Trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT). Derecho a desempleo por la pérdida de una ocupación posterior, distinta y compatible desempeñada por un corto periodo de tiempo (197 días). El hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién ha estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por IPT ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista. Ello significa que las cotizaciones que han precedido a una situación de IPT y que han servido para otorgar una protección por pérdida de ese empleo y que también pueden y podían haber servido para generar la prestación por desempleo, pudiendo el trabajador optar por una u otra, no pueden volver a computarse para otra diferente. En definitiva, unas mismas cotizaciones no pueden generar el derecho a percibir al mismo tiempo dos prestaciones que protegen la misma situación o riesgo. Respecto de las cotizaciones que no se han consumido o que no ha sido necesario tomar para generar la prestación de IPT, también ha afirmado esta Sala que la conservación de esas cotizaciones es un mecanismo excepcional previsto en el artículo 269.3 LGSS para eliminar obstáculos a la búsqueda activa de empleo por parte de los desempleados. Esta finalidad de la norma explica que se haya previsto solo y exclusivamente para las prestaciones contributivas de desempleo, y en concreto para el supuesto de reapertura del derecho a una prestación de desempleo ya reconocida por realización de «un trabajo de duración igual o superior a doce meses» tras el cual se ha reconocido una nueva prestación de desempleo «por las nuevas cotizaciones efectuadas». Aparte de la singularidad del supuesto, la propia redacción de este precepto legal da a entender de manera clara que la generación de un nuevo derecho a prestaciones de desempleo depende precisamente, incluso en este caso particular, de que el asegurado haya acumulado «nuevas cotizaciones». No puede decirse que los periodos de cotización a los que se somete el reconocimiento de las prestaciones se tomen disociados en los conceptos por los que se cotiza, esto es, en atención a las contingencias que correspondan, para con ello poder tomar un mismo espacio temporal cotizado para proteger diferentes situaciones protegidas, ya que ese requisito de carencia no viene expresado en atención a que sea una u otra contingencia sino que, con carácter general, se atiende a que en el tiempo que se marca como tal, se haya cotizado, claro está, por la situación protegida, poniéndose de manifiesto con ello la vinculación del beneficiario con el sistema no solo por medio de su alta o situación asimilada al momento del hecho causante sino, también, mediante su aportación económica o contribución al sistema durante un arco temporal próximo al hecho causante y que le permite acceder a las prestaciones que el sistema de Seguridad Social tiene establecidas.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), arts. 269.2 y 3 y 282.

Magistrados:

Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO

Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 843/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

En Madrid, a 4 de junio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado del Servicio Público de Empleo Estatal, en nombre y representación de SPEE, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2021, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 221/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 29 de enero de 2021, recaída en autos núm. 676/2020, seguidos a instancia de D. Mateo frente al Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, D. Mateo representado por el letrado D. Jaime Tomás Azorín.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.

Con fecha 29 de enero de 2021 el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO .- Que el demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Segur Ibérica S.A. desde el 15 de septiembre de 2010 hasta el 25 de septiembre de 2016, como Vigilante de Seguridad, extinguiéndose la relación laboral al haber sido declarado por resolución emitida por el INSS, el 28 de septiembre de 2016, afecto de una Incapacidad Permanente Total, con derecho a una pensión del 55 % de una base reguladora de 1.236,75 €, con efectos a partir del 26 de septiembre de 2016.

SEGUNDO.- Que el actor fue contratado por cuenta ajena en otra actividad laboral el 2 de julio de 2018, por el Centro Día, Casa de las Flores S.L., cesando en ese trabajo, el 17 de enero de 2019, permaneciendo en alta en Seguridad Social un total, de 197 días.

TERCERO.- Solicitadas prestaciones por desempleo, le fueron reconocidas por la demandada por resolución de 15 de febrero de 2019, por 540 días, sobre la base de tener 1.623 días cotizados, con efectos desde el 20 de enero de 2019 hasta el 30 de julio de 2020, con un índice de parcialidad del 85,33 % en función de las horas trabajadas en los 180 últimos días, conforme a una base reguladora de 33,63 € diaria, con dos hijos na su cargo, en cuantía diaria inicial de 23,54 €, con fecha de inicio del pago, el 10 de marzo de 2019.

CUARTO.- Que el actor volvió a prestar servicios por cuenta de Centro Día, Casa de las Flores S.L. desde el 1 de agosto de 2019 hasta el 2 de octubre de 2019, pasando a percibir subsidio por desempleo desde el 7 de octubre de 2019 hasta el 9 de diciembre de 2019, produciéndose la extinción del subsidio al haber iniciado la prestación de servicios por cuenta de la empresa Stima Mayores S.L. el 10 de diciembre de 2019, en la que cesó, el 2 de enero de 2020, pasando a percibir subsidio por desempleo, desde el 3 de enero de 2020 hasta el 29 de octubre de 2020.

QUINTO.- Que revisada de oficio por el INSS la prestación por Incapacidad Permanente Total, fue dejada sin efecto al ser declarado el actor no afecto a grado alguno de incapacidad con efectos desde, el 30 de septiembre de 2019.

SEXTO.- Que el actor había solicitado la reanudación prestaciones por desempleo, el 7 de octubre de 2019, al finalizar la prestación de servicios por cuenta de Centro Día, Casa de las Flores S.L. el 2 de octubre anterior, siéndole notificada resolución sobre "Comunicación de Propuesta de Revocación de Prestaciones por Desempleo", de fecha 11 de octubre de 2019, informando que "en el reconocimiento de dicho derecho, o tras el mismo, se han producido determinadas circunstancias que podrían dejar sin efecto la resolución mencionada", que consisten en "la fecha de solicitud de la prestación por desempleo tenía usted reconocida una pensión de incapacidad permanente total para profesión habitual; las cotizaciones que le generaron dicha pensión no pueden ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de su prestación por desempleo, por lo que se verifica que no tiene nuevas cotizaciones que le generen un derecho a prestación contributiva. Ud. En el momento en que cesó la obligación de cotizar no tiene cotizados a un régimen que proteja la contingencia por desempleo al menos 360 días en los últimos 6 años". Por ello se le comunica que se ha iniciado un procedimiento de revisión del acto administrativo de reconocimiento, con propuesta de revocación del mismo. También se le comunica que el importe de la percepción indebida de la mencionada prestación asciende a 4.145,65 €, correspondiente al periodo del 20/01/2019 al 30/07/2019", cursándose la baja cautelar en su derecho con fecha 20/01/2019, en tanto se sustanciaba el procedimiento, concediéndole el plazo de 10 días para efectuar alegaciones.

SÉPTIMO.- Que efectuadas alegaciones presentadas, el 25 de octubre de 2019, se dictó por la demandada Resolución sobre revocación de prestaciones por desempleo, el 18 de diciembre de 2019, acordando revocar la resolución de fecha 15/02/2019 y declarara la percepción indebida de la misma en la cantidad de 4.145,65 €, correspondientes al periodo del 20/01/2019 al 30/07/2019.

OCTAVO.- Que interpuso reclamación previa, el 29 de enero de 2020".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda promovida por D. Mateo contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revoco la resolución de 18 de diciembre de 2019, por la que se revisaba el derecho del demandante a percibir prestaciones por desempleo, y consecuentemente declaro ajustada a derecho la anterior resolución por la que se declaraba el derecho del demandante a lucrar las prestaciones por desempleo reclamadas, por un periodo total de 540 días, por el periodo de 20/01/2019 al 19/07/2020, conforme a una base reguladora de 33,63 € día, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a abonar a la demandante las mismas, con los efectos y duración así declarados, dejando sin efecto la declaración de la existencia de un cobro indebido de prestaciones".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2021, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO DEL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia de fecha 29/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Seguridad social 676/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Mateo frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

Por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RCUD 4363/2009).

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

La parte actora ha impugnado el recurso alegando la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas por cuanto que en una caso la situación de desempleo precede a la de incapacidad permanente y en el otro es a la inversa, además de que en la sentencia recurrida hay una revocación de la incapacidad permanente por revisión, lo que no acontece en la referencial. En todo caso, la sentencia recurrida ha seguido la doctrina de la STS de 11 de abril de 2013, rcud 1342/2012, de forma que todas las cotizaciones realizadas pueden computarse para la prestación por desempleo, significando que el desempleo tiene el régimen propio de cotización que atiende y contribuye al sistema de protección que le corresponde. E igualmente, se acude a la STS de 28 de octubre de 2014, rcud 1600/2013.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado porque no existe contradicción entre las sentencias comparadas porque los hechos son diferentes así como la razón por la que se deniega la protección por desempleo en un caso y en otro. En otro caso, considera que la sentencia recurrida recoge la doctrina correcta que se apoya en la de esta Sala, de 11 de abril de 2013, rcud 1342/2012.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2024, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el demandante tenía derecho a la prestación de desempleo que le fue reconocida, tras haber estado trabajando 197 días en una actividad a la que se incorporó tras ser declarado en incapacidad permanente total, para la profesión en la que estuvo prestando servicios durante seis años. En definitiva, si se alcanza el periodo de cotización exigible para la protección y desempleo.

La entidad gestora demandada, Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 30 de junio de 2021, rec. 221/2021, que desestima el de suplicación interpuesto por la dicha parte y, confirma la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de 29 de enero de 2021, en los autos 676/2020, que había estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a lucrar la prestación por desempleo que le fue reconocida con efectos desde el 20 de enero de 2019 , por un periodo de 540 días, conforme a la base reguladora de 33,63 euros/día, sin que proceda el reintegro reclamado.

2. Según recoge la sentencia recurrida, en lo que ahora interesa, el demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Segur Ibérica S.A. desde el 15 de septiembre de 2010 hasta el 25 de septiembre de 2016, como Vigilante de Seguridad, extinguiéndose la relación laboral al haber sido declarado por resolución emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 28 de septiembre de 2016, afecto de una Incapacidad Permanente Total (IPT), con efectos a partir del 26 de septiembre de 2016. Posteriormente, el actor fue contratado por cuenta ajena en otra actividad laboral el 2 de julio de 2018, por el Centro Día, Casa de las Flores S.L., cesando en ese trabajo, el 17 de enero de 2019, permaneciendo en alta en Seguridad Social un total, de 197 días. Solicitada prestación por desempleo que le fue reconocida por la demandada, en resolución de 15 de febrero de 2019, por 540 días, sobre la base de tener 1.623 días cotizados, con efectos desde el 20 de enero de 2019 al 30 de julio de 2020. Seguidamente, pasó a prestar servicios desde el 1 de agosto al 3 de octubre de 2019. Tras haberse revisado de oficio por el INSS la pensión de IPT, declarándose al demandante no afecto de invalidez, con efectos desde el 30 de septiembre de 2019, y solicitada por el demandante, tras ese último trabajo la reanudación de la prestación por desempleo, le fue notificado al demandante resolución del SEPE en la que le informaba de una propuesta de revocación de la prestación por desempleo porque las cotizaciones que había generado la IPT no se podía computar para el derecho a la prestación por desempleo y no tenía cotizados a un régimen que protege la contingencia por desempleo los 360 días en los últimos 6 años. El 25 de octubre de 2019 se dictó la resolución revocando la de 15 de febrero de 2019 y declarando indebidamente percibida la cantidad de 4. 145,65 euros, por el periodo de 20 de enero de 2019 a 30 de julio de 2019. Interpuesta demanda, el Juzgado de lo Social estimó la pretensión, lo que fue recurrido por la parte demandada ante la Sala de lo Social del TSJ.

La Sala de suplicación desestima el recurso. Tras reproducir parte de la STS de 11 de abril de 2013, rcud 1342/2012, e indicar que lo pretendido por la parte recurrente, sobre que no es posible que un mismo empleo genere dos prestaciones, en tanto que la IPT y el desempleo compensa la pérdida de trabajo, aunque ello sea coherente y se recoja, incluso, en alguna sentencia de esta Sala (STS de 3 de marzo de 2014, rcud 1688/2013), concluye porque la sentencia en que se basa la de instancia es posterior a las que se citan en el recurso.

3. En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009.

En ella se da respuesta a la situación de un trabajador en IPT, derivada de accidente de trabajo, que está percibiendo la pensión correspondiente y su derecho o no a la prestación por desempleo por la pérdida de una ocupación posterior, distinta y compatible con la incapacidad declarada, y que había desempeñado por un corto período de tiempo (cinco días). La entidad gestora de las prestaciones de desempleo denegó la prestación solicitada con base en que el trabajador no había completado el período mínimo de cotización en el nuevo empleo compatible con la IPT.

La sentencia referencial, confirma la desestimación de la demanda, reiterando la doctrina que, con carácter general, había venido sosteniendo, que "el asegurado, pensionista de incapacidad total, sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo. por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado, cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de "ocupación cotizada") exigido en el art. 210 LGSS , sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto".

4. Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, sin que a ello se opongan las circunstancias que refiere la parte recurrida y el Ministerio Fiscal.

En efecto, en ambos casos se está ante trabajadores que han sido declarados en IPT y que, posteriormente, han compatibilizado con un empleo durante un espacio de tiempo inferior a 360 días y, extinguido éste, solicitaron la prestación por desempleo. En ambos casos, se está cuestionado si el derecho a la prestación por desempleo puede obtenerse con las cotizaciones efectuadas antes de la situación de IPT, para alcanzar, con los días trabajados en el empleo compatible, el periodo de carencia exigible.

En el caso de la sentencia recurrida, ciertamente, la prestación por desempleo le fue inicialmente reconocida mientras que en el caso de la de contraste la desestimación fue desde un primer momento, pero ello es irrelevante por cuanto que, en el caso de la sentencia recurrida la resolución inicial se ha dejado sin efecto y, por tanto, uno y otro trabajador están en la misma posición respecto de la denegación del derecho a la prestación por desempleo. Tampoco interfiere para la identidad el hecho de que en la sentencia de contraste, la IPT lo fuera por accidente de trabajo ya que, al contrario, se presenta como más evidente la contradicción porque en las prestaciones por accidente de trabajo no hay periodo de carencia exigible. Como, igualmente, es indiferente que la situación de IPT hubiera sido dejada sin efecto por cuanto que lo que es objeto de debate es un periodo anterior a la resolución del INSS que revisa de oficio la IPT.

Del mismo modo, no interfiere para la identidad sustancial en los hechos, el que en el caso de la sentencia referencial el demandante hubiera pretendido incorporarse a una actividad y, tras serle denegada, se inscribiera como demandante de empleo, ya que esas dos circunstancias no tiene relevancia alguna cuando lo que si es sustancialmente idéntico y determinante a los efectos del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), es que desde una situación de IPT, la única actividad laboral que ha mantenido el trabajador fue por cinco días, pidiendo seguidamente la prestación por desempleo, siendo ésta la que le fue denegada por falta del periodo de carencia, y ello concurre también en la sentencia recurrida.

En el supuesto de la sentencia recurrida, al igual que en la de contraste, a la parte actora se le ha denegado la prestación porque "las cotizaciones que le generaron dicha pensión de incapacidad permanente total no pueden ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de su prestación por desempleo, por lo que se verifica que no tiene nuevas cotizaciones que le generen un derecho a prestación contributiva", según reza claramente en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida. Y este es el debate que ha resuelto la sentencia recurrida y la de contraste de forma contradictoria y el que ha sido traído ante esta Sala.

- 1. La parte recurrente, en el motivo destinado a la infracción legal cometida por la sentencia impugnada, en atención al art. 224.1 y 2, en relación con el art. 207 e) de la LRJS, identifica como preceptos legales objeto del mismo la de los arts. 210 y 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) 1994 y art. 282 de la LGSS, y la doctrina de esta Sala, recogida en la propia sentencia de contraste y en las de 26 de febrero de 1997, rcud 2397/1996, y 19 de febrero de 1996, rcud 3003/1995.

Según sostiene la entidad gestora, no es dudoso que la percepción de prestación por desempleo es incompatible con la simultánea de una pensión de IPT y aquí se plantea si, a partir de esa incompatibilidad, se ha cumplido el periodo de ocupación cotizada exigible que, a su entender y siguiendo la jurisprudencia que invoca, no se ha cumplido en el caso de la recurrida, como tampoco en la de contraste, porque solo se pueden computar a esos efectos las cotizaciones en el nuevo empleo u ocupación compatible ya que, de lo contrario, se estaría indemnizando una pérdida de empleo sin las exigencias legales a tal efecto.

2. El art. 165.2 de la LGSS. En las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias

El art. 266 de la citada Ley "Para tener derecho a las prestaciones por desempleo las personas comprendidas en el artículo 264 deberán reunir los requisitos siguientes

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización a que se refiere el artículo 269.1, dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Para el supuesto de que en el momento de la situación legal de desempleo se mantengan uno o varios contratos a tiempo parcial se tendrán en cuenta exclusivamente, a los solos efectos de cumplir el requisito de acceso a la prestación, los períodos de cotización en los trabajos en los que se haya perdido el empleo o se haya visto suspendido el contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo"

A su vez, el art. 269.1 de la LGSS, aunque referido a la duración de la prestación por desempleo, lo que indica y afecta al periodo de cotización, en la remisión que a él hace el anterior art. 266, es el mínimo de cotización que el trabajador deberá cumplir, que se ubica en 360 días.

Dado el debate, es interesante traer a colación el apartado 3 del art. 269 de la LGSS, en el que se dispone lo siguiente: "Cuando el derecho a la prestación se extinga por realizar el titular un trabajo de duración igual o superior a doce meses, este podrá optar, en el caso de que se le reconozca una nueva prestación, entre reabrir el derecho inicial por el período que le restaba y las bases y tipos que le correspondían, o percibir la prestación generada por las nuevas cotizaciones efectuadas. Cuando el trabajador opte por la prestación anterior, las cotizaciones que generaron aquella prestación por la que no hubiera optado no podrán computarse para el reconocimiento de un derecho posterior, de nivel contributivo o asistencial. Parecidos términos y para la prestación por cese de actividad, se observan en el art. 271.4 b) párrafo tercero de la LGSS. Y en el caso del subsidio por desempleo del art. 274.2, el art. 277 también indica que las cotizaciones que sirvieron para el nacimiento del subsidio no podrán ser tenidas en cuentas para el reconocimiento de un futuro derecho a la prestación de nivel contributivo.

Y recordar, igualmente, el art. 272 de la LGSS que, en materia de extinción de prestación por desempleo del trabajador que ha sido declarado en IPT, u otro grado superior, permite que el beneficiario pueda optar por la prestación que le sea más favorable, lo que es coherente con lo recogido en el art. 16 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo

3. Podemos ya decir que la cuestión suscitada ha tenido una respuesta de esta Sala, en la sentencia de contraste y en las que se citan por la parte recurrente, sin que, como más adelante se indicará, estemos ante el debate al que dio respuesta la sentencia de esta Sala en la que se apoyó el juez de instancia y reitera la sentencia aquí recurrida.

En efecto, la STS de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009, advierte de que el debate que nos ocupa no está centrado en reglas de compatibilidad o incompatibilidad, ya que se trata de conocer las cotizaciones que deben integrar el periodo de carencia exigible para el acceso a la prestación por desempleo y si, a ese efecto, pueden ser las correspondientes a la ocupación anterior de la profesión habitual por la que ha sido declarado en incapacidad permanente y han servido para su reconocimiento. Así es, y al contrario de lo que inicialmente parece dar a entender la parte recurrente, la situación de incapacidad permanente total no resulta incompatible con la prestación por desempleo que se pueda generar en otra actividad distinta de la profesión habitual que ya no puede atender el trabajador.

Partiendo de lo anterior, como bien refiere dicha sentencia, las dos opciones de las que se puede obtener la respuesta a la controversia está en tomar solo las cotizaciones que el nuevo empleo ha generado o, no obteniendo en éste el periodo de 360 días, completarlo con las cotizaciones anteriores no consumidas y que se han efectuado por el empleo por el que se le ha declarado en situación de invalidez. Y en esta tesitura, reitera lo que ha venido sosteniendo en los diferentes pronunciamientos que identifica, según los cuales, solo las cotizaciones generadas en el nuevo empleo por parte del trabajador que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para otra profesión, son las que deben ser tomadas en consideración para la prestación por desempleo que traiga causa de aquel, diciendo que "De acuerdo con esta reiterada doctrina jurisprudencial, el aseguradopensionista de incapacidad total sólo puede adquirir derecho a prestación por desempleo por pérdida (o suspensión) de un nuevo empleo o trabajo desempeñado cuando ha completado respecto del referido nuevo trabajo el período mínimo de cotización (días de "ocupación cotizada") exigido en el art. 210 LGSS , sin que las cotizaciones anteriores a la situación de incapacidad puedan ser tenidas en cuenta a tal efecto.".

Diversas son las razones que nuestra doctrina ha ofrecido para justificar tal interpretación de la regulación objeto de examen. Así, se indica en aquella sentencia que 1) La pérdida o suspensión del empleo que es el hecho causante de la prestación de desempleo se ha de referir lógicamente a la nueva ocupación y no a la anterior, puesto que a partir de la declaración de incapacidad permanente total el desempeño de tal ocupación anterior ha devenido "imposible jurídicamente" ( STS 19-2-1996 , citada); y 2) las "cotizaciones previas" al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total "sirven para fundamentar ambos beneficios sociales" respecto de la pérdida de empleo anterior, cuando el asegurado ha optado por el agotamiento de la prestación de desempleo antes de percibir la pensión de incapacidad total ( art. 16.2 RD 625/1985 ), pero no pueden ser aplicadas a una futura prestación de desempleo respecto de una "ocupación compatible", "pues ello supondría conculcar la regla de la incompatibilidad", que impide la "percepción simultánea" de ambas prestaciones ( STS 27- 3-2000 , citada)".

O lo que es lo mismo, según se ha mantenido por esta Sala, " el hecho causante de la prestación contributiva de desempleo no es en abstracto la situación de privación de una ocupación, sino concretamente la pérdida del empleo por parte de quién había estado incorporado al mercado de trabajo durante un tiempo mínimo de ocupación cotizada. Y la ocupación cotizada a tener en cuenta no puede ser la correspondiente a un empleo anterior, cuya privación por incapacidad total ya ha dado lugar al reconocimiento de una pensión, sino la determinada por el empleo o empleos posteriores compatibles con la situación de pensionista".

Con todo ello se está señalando que las cotizaciones que han precedido a una situación de incapacidad permanente total y que han servido para otorgar una protección por pérdida de ese empleo y que también pueden y podían haber servido para generar la prestación por desempleo, pudiendo el trabajador optar por una u otra, no pueden volver a computarse para otra diferente. En definitiva, que unas mismas cotizaciones no pueden generar el derecho a percibir al mismo tiempo dos prestaciones que protegen la misma situación o riesgo.

Este criterio, es el que el legislador también viene imponiendo en el sistema de seguridad social para otras situaciones protegidas, y en las que existen una sucesión de hechos que guardan similitud a los aquí acaecidos. Nos referimos a lo recogido en el art. 174.3, segundo párrafo de la LGSS, en el que se indica que para causar derecho a una nueva prestación de incapacidad temporal, tras haberse extinguido una anterior en las circunstancias que refiere, el periodo de cotización que deba acreditarse para ese nuevo derecho solo se obtendrá de las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

Y respecto de las cotizaciones que no se ha consumido o que no han sido necesario tomar para generar la prestación de incapacidad permanente total, también ha afirmado esta Sala, en la sentencia que venimos citando, que la conservación de esas cotizaciones "es un mecanismo excepcional previsto en el art. 210.3 LGSS para eliminar obstáculos a la búsqueda activa de empleo por parte de los desempleados. Esta finalidad de la norma explica que se haya previsto sólo y exclusivamente para las prestaciones contributivas de desempleo, y en concreto para el supuesto de reapertura del derecho a una prestación de desempleo ya reconocida por realización de "un trabajo de duración igual o superior a doce meses" tras el cual se ha reconocido una nueva prestación de desempleo "por las nuevas cotizaciones efectuadas". Aparte la singularidad del supuesto, la propia redacción de este precepto legal da a entender de manera clara que la generación de un nuevo derecho a prestaciones de desempleo depende precisamente, incluso en este caso particular, de que el asegurado haya acumulado "nuevas cotizaciones". Argumentación que debemos mantener porque, como hemos recogido anteriormente, el vigente art. 269.3 de la LGSS mantiene igual prescripción en orden a la opción por la reapertura de prestaciones por desempleo y no por la nueva generada cuando priva de eficacia a las nuevas cotizaciones para un futuro derecho.

En consecuencia, la doctrina expuesta debemos mantenerla.

4. Y dicha doctrina no entra en contradicción ni se ha visto alterada con la que ha servido a la sentencia recurrida para emitir su pronunciamiento, de posterior fecha.

En la STS de 11 de abril de 2013, rcud 1342/2012 lo primero que se advierte es que en ella no se resolvía el derecho a la prestación sobre la controversia de si se alcanzaba el periodo de cotización exigible sino que se partía de que a los trabajadores les había sido reconocida la prestación por desempleo y el debate que fue llevado a la unificación de doctrina lo era porque en la sentencia recurrida ese derecho se le había reconocido descontando el periodo consumido de incapacidad permanente total, sin que en la sentencia se precisasen los días de duración de la prestación por desempleo que correspondía.

Es más, aunque inicialmente se viene a recoger en esa sentencia que la controversia quedó fijada en orden al periodo mínimo de cotización de 360 días, añade lo siguiente: "Ese debate inicial queda, no obstante, superado ya en esta alzada en tanto la sentencia recurrida afirma que subsiste el derecho a la prestación de desempleo, si bien una vez descontado del periodo que le correspondiera " el que haya percibido en concepto de prestaciones de incapacidad permanente ". Y remarca que " . En suma, se trata ahora de determinar cuál es el alcance del reconocimiento del derecho a la prestación de desempleo, es decir, si la misma ha de fijarse en una duración equivalente a la cotización acreditada -solución de la sentencia de contraste- o si, como hace la sentencia recurrida, de dicho periodo ha de restarse el "consumido" en el periodo que la actora percibió por incapacidad permanente".

Y en esa línea, también subraya que, a los efectos de la duración de la prestación, el debate sobre el cómputo de cotizaciones " además de que queda ya definitivamente aceptado por la sentencia recurrida que han de computarse para el desempleo, no existe regla alguna que permita limitar su alcance sobre el efectivo derecho que de ellas se genera" y sigue diciendo "..Por tanto, acreditado el periodo de cotización, el derecho a la prestación de desempleo ha de fijarse en los términos establecidos en el art. 210.1 LGSS , sin descuento alguno por el hecho de haber sido tales cotizaciones la mismas que permitieron en su día el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente y, sin que quepa en modo alguno la analogía del descuento que la sentencia recurrida realiza, analogía que fue rechazada por esta Sala en la sentencia mencionada incluso para el caso de efectiva superposición de periodos de disfrute".

De las razones ofrecidas en esa sentencia no podemos extraer que en ella se haya rectificado o alterado la doctrina que tres años antes venía reiterando esta Sala en la STS de 9 de diciembre de 2010, rcud 4363/2009, cuando, además, nada de ello se viene a justificar, precisamente porque no era ese el marco en el que pudiera aplicarse la doctrina que aquí reiteramos. Tan solo da por definitivo y no controvertido el periodo de cotización tomado para el de carencia y, partiendo de ello, por no poder ser alterado al no ser objeto del recurso, considera que no es posible prescindir de él para obtener el de duración.

Esto es, los debates no son los mismos, como tampoco el singular pronunciamiento de la sentencia de suplicación que fue objeto de aquella sentencia, respecto del determinados descuentos a efectos de la duración de la prestación por considerarlos consumidos por IPT sobre los que se tuvo que pronunciar esta Sala.

Es más, al sostener dicha sentencia como doctrina correcta la de contraste allí invocada, resulta que de ella se subrayó que "La Sala de Valencia estima el recurso de la demandante y reconoce el derecho a la prestación correspondiente a las cotizaciones acreditadas, argumentando que " nada se opone a que se computen las cotizaciones que no sirvieron para el reconocimiento de una anterior prestación de desempleo de nivel contributivo o asistencial ", aplicando con ello, el mandato del art. 210.2 de la LGSS que, para obtener el periodo de duración permitía y permite computar las cotizaciones que no hayan sido consumidas para el reconocimiento de un derecho por desempleo anterior -contributivo o asistencial-. Insistimos, nada que ver con lo que se nos ha traído al presente recurso.

5. Tampoco estamos ante el supuesto que invoca la parte recurrida, cuando cita la STS de 28 de octubre de 2014, rcud 1600/2013.

En dicha sentencia se estaba resolviendo sobre la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con la pensión de jubilación parcial por otra profesión distinta de la habitual afectada por la incapacidad. Esto es, debates y normativas a considerar sobre la jubilación parcial con un régimen específico que nada tienen que ver con la prestación por desempleo que aquí se está reclamando y su singular régimen jurídico. Es más, respecto de la exclusión de cotizaciones anteriores al otorgamiento de la pensión de incapacidad permanente, el razonamiento que al respecto realiza aquella sentencia lo es respecto de la cuantía de la pensión recogida en el art. 12 del RD 1131/2002.

6. Nuestra doctrina no viene a alterar en modo alguno el régimen de cotización que por la contingencia de desempleo está establecido, como parece desprenderse de los importantes argumentos que ofrece la parte recurrida para justificar el que puedan tomarse cotizaciones de periodos que ya han sido computados para generar otras, aunque lo sean por otras contingencias.

Es cierto que la acción protectora por desempleo se financia mediante las cotizaciones que por dicha contingencia corresponde realizar a empresarios y trabajadores pero de ahí no se puede extraer lo que la parte recurrida afirma porque aunque la regulación del art. 18 y 19 de la LGSS y la establecida en RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, separe de las bases de cotización por todas las contingencias y situaciones protegidas, la de desempleo, entre otras, ello viene justificado por la diferenciada regulación que unas contingencias y otras tienen, con distintos sujetos encargados de su gestión, incluso ajenos al sistema institucional de la Seguridad Social. Pero de ahí no podemos decir que los periodos de cotización a los que se someten el reconocimiento de las prestaciones, ex art, 165.2 de la LGSS, se tomen disociados en los conceptos por los que se cotiza, esto es, en atención a las contingencias que correspondan para con ello poder tomar un mismo espacio temporal cotizado para proteger diferentes situaciones protegidas ya que ese requisito de carencia no viene expresado en atención a que sea una u otra contingencia sino que, con carácter general, se atiende a que en el tiempo que se marca como tal, se haya cotizado, claro está, por la situación protegida, poniéndose de manifiesto con ello la vinculación del beneficiario con el sistema no solo por medio de su alta o situación asimilada al momento del hecho causante sino, también, mediante su aportación económica o contribución al sistema durante un arco temporal próximo al hecho causante y que le permite acceder a las prestaciones que el sistema de Seguridad Social tiene establecidas.

El que se indique en el art. 269.2 de la LGSS que se computaran como periodo de duración cotizada, a los efectos de la duración de la prestación, las cotizaciones que no hayan generado un reconocimiento de derecho anterior, ya lo sea contributivo o asistencial, no implica que el periodo de carencia que nos ocupa se configure con periodos de actividad cotizados que ya han servido para generar otro derecho prestacional por otras contingencias. La base por la que se ha cotizado por dicha contingencia de desempleo es la que sirve para obtener la cuantía de la pensión.

Como ha se ha dicho, lo que esta sala ha denominado técnica de la conservación de cotizaciones no consumidas, en el régimen de protección de desempleo que nos ocupa, al margen de que hubiera requerido de una expresa declaración fáctica que advirtiera de tal situación, se reserva en nuestro sistema legal para la reanudación de prestaciones por desempleo ya reconocidas, en los términos legales, lo que no es el caso y, por tanto, no hay previsión alguna que avale lo que pretende la parte recurrida de tomar en consideración, para alcanzar los 360 días cotizados, en un arco temporal de seis años, los previos a la incapacidad permanente total.

- Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por la parte demandada dado que la parte demandante no alcanza el periodo de cotización de 360 días, necesarios para el reconocimiento de la prestación por desempleo que reclama, por lo que, procede revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado del Servicio Público de Empleo Estatal, en nombre y representación de SPEE, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2021, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 221/2021.

2.- Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por la parte demandada, revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 29 de enero de 2021, recaída en autos núm. 676/2020, desestimando la demanda y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

3.- Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.