero sin explicitar dato concreto alguno respecto de quienes han integrado el tribunal. Rectifica criterio de las SSTS de 3 de marzo de 2015 (rec. núm. 1635/2012) y de 21 de febrero (rec. núm. 1371/2016) conforme a las cuales «no se requiere acreditar la concurrencia del requisito de contradicción» en estos casos. Pleno.

Ley Orgánica 6/1985 (LOPJ), arts. 203.2 y 241.1.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 219.

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 541/2024

Fecha de sentencia: 11/04/2024

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3357/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/02/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

Transcrito por: AOL

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3357/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 11 de abril de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fundiciones San Eloy, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Pérez Díez, contra la sentencia nº 924/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de julio, en el recurso de suplicación nº 633/2020, interpuesto frente a la sentencia nº 240/2019 de 12 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 1162/2017, seguidos a instancia de Dª Yolanda contra dicha recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo Mutua Madin, Ibermutuamur, Mutua Mutualia, Mecanizados Iurreta, S.A., Industrias Reunidas de Elorrio, S.A., Fundiciones Achondo, S.A., Fundiciones Urbina, S.A., Rebarbados Durango, S.L., Metal Smelting, S.A., sobre sobre seguridad social.

Han comparecido en concepto de recurridos el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada Sra. García Perea, Mutua Asepeyo, representada por la Procuradora Sra. Marín Pérez y defendida por Letrado, Ibermutuamur, representada y defendida por el Letrado Sr. Berzosa Revilla, Dª Yolanda, representada por la Procuradora Sra. Vassalli Arribas y defendida por Letrado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Con fecha 12 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 4 e Bilbao, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Esimo la demanda presentada por Yolanda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA MADIN-IBERMUTUAMUR, MUTUA MUTUALIA, FUNDICIONES ACHONDO, S.A., MECANIZADOS IURRETA, S.A., INDUSTRIAS REUNIDAS DE ELORRIO, S.A., FUNDICIONES URBINA, S.A., en concurso, estando representada la administración concursal por Gonzalo, REBARBADOS DURANGO, S.L., FUNDICIONES SAN ELOY, S.A., en concurso, siendo administrador concursal Hernan, y METAL SMELTING, S.A., y declaro que la enfermedad por la que falleció el trabajador Íñigo y que ha dado lugar a las prestaciones económicas de viudedad de las que es beneficiaria la demandante es imputable a la contingencia profesional de enfermedad profesional, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a las codemandadas INSS-TGGS y MUTUA MUTUALIA a abonar la prestación correspondiente conforme al reparto de responsabilidad establecido en el relato fáctico".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La demandante Yolanda, esposa de Íñigo, es beneficiaria de la prestación de viudedad generada como consecuencia de la muerte de su esposo.

2.º-. El trabajador fallecido Íñigo, nacido el día NUM000-1960, prestó servicios en las siguientes empresas:

- Fundiciones Achondo, S.A., desde el 15-12-1980 al 23-12-1980 (9 días)

- Industrias Reunidas de Elorrio, S.A., desde el 22-10-1985 al 21-10-1986 (315 días).

- Fundiciones Urbina, S,A, desde el 24-9-1987 al 28-7-1989 (674 días).

- Rebarbados Durango, S.L., desde el 6-9-1989 al 1-9-1992 (1092 días).

- Mecanizados Iurreta, S.A., desde el 13-11-1992 al 23-12-1993 (406 días).

- Fundiciones San Eloy, S.A., desde el 10-2-1994 al 14-7-2013, en diferentes periodos (7068 días).

- Metal Smelting, S.A., desde el 12-8-2013 al 1-2-2017 (1270 días).

Se da por expresamente reproducido el informe de vida laboral del actor, que consta en los autos. La MUTUA MUTUALIA cubría las contingencias profesionales en la empresa Fundiciones San Eloy, S.A., en el periodo citado de 10-2- 1994 a 14-7-2013, mientras que la MUTUA ASEPEYO ha asegurado las contingencias profesionales de Metal Smelting, S.A. en el periodo de 12-8-2013 a 1-2-2017. La MUTUA MADIN-IBERMUTUAMUR tenía la cobertura de las contingencias profesionales de las empresas Fundiciones Urbina, Rebarbados Durango y Mecanizados Iurreta en los periodos que en dichas mercantiles prestó servicios el trabajador fallecido y que se han detallado con anterioridad.

3º.- En concreto, durante la prestación de servicios del Sr. Íñigo en las empresas Industrias Reunidas de Elorrio, S.A. y Fundiciones San Eloy, S.A., el trabajador estuvo expuesto al amianto (asbesto), trabajando en Industrias Reunidas de Elorrio en la línea de fusión, en la colada, mientras que en la empresa Fundiciones San Eloy prestó servicios como molinero de fundición. Ambas empresas se dedican a la actividad de fundición, la primera a la fundición de acero y la segunda fundición de hierro colado (Documentos nº 3 y 7 del ramo de prueba de la actora).

4º.- En el mes de septiembre de 2016, al trabajador se le diagnosticó por el Hospital de Galdakao de un adenocarcinoma de pulmón. En el TAC realizado se observa un engrosamiento pleural con placas de calcificación que sugieren paquipleuritis por previo contacto específico. En fecha 21-1-2017 el trabajador debe ser ingresado en el Hospital de Galdakao por una insuficiencia respiratoria, permaneciendo en el hospital hasta el día 30- 1-2017. El juicio diagnóstico es de una insuficiencia respiratoria, derrame pleural derecho y atrapamiento pulmón izquierdo y adenocarcinoma de pulmón. El día 31-1-2017 el paciente vuelve a ingresar, falleciendo el día 1-2-2017. Ante la discordancia entre el diagnóstico y la evolución del paciente, que falleció en 5 meses desde el diagnóstico del adenocarcinoma, se solicitó una revisión del material archivado y el mismo patólogo que diagnosticó el adenocarcinoma modificó el diagnóstico a la luz de los nuevos estudios inmunohistoquímicos, siendo el nuevo diagnóstico de mesotelioma metastásico. Se dan por expresamente reproducidos los informes médicos y el informe de citología de 13-12-2017 emitido por el Dr. Ruperto, aportados como bloque documental nº 2 con la demanda.

5º.- En Resolución del INSS de fecha 14-3-2017 se reconoció a la demandante prestación de viudedad, con una base reguladora de 2.201,41 euros mensuales, y porcentaje de pensión del 52 %, con fecha de efectos de 2-2-2017. En escrito de fecha 20-4-2017 la actora presentó reclamación previa pidiendo, en relación a su pensión de viudedad, que se reconociera que la muerte de su esposo había sido causada por enfermedad profesional, petición que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 16-11-2017. Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo. En escrito presentado por la actora ante el INSS con fecha 21-9-2018, se solicita revisión de la prestación de viudedad y en consecuencia se dicte resolución por la que se declare que la enfermedad a consecuencia de la cual falleció el trabajador Sr. Íñigo deriva de contingencia profesional.

6º.- Según el informe de fecha 2-10-2017 emitido por Osalan-Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (documento nº 3 con la demanda, que se da por expresamente reproducido), se indica que "Se tiene conocimiento de trabajadores que trabajaron en fundiciones con patologías relacionadas con la exposición al amianto", así como que "Dada la presencia de signos clínicos pleurales (engrosamiento y placas) hace aumentar la probabilidad de que se haya dado esa exposición (a asbesto)".

7º.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación postulada sería de 24.226,27 euros anuales (Doc nº 3 del ramo de prueba de Asepeyo), mismo porcentaje del 52 % y fecha de efectos económicos de 2-2-2017. La responsabilidad que correspondería sería de un porcentaje del 73,31 % a cargo del INNS, y un 26,69 % correspondería a Mutualia".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresarial FUNDICIONES SAN ELOY, S.A. contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 1162/17 seguidos a instancia Yolanda frente a MUTUA ASEPEYO, MUTUA MADIN -IBERMUTUAMUR, MUTUA MUTUALIA, MECANIZADOS IURRETA S.A., FUNDICIONES ACHONDO S A, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS REUNIDAS DE ELORRIO S.A., FUNDICIONES URBINA S.A., REBARBADOS DURANGO, S.L., FUNDICIONES SAN ELOY S.A. y METAL SMELTING S.A., se confirma la resolución judicial de instancia. Se condena a la empresarial recurrente en costas, debiendo hacer frente a los honorarios de la letrada de la beneficiaria en cuantía de 300 euros y del letrado de la Mutua Asepeyo en cuantía de 100 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Pérez Díez, en representación de Fundiciones San Eloy, S.A., mediante escrito de 25 de septiembre de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2015 (rec. 1635/2012). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art.203.2 LOPJ en relación con el art. 24 CE .

Por providencia de esta Sala se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero actual. Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se suspende el señalamiento acordado para 20 de febrero, trasladando el mismo para el día 10 de abril de de 2024, para cuya fecha se convocará a todos los Magistrados de esta Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Primero. Antecedentes y términos del debate.

En el marco de un procedimiento por determinación del carácter de la contingencia que acarreó el fallecimiento del causante, se discute si constituye causa de nulidad la ausencia de notificación sobre la concreta composición del Tribunal de segundo grado (y del Ponente de la sentencia de suplicación), con la consiguiente imposibilidad de plantear incidente de recusación.

1. Datos fácticos y sentencias dictadas en el procedimiento.

A) Reproducida más arriba la crónica judicial de lo acaecido, a nuestros efectos, basta con resaltar lo siguiente: 1º) La accionante es viuda de trabajador que prestó servicios para diversas empresas del sector metal (fundiciones rebarbados, mecanizados, etc.), en dos de las cuales estuvo en contacto con asbesto. 2º) La viuda interesa que se declare que la muerte de su esposo fue debida a enfermedad profesional, derivada del contacto con amianto. 3ª) Para la empresa Industrias Reunidas de Elorrio el causante trabajó (en la colada) desde octubre de 1985 hasta octubre de 1986. 4º) Desde septiembre de 1987 a julio de 2017 consta que el trabajador prestó servicios para siete empresas; para Fundiciones San Eloy (como molinero de fundición) desde febrero de 1994 a julio de 2013.

B) Mediante su sentencia 204/2019 de 12 de junio el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao estima la demanda, reconoce el origen profesional de la enfermedad que provocó la muerte del causante y condena a las entidades demandadas al abono de la pensión, con reparto de responsabilidades entre el INSS (73,31 %) y Mutualia (26,69 €).

Respecto de la empresa (codemandada) Fundiciones San Eloy, considera que no se ha descartado que utilizara el amianto.

C) Disconforme la última empresa citada con ese fallo, interpuso recurso de suplicación. A través de su sentencia 924/2020 de 14 julio la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco lo desestima. En su fundamentación expone que sí admite su legitimación, desde la perspectiva de su eventual responsabilidad, por más que se esté en litigio sobre determinación de la etiología de la enfermedad causante del fallecimiento.

2. Recurso de casación unificadora.

Con fecha 25 de septiembre de 2020 el Abogado y representante de la empresa formaliza el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos.

Plantea como núcleo de contradicción la existencia de indefensión. La cuestión que suscita consiste en determinar si se ha vulnerado el artículo 203.2 de la LOPJ al no haberle notificado la composición de la Sala que iba a resolver el recurso de suplicación y el nombre del Magistrado Ponente, impidiéndole el derecho a recusar.

Subraya que esa deficiencia comporta una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ("precepto que se invoca a efectos de una eventual interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional"). Acaba interesando que anulemos la sentencia para que le sea comunicada la composición del Tribunal que ha de resolver el recurso de suplicación y la designación de Magistrado Ponente.

3. Impugnaciones del recurso e Informe del Ministerio Fiscal

A) Con su escrito de 5 de octubre de 2021, la Mutua Asepeyo ha procedido a impugnar el recurso de casación unificadora, remitiéndose a cuanto expuso al hacer lo propio con el de suplicación. En todo caso recalca que la empresa codemandada que está asociada a la Mutua no propició exposición alguna al amianto, lo que comportó su absolución y pide que se confirme ese pronunciamiento.

B) Con fecha 6 de octubre de 2021 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social ha procedido a impugnar el recurso que resolvemos. Entiende que no concurre la contradicción entre las sentencias opuestas y pide su desestimación.

C) Con fecha 28 de octubre de 2021 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS

Considera que no concurre la contradicción entre las sentencias, toda vez que en la de contraste se había manifestado una causa concreta y verosímil de recusación, mientras que aquí eso no sucede.

Segundo. Análisis de la contradicción.

Antes de examinar el acierto de la tesis defendida por el recurso, hay que examinar si concurre el requisito de contradicción. Se trata de exigencia de orden público que debemos controlar de oficio.

1.Exigencias generales.

El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Temas en los que no es necesaria la concurrencia de contradicción.

La posibilidad de examinar un recurso de casación unificadora aunque no concurra la contradicción entre sentencias que pide el artículo 219 LRJS está sumamente restringida a los supuestos excepcionales que hemos venido indicando a lo largo de los años. Recordemos los principales.

A) Cuando es la parte quien alega la incompetencia funcional, deberá citar una sentencia de contraste que sea formalmente idónea y referenciada en el escrito de preparación de recurso. Ello no obstante, como recuerda nuestra STS 80/2024 de 23 enero (rcud. 211/2021), cabe que examinemos de oficio esta cuestión: "Es doctrina constante de este Tribunal, recopilada y reiterada en la STS 79/2017, de 31 de enero (Rcud. 2147/2015), que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción. La razón estriba en que el tema afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS de 10 de noviembre de 2011, Rcud. 4312/2010 ; de 5 de diciembre de 2011, Rcud. 109/2011 y de 28 de noviembre de 2011 ; entre otras)".

B) Con cita de varios antecedentes, la STS 898/2022 de 10 noviembre (rcud. 2069/2021) también recuerda que cuando está en juego la competencia de los Tribunales nacionales surge una cuestión de orden público afectante a la propia jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del litigio, por lo que, en todo caso, cabría entrar a resolver de oficio sobre dicha cuestión competencial sin necesidad de que concurra el presupuesto de contradicción entre las sentencias en comparación. [...] La determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles es una cuestión de orden público cuya resolución ha de hacerse de oficio, sin que sea exigible la concurrencia del requisito de contradicción en atención a la peculiaridad de esta materia que puede evidenciar "a priori" una manifiesta falta de jurisdicción.

C) Si el recurrente cuestiona la competencia objetiva o material deberá aportar sentencia de contradicción formalmente idónea y que se haya citado en el escrito de preparación del recurso, al modo que se viene exigiendo en competencia funcional. Por tanto, en los supuestos de incongruencia y falta de competencia objetiva se exige que, al menos la sentencia de contraste contenga doctrina, o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. En consecuencia, la competencia objetiva, al igual que la competencia material, exige el cumplimiento del requisito de contradicción del recurso de casación unificadora, a diferencia de las competencias internacional, territorial y funcional ( STS 368/2022 de 26 abril, rcud. 4923/2019).

Ahora bien, si se admite un recurso de casación para la unificación de doctrina porque concurre el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y, en el momento de resolverlo, esta Sala constata la falta de competencia material, podrá y deberá apreciarla de oficio.

D) Como expone la STS 1107/2021 de 10 noviembre (rcud. 1107/2021), el examen de las reglas de competencia territorial de los Juzgados de lo Social y de los Tribunales Superiores de Justicia ( arts. 10 y 11 LRJS) revela que atienden a puntos de conexión (domicilio del demandado, lugar de trabajo) semejantes a los establecidos para determinar la competencia internacional en los ( arts. 20 a 23 del Reglamento 1215/2012, de 12 diciembre; art. 25 LOPJ. Por eso el examen de la competencia territorial es claramente diferenciable del examen del fondo del asunto, lo mismo que sucede con la competencia internacional.

E) Respecto de la cosa juzgada positiva también venimos exigiendo que quien la alegue cite una sentencia de contradicción, si bien esta Sala puede apreciarla de oficio. Entre otras varias, la STS 445/2022, de 17 mayo (rcud. 2480/2019), explica que, cumplido el requisito de la contradicción, se debe examinar de oficio la existencia de cosa juzgada. Ya la STS 7 marzo 1990 (rcud. 2763/1989) advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal y, dado que la finalidad perseguida es la seguridad jurídica, puede y debe ser apreciada de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso.

En resumen, el examen de la cuestión suscitada por los recursos está supeditado a que se aporte una sentencia referencial que sea contradictoria, aunque sin perjuicio de que en unos contados temas (la manifiesta falta de jurisdicción, la incompetencia funcional de la Sala, la existencia de cosa juzgada, la competencia internacional y territorial) puedan examinarse en todo caso.

3. La contradicción en la cuestión suscitada

A) La STS 3 marzo 2015 (rcud. 1635/2012), ahora invocada para el contraste, aborda el tema que nos ocupa sin realizar un examen detallado de la contradicción, porque está en juego el alcance de la doctrina constitucional invocada y porque los mandatos de la LOPJ podrían interpretarse en tal sentido cuando se trata de cuestionar la imparcialidad de quien ha integrado la Sala sentenciadora cuya decisión se recurre.

Esa decisión ha sido ratificada por la STS 188/2018, conforme a la cual, en caso como el presente "aún no concurriendo el requisito de la contradicción procede examinar el motivo formulado pues, tal y como ha proclamado esta Sala en la sentencia de 3 de marzo de 2015, recurso 1635/2012, fundamento de derecho tercero, no se requiere acreditar la concurrencia del requisito de contradicción".

B) El criterio recién expuesto debe ser rectificado. La STS 3 marzo 2015 afrontó un recurso articulado "en cinco motivos de nulidad y dos materias de contradicción". El primero de los cinco motivos de nulidad versaba sobre "Notificación de la composición de la Sala, y por ende del/la Magistrado/a ponente", invocándose "cabe entender que a efectos de acreditar la contradicción- varias sentencias y autos, resoluciones todas ellas dictadas por el Tribunal Constitucional". Acto seguido, nuestra sentencia se adentraba en el análisis de la causa de nulidad, sin especial razonamiento acerca de la concurrencia de la contradicción pedida por el artículo 219 LRJS, afirmando que el problema suscitado se debía "examinar en primer y con carácter previo y excluyente de las restantes y múltiples cuestiones que plantea el recurso todas ellas interconectadas".

Posteriormente, la STS 188/2018 se manifestó en los términos que hemos reproducido más arriba.

C) Lo cierto es que se trata de dos pronunciamientos que, ante circunstancias muy concretas, se separan de la continuada línea sostenida por esta Sala y que debemos reiterar acerca de la necesidad de que cuando la parte recurrente suscita una cuestión referida a vulneración de normas procesales aporte una sentencia que sea contradictoria.

Una cosa es que hayamos flexibilizado el modo de apreciar la concurrencia de la contradicción cuando el recurso denuncia la existencia de infracciones de tipo procesal y otra bien distinta que podamos prescindir de este requisito. Como resume, por ejemplo, la STS 775/2022, 27 de septiembre de 2022 (rcud 4655/2019), "Esta Sala de casación ha aplicado criterios flexibles en orden a determinar la concurrencia del requisito de contradicción de sentencias cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión ( sentencias de este Tribunal de 1 de junio de 2016, recurso 3241/2014; 11 de marzo de 2015, recurso 1797/2014; 7 de abril de 2015, recurso 1187/2014; y 1 de octubre de 2019, recurso 1600/2017). No es la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del art. 219.1 de la LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( sentencias del TS de 28 de febrero de 2017, recurso 2698/2015; y 1 de octubre de 2019, recurso 1600/2017)."

4. Necesidad de examinar la contradicción

Afirmada la necesidad de examinar la contradicción también en nuestro caso, debemos proceder a ello.

A) A efectos referenciales el recurso invoca la STS 3 marzo 2015 (rcud. 1635/2012) que también analiza el incumplimiento de la Sala de suplicación de su obligación de notificar al recurrente el nombre del Magistrado Ponente porque ello le impidió ejercitar el derecho de recusar.

Allí es el trabajador despedido quien formalizó recurso de casación unificadora frente a la sentencia de suplicación porque: 1º) Su despido había sido declarado nulo mediante sentencia del Juzgado de lo Social. 2º) No se le notificó la composición el Tribunal encargado de resolver los recursos de suplicación interpuestos tanto por él mismo cuanto por su empleador. 3º) Acabó siendo Ponente una Magistrada con la que el accionante entiende que existía enemistad manifiesta. 4º) La sentencia de suplicación (18 octubre 2011) estimó el recurso del empresario y declaró la procedencia del despido. 5º) Consta que el trabajador, tras conocer la sentencia, promovió incidente de recusación (en concreto, el 8 de noviembre de 2021) por entender que concurría en la Magistrada Ponente la causa de recusación prevista en el art. 219.2 LOPJ. 6º) Mediante Auto de 17 de abril de 2012 la Sala de suplicación rechazó dicha recusación por no entender acreditada la causa alegada de "enemistad manifiesta" de la Magistrada Ponente con el Letrado del actor.

Como se observa, allí se alegaba como causa de recusación la prevista en el art. 219.9 de la LOPJ, de "amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes", "que acertada o desacertadamente dio lugar a que por la propia Sala del TSJ se siguiera expediente de recusación, y que esta Sala IV/TS haya de resolverlo conforme al art. 228.1 LOPJ". En su tramo final la sentencia comparada argumenta así:

Partiendo de la doctrina expuesta, y de que se aportan indicios de que pudiere existir causa de recusación, lo cual -se insiste- no significa que concurra acreditadamente tal causa, siendo que asimismo concurre el defecto formal de falta de notificación de la composición de la Sala, procede, visto el informe del Ministerio Fiscal, decretar la nulidad de actuaciones para que por la Sala de suplicación se notifique la composición de la Sala, y pueda seguirse el procedimiento por sus trámites con todas las garantías procesales y con igualdad de armas entre las partes, retrotrayendo las actuaciones a tal momento procesal.

B) El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. Las SSTS 524/2021 de 12 mayo (rcud. 4697/2018) y 625/2023 de 28 septiembre (rcud. 2100/2021) así lo expresan, con mención de otras en similar sentido.

C) En línea con lo recién apuntado, en el presente caso solo un previo examen detallado del régimen jurídico aplicable a supuestos en que acaezca la anomalía reseñada (ausencia de notificación de la identidad del Tribunal y de quien sea Ponente del recurso) permitirá concluir si estamos ante doctrinas contradictorias. La cuestión posee especial relevancia al estar ante una sentencia referencial emanada de esta propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Tercero. Alcance de los principales preceptos aplicables.

1. Constitución.

El recurso considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido por el artículo 24.1 CE, conforme al cual "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2. Ley Orgánica del Poder Judicial

A) El artículo 203 LOPJ se ocupa de la designación de Magistrado Ponente en los órganos colegiados y su apartado 2 prescribe que la designación se hará en la primera resolución que se dicte en el proceso y se notificará a las partes el nombre del Magistrado ponente y, en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresión de las causas que motiven la sustitución.

B) La empresa recurrente solicita que declaremos la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se omitió comunicarle la composición de Tribunal y designación de Ponente. Sin duda, de ese modo entronca con lo previsto por el artículo 238.3º LOPJ, conforme al cual los actos procesales serán nulos de pleno derecho "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

C) Por ello mismo resulta obligado comenzar recordando cuanto tantísimas veces hemos puesto de relieve acerca de esta figura: 1º) El "incidente de nulidad de actuaciones es (...) un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión". 2º) El art. 11.2 LOPJ contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de "rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". 3º) El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, dispone que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones" ( art. 241 LOPJ). Esta dimensión se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.

D) También interesa recordar el tenor del artículo 228.3 LOPJ: Contra la decisión del incidente de recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación alegada.

3. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

A) El artículo 15 LRJS disciplina el régimen legal y procedimiento de las causas de abstención y recusación, teniendo su número 1 el siguiente tenor:

La abstención y la recusación se regirán, en cuanto a sus causas, por la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en cuanto al procedimiento, por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante lo anterior, la recusación habrá de proponerse en instancia con anterioridad a la celebración de los actos de conciliación y juicio y, en recursos, antes del día señalado para la votación y fallo o, en su caso, para la vista.

En cualquier caso, la proposición de la recusación no suspenderá la ejecución.

B) El artículo 193.a) LRJS establece como primer motivo del recurso de suplicación el de Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

C) El artículo 207.c) LRJS establece como uno de los motivos en que puede fundamentarse la casación el de Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte.

4. La indefensión como denominador común

De lo expuesto en los apartados precedente deriva una clara consecuencia: para que se considere que ha habido una vulneración de la tutela judicial efectiva de tal entidad que deba comportar la declaración de nulidad de las actuaciones desde el momento previo a tal anomalía es necesario que haya existido indefensión.

Trasladada esa conclusión general al tema que nos ocupa, una primera aproximación aboca a descartar el automatismo pretendido entre ausencia de comunicación de la identidad de quien sea Ponente en el recurso interpuesto y causa de nulidad de todo lo actuado (en particular, de la sentencia dictada). Será preciso determinar, por tanto, si tal vulneración comporta indefensión. En el Fundamento siguiente vamos a profundizar en tal idea.

Cuarto. Consecuencia de omitir la comunicación sobre identidad de quien sea Ponente en la sentencia.

La doctrina constitucional, recogida en las sentencias de esta Sala que hemos citado (la referencial de 3 marzo 2015 y la posterior 188/2018), ha sentado las premisas sobre las que resolver, definitivamente, la cuestión que nos ocupa. Sus trazozs básicos sonlos siguientes:

1º) La imparcialidad forma parte del como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 164/2008 de 15 diciembre)

2º) Es necesario identificar a quien sea Ponente pues el derecho al Juez predeterminado por la Ley también aparece integrado en la garantía constitucional de referencia ( SSTC 47/1982 y 180/1991).

3º) La nulidad de actuaciones no es automática cuando existe un defecto en la comunicación sobre identidad del juzgador ( STC 230/1992).

4.º) La actividad procesal de la parte es relevante para aquilatar las consecuencias de la anomalía procesal pues tampoco la falta de notificación de sustitución del Magistrado Ponente configura una irregularidad procesal relevante desde el punto de vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que esté incurso en causa de recusación ( STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2).

5º) En conclusión, como expone la sentencia referencial el art. 241.1 de la LOPJ no vincula la nulidad de actuaciones a la concurrencia de una irregularidad procesal, sino a la vulneración de un derecho fundamental de los mencionados en el art. 53.2 de la Constitución . En este sentido se ha pronunciado también una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que exige que las eventuales irregularidades en esta materia deben ser relevantes, lo que exige que la parte alegue de forma concreta la existencia de una causa legal de recusación que no sea prima facie descartable.

Quinto. Resolución.

1. Ausencia de contradicción.

La infracción del deber de comunicar a las partes la composición del Tribunal y la identidad de quien actúe como Ponente en la resolución de un litigio no comporta la automática nulidad de todo lo actuado posteriormente, siendo la misma posible si se alega y argumenta la indefensión que ello acarrea; a tal efecto ha de tenerse en cuenta la conducta procesal de la parte perjudicada. Por eso mismo, Los supuestos abordados por las sentencias comparadas no son homogéneos. La ausencia de contradicción es patente. Expongamos las razones que abocan a la desestimación del recurso por tal motivo.

A) En el supuesto que examinamos la notificación contemplada en el artículo 203.2 LOPJ se omitió y, en consecuencia, se cometió, una irregularidad procesal consistente en la omisión de aquella notificación prevista legalmente, que violó una norma de orden público procesal que vela por la eficacia del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a un Tribunal imparcial.

Pero si bien se produjo una irregularidad procesal, esta anomalía por sí misma no es determinante para declarar la nulidad de una sentencia. Es imprescindible acreditar que se ha producido una indefensión de la parte perjudicada. La doctrina constitucional (ya asumida por esta Sala en diversas ocasiones) viene exigiendo que quien reclama la nulidad de actuaciones por tal motivo indique una causa concreta de recusación, referida a las personas que han integrado el Tribunal, no una mera protesta abstracta.

B) Nuestra sentencia referencial ha insistido en que solo puede declararse la nulidad de las actuaciones cuando: 1) Se ha omitido la notificación sobre identidad de quienes resuelve el recurso. 2º) La parte perjudicada manifiesta cuál sería el concreto motivo de recusación que hubiera formulado. 3º) El recurso aporte indicios de que pudiere existir la causa de recusación reseñada. Es necesario reproducir el tenor de su Fundamento Cuarto:

Partiendo de la doctrina expuesta, y de que se aportan indicios de que pudiere existir causa de recusación, lo cual -se insiste- no significa que concurra acreditadamente tal causa, siendo que asimismo concurre el defecto formal de falta de notificación de la composición de la Sala, procede, visto el informe del Ministerio Fiscal, decretar la nulidad de actuaciones para que por la Sala de suplicación se notifique la composición de la Sala, y pueda seguirse el procedimiento por sus trámites con todas las garantías procesales y con igualdad de armas entre las partes, retrotrayendo las actuaciones a tal momento procesal.

La indefensión relevante solo surge si se anuda el defecto procesal a la consecuencia concreta: el Ponente o quienes integran a Sala que ha resuelto el recurso de suplicación deberían estar incursos en una concreta causa de recusación. Pero aquí nada de ello se ha manifestado por la empresa recurrente, de modo que tampoco puede prosperar su motivo de queja al amparo de la sentencia referencial.

C) A eso debemos añadir un recordatorio más: La recusación ha de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas ( STC 60/2008, 26 de mayo ), de modo que, como la imparcialidad del juez ha de presumirse, las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, 27 de mayo ; 162/1999, 27 de septiembre ; 60/2008, 26 de mayo ). No basta con que tales dudas o sospechas sobre la imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas. "El punto de vista de la persona afectada es importante pero no decisivo. Lo decisivo es determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado" (STEDH 5/2018, de 6 de noviembre, Otegui Mondragón y otros contra España), y encuadrarse en alguna de las causas legales, ninguna de las cuales es susceptible de interpretación extensiva.

Y aquí la empresa recurrente, insistamos en ello, ni siquiera ha manifestado los motivos que podrían llevarle a sospechar que existe alguna causa de recusación. Se limita a invocar la pérdida de oportunidad de invocar alguno de tales motivos, pero sin explicitar dato concreto alguno respecto de quienes han integrado el Tribunal. Todo lo contario sucede en la sentencia comparada, como venimos recordando.

2. Desestimación.

Por las consideraciones y argumentos que preceden, de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

Los términos en que está redactado el artículo 235.1 LRJS comportan que debamos imponer las costas de su recurso a la parte vencida, siendo 1.500 euros el importe que venimos fijando cuando ha mediado impugnación del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por todo lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fundiciones San Eloy, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. Pérez Díez.

2º) Declarar firme la sentencia nº 924/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de julio, en el recurso de suplicación nº 633/2020, interpuesto frente a la sentencia nº 240/2019 de 12 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en los autos nº 1162/2017, seguidos a instancia de Dª Yolanda contra dicha recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo Mutua Madin, Ibermutuamur, Mutua Mutualia, Mecanizados Iurreta, S.A., Industrias Reunidas de Elorrio, S.A., Fundiciones Achondo, S.A., Fundiciones Urbina, S.A., Rebarbados Durango, S.L., Metal Smelting, S.A., sobre sobre seguridad social.

3º) Condenar a la mercantil recurrente a que abone las costas causadas tanto a la Mutua Asepeyo cuanto al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuantía de 1.500 euros a cada una.

4º) Acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.