RETA. Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. Solicitud de aplicación de la teoría del paréntesis respecto al periodo en que se ha percibido una anterior pensión de incapacidad permanente absoluta -finalizada- durante el cual no se ha cotizado. El hecho de que a los trabajadores autónomos, a la hora de calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, no se les aplique el artículo 197.4 de la LGSS, disposición que permite la integración de lagunas con la base mínima respecto del que tiempo en que no hubiese existido obligación de cotizar, no implica una exclusión normativa a la que deba hacerse frente mediante la aplicación de la doctrina del paréntesis (ceñida a los periodos sin obligación de cotizar durante la situación de invalidez provisional), y ello aunque durante la percepción de la primera pensión de incapacidad la doctrina jurisprudencial considerara que la pensión era compatible con el trabajo por cuenta ajena. No se puede hacer de mejor derecho a los trabajadores del RETA que a los trabajadores del RGSS, lo que sucedería si los trabajadores por cuenta ajena integrasen esos vacíos con las bases mínimas mientras que, respecto de los trabajadores autónomos, en virtud de la doctrina del paréntesis, esos periodos se considerasen "neutros" y se computasen las cotizaciones de un periodo anterior a los ocho años previos al hecho causante. Bastaría con que alguna o algunas de esas cotizaciones anteriores fuera superior a las cotizaciones mínimas, para que estos trabajadores del RETA percibiesen pensiones superiores a las que hubieran percibido si hubieran sido trabajadores del RGSS y se les hubieran aplicado las bases mínimas.

RDLeg 8/2015 (TRLGSS), arts. 197.1 a) y 4.

Magistrados:

Don ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER

Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO

Don JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1.021/2024

Fecha de sentencia: 16/07/2024

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 3983/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/07/2024

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: MCP

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3983/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1021/2024

Excmos. Sres.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Juan Molins García-Atance

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 16 de julio de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 3403/2021, de 22 de junio, en recurso de suplicación 1961/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Diez de Barcelona 257/2020, de 30 de noviembre, recaída en autos 1033/2019, seguidos a instancia de D. Carlos Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Ha comparecido en concepto de parte recurrida, D. Carlos Miguel, representado y asistido por el Letrado D. Regino Juan Mauri Martí.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

El Juzgado de lo Social número Diez de Barcelona, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2020 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO ESTIMAR Y ETIMO la demanda Instada por Carlos Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y declaro que la base reguladora de la incapacidad absoluta es de 1.789 75 con fecha de efectos 13/02/2019, revocando en parte la resolución del INSS de fecha 26/04/2019 y la de fecha 11/10/2019 y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente sobre la base reguladora de 1.789,75 €, con efectos desde el 13/12/2019 y que debe percibirse a partir 24/04/2019, más las mejoras legales que procedan y con los descuentos procedentes por las prestaciones ya recibidas".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1°- Carlos Miguel nacido el NUM000/2019 se le reconoció una Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común mediante resolución del INSS de fecha 26/04/2019 declarándole en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, con efectos desde 13/02/2019 y que se percibe a partir del 24/04/201,9 con una base reguladora de 1.241,99 euros, por padecer "Trastorno depresivo mayor recurrente grave con síntomas psicóticos, con varios ingresos hospitalarios por, clínica psicótica actualmente en tratamiento farmacológico y sesiones de terapia electro convulsiva mensuales con limitación funcional. Obra la resolución al folio 39 y aquí se da íntegramente por reproducida

2°- El actor Interpuso reclamación previa por considerar que la base reguladora debe ser superior ya que de acuerdo con su condición de trabajador autónomo no se han integrado las bases de 07/2012 a 10/2014, periodo en el cual el actor no cotizó por estar en situación de Incapacidad absoluta y solicitó la aplicación de la teoría del paréntesis siendo desestimada la reclamación por la resolución de fecha 11-10-20198 que obra al folio 60 y aquí se da por reproducida.

3º.- El actor estuvo de alta en el RETA desde el 01-01-1986 permaneciendo ininterrumpidamente en dicho régimen con excepción del periodo comprendido entre el01-07-2012 a 31-10-2014, periodo en el que estuvo en situación de Incapacidad permanente en grado de absoluta.

4º.- El actor fue declarado por resolución del INSS dictada con fecha 29/08/2012 en situación de incapacidad absoluta para todo trabajo, por presentar Carcinoma pulmonar mucoepidermoide Grado III tratado con neumonectomia Izda + Linfadenectomía y tratamiento con QMT: Trastorno depresivo mayor grave con sintomatología psicótica. Remisión parcial con una base reguladora de 1.467,74 euros y fecha efectos 30/7/12, promediando las bases de cotización del 01- 05-2004 a 30-04-2012.

El INSS por resolución de fecha 31-10-2014, por revisión por mejoría se declaró que, el actor no se encontraba en grado alguno de incapacidad.

5°.- La base reguladora propuesta por el actor caso de estimarse la demanda de la Incapacidad permanente absoluta es de 1.789,75 euros y efectos desde el 13/02/2019, debiendo percibirse a partir de 24/04/2019.

6°.- Como diligencia final se requirió al INSS para que aportara cálculo de base reguladora para el caso de estimar la demanda aplicando la teoría del paréntesis y presentó escrito indicando " la imposibilidad de efectuar los cálculos solicitados pro cuanto los programas informáticos no permiten la computación pretendida". Obra al folio 113 y su contenido se da íntegramente por reproducido".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó la sentencia 3403/2021, de 22 de junio en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que hemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n° 10 de los de Barcelona, en autos n° 1033/2019, promovidos por Carlos Miguel, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente, y en su virtud, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2011 (recurso 4097/2010).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el mismo improcedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio de 2024, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso radica en determinar si se aplica la denominada doctrina del paréntesis para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta (en adelante IPA) derivada de enfermedad común de un trabajador autónomo que había estado en situación de IPA con anterioridad. Durante ese periodo de tiempo no había cotizado a la Seguridad Social.

2.- Los datos esenciales para la resolución del pleito son los siguientes:

a) El actor estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante RETA) desde el 1 de enero de 1986.

b) Percibió una primera pensión de IPA desde julio de 2012 a octubre de 2014, cuando se procedió a la revisión por mejoría. Durante ese periodo no cotizó a la Seguridad Social.

Cuando el demandante percibió esta pensión de IPA estaba vigente la doctrina jurisprudencial, iniciada por la sentencia del TS de 30 de enero de 2008, recurso 480/2007, que había declarado la compatibilidad de las pensiones de gran invalidez e IPA con el trabajo por cuenta ajena. La reciente sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 544/2024, de 11 abril (rcud 197/2023) ha rectificado esa doctrina.

c) Se le reconoció una segunda pensión de IPA derivada de enfermedad común con fecha de efectos del 13 de febrero de 2019. La base reguladora se calculó teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas en los ocho años anteriores: del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2018.

Por consiguiente, el actor percibió la primera pensión de IPA durante dos años y cuatro meses. El periodo en el que estuvo en situación de IPA está incluido en el lapso temporal (96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante) que se computa para el cálculo de la base reguladora de la segunda pensión de IPA.

3.- El beneficiario solicita una base reguladora de la pensión de IPA superior a la reconocida por el INSS. Pide que se calcule aplicando la doctrina del paréntesis. Es decir, pretende que se aísle como "periodo neutro" el lapso temporal en que percibió la primera pensión de IPA (desde julio de 2012 a octubre de 2014). La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda.

4.- El INSS formuló recurso de suplicación. La sentencia del TSJ de Cataluña 3403/2021, de 22 de junio (recurso 1961/2021) confirmó la sentencia de instancia, con un voto particular. Argumenta que se trata de un supuesto evidentemente perjudicial para el beneficiario que no le resulta a él imputable y, ante la extensa duración (más de dos años) de la situación de IPA, aplica la teoría del paréntesis al tiempo en el que el beneficiario percibió la prestación por incapacidad permanente absoluta desde julio de 2012 a octubre de 2014 por razones de equidad y a la vista del vacío normativo. Se remite a soluciones jurídicas diseñadas para supuestos similares y, en particular, a la extinta invalidez provisional.

5.- El INSS recurrió en casación unificadora contra la citada sentencia. Formula un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS). Argumenta que la doctrina del paréntesis no es aplicable al supuesto enjuiciado.

6.- La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y, en cuanto al fondo, considera que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de que no concurre el requisito de contradicción.

1.- El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) exige el requisito de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial. Se invoca de contraste la sentencia del TS de 20 de septiembre de 2011, recurso 4097/2010. En ella, un Juzgado de lo Social había reconocido a un trabajador el derecho a percibir una primera pensión de IPA derivada de accidente laboral. El INSS recurrió en suplicación y le abonó la pensión. El TSJ revocó la sentencia y denegó la pensión. El beneficiario recurrió en casación para la unificación de doctrina. El INSS le continuó abonando la pensión de IPA hasta que se inadmitió el recurso de casación unificadora.

Posteriormente, el INSS le declaró en situación de IPA derivada de enfermedad común. El beneficiario solicitó la revisión de la base reguladora para que se le aplicase la teoría del paréntesis, de modo que para el cálculo de la prestación se tomasen en consideración las 96 últimas bases de cotización, omitiendo el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2002 (fecha de efectos económicos de la IPA declarada por sentencia de instancia) hasta el 19 de junio de 2006 (fecha en que dejó de percibir dicha prestación).

La sentencia referencial recuerda la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de integrar con bases mínimas el período en que se percibe la pensión de incapacidad permanente sin concurrir obligación de cotizar cuando esta es posteriormente reconocida. Argumenta que la función de la doctrina del paréntesis, en lo que se refiere a la determinación de la base reguladora, no es la de solucionar los problemas planteados por la existencia de lagunas de cotización que pueden producirse en la carrera de seguro de un trabajador por razones ajenas a su voluntad. La sentencia de contraste sostiene que dicha doctrina se refiere exclusivamente a la situación de invalidez provisional y a las prórrogas del art. 131.bis.2 de la LGSS, sin que pueda extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario. Por todo ello, desestima el recurso de casación unificadora y mantiene que procede la integración de lagunas en lugar de la doctrina del paréntesis.

2.- Concurre el presupuesto de contradicción. En ambos casos se trata de beneficiarios de la pensión de IPA derivada de enfermedad común. Ambos litigantes habían percibido con anterioridad otra pensión de IPA, que había finalizado. En ambos pleitos se solicita la revisión de la base reguladora de la pensión de IPA en virtud de la aplicación de la teoría del paréntesis al periodo en el que habían percibido la anterior pensión de IPA. El debate radica en determinar si procede o no aplicar la teoría del paréntesis a la base reguladora de la pensión de IPA actual.

La sentencia recurrida argumenta que se trata de un supuesto evidentemente perjudicial al beneficiario que no le resulta a él imputable y aplica la teoría del paréntesis al tiempo en el que el beneficiario percibió la prestación por IPA. Por el contrario, la sentencia de contraste alcanza la solución contraria recordando la doctrina jurisprudencial que limita el alcance de la doctrina del paréntesis.

3.- Hay una diferencia entre ambos pleitos: en la sentencia recurrida se trata de un trabajador autónomo mientras que en la referencial es un trabajador por cuenta ajena.

El art. 318.c) de la LGSS de 2015 dispone:

"Será de aplicación a este régimen especial (el RETA):

[...] c) En materia de incapacidad permanente, lo dispuesto en los artículos 194, apartados 2 y 3; 195 excepto el apartado 2; 197, apartados 1, 2 y 3; y 200."

Por consiguiente, el art. 197.4 no se aplica al RETA. Ese precepto estatuye:

"4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía".

4.- La sentencia del TS de 11 de octubre de 2004, recurso 5086/2003, negó la aplicación de la doctrina del paréntesis a un supuesto semejante al de autos. Esta Sala argumentó que la disposición adicional 8ª.1 de la LGSS de 1994 no incluía el art. 140.4 de la LGSS de 1994 (del cual es trasunto el art. 197.4 de la vigente LGSS de 2015) entre los preceptos aplicables al RETA. Este Tribunal rechazó que la doctrina del paréntesis fuera aplicable: sostuvimos que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente de un trabajador autónomo no debía omitir el periodo en que había percibido una prestación de incapacidad permanente anterior.

A la vista de esa doctrina, debemos concluir que esa diferencia entre la sentencia recurrida y la referencial no excluye la concurrencia del presupuesto procesal de contradicción porque el hecho de que se reconozca la pensión en el RETA o en el Régimen General de la Seguridad Social (en adelante RGSS) no supone una diferencia relevante a efectos de la controversia litigiosa, que pretende delimitar el alcance de la doctrina del paréntesis.

La doctrina del paréntesis es de creación jurisprudencial. Debemos diferenciar los siguientes supuestos en los que se ha solicitado que se aplique esa doctrina:

A) Periodo de carencia específica: la Entidad Gestora deniega la pensión por no reunir el periodo de carencia específica y el beneficiario solicita la aplicación de la doctrina del paréntesis con la finalidad de cumplir ese requisito y devengar la pensión.

Las siguientes sentencias resuelven litigios en los que se ha solicitado la aplicación de la doctrina del paréntesis a efectos del cumplimiento del periodo de carencia específica:

a) La sentencia del TS 173/2018, de 20 de febrero (rcud 1845/2016) denegó la pensión de jubilación por no reunir el periodo de carencia específica de dos años en los 15 años anteriores al momento de causar el derecho a la pensión de jubilación. Esta Sala rechazó la aplicación de la doctrina del paréntesis "a la vista de las muy relevantes interrupciones que se han producido en la inscripción como demandante de empleo, que totalizan dos años y nueve meses, que por su larga duración no pueden valorarse como un intervalo breve, insignificante y no revelador de la voluntad de apartarse del mundo laboral."

El TS sentó la doctrina siguiente:

"1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) "La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000)".

b) La sentencia del TS 940/2018, de 30 octubre (rcud 3877/2016) sí que aplicó la doctrina del paréntesis a la exigencia de la carencia específica de dos años en los 15 años inmediatamente anteriores a causar el derecho a una pensión de jubilación en el RGSS. Se trataba de un supuesto en el que la peticionaria había estado privada de libertad cumpliendo condena.

El INSS había denegado la pensión porque la solicitante no tenía ningún día cotizado en los 15 años anteriores al hecho causante. La peticionaria había estado privada de libertad desde 1992 al 2012. La fecha del hecho causante de la pensión era el 27 de marzo de 2015.

Esta Sala consideró que ese tiempo debía ser considerado como "neutro": el TS aplica la teoría del paréntesis y considera que "ha de aislarse". La citada sentencia sintetiza la doctrina jurisprudencial:

"2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS- 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución, existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales:

A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo [...] porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral";

B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar [...];

C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez [...] en que tampoco se cotiza;

D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral ( SSTS 12-11-1996 -rcud. 232/1996-) cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales

E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( SSTS. de 28-1-98 -rcud. 1385/97- y 17-9-04 -rcud. 4551/03-).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" [...] Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta ultima situación".

c) La sentencia del TS 495/2023, de 11 julio (rcud 3325/2020) rechazó la aplicación de la doctrina del paréntesis al periodo de carencia específica exigido para la pensión de gran invalidez (la quinta parte del periodo de cotización dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante) en un supuesto en el que el beneficiario había percibido la pensión de jubilación anticipada.

Esta Sala argumentó que el momento en el que cesaba la obligación de cotizar determinaba el periodo de carencia "en atención a que el sujeto esté en situación de alta o asimilada al alta sin esa obligación cotizante, supuesto que no es el que concurre en la situación del jubilado anticipadamente que, como ya ha venido sosteniendo esta sala, no está en alta o situación asimilada a ella por mucho que tampoco tenga obligación de cotizar".

El TS explicó que la doctrina del paréntesis entraba en juego en aquellos casos en los que, desde la situación de alta o asimilada al alta, existían déficits de cotización previos por causas ajenas a la voluntad del sujeto pero no desconectadas de su voluntad de estar presente en el mercado laboral. Ello permitía que esos espacios de ausencia de cotización fueran sorteados para arrancar el cómputo del periodo de carencia desde el momento en que cesó la obligación de cotizar y que el legislador reflejó en los mandatos legales indicados.

A continuación, rechazamos que la doctrina del paréntesis pueda alterar la configuración del periodo de carencia del art. 195.3.b), ultimo inciso de la LGSS: "al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante".

En el supuesto enjuiciado, el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente se había situado en la sentencia recurrida en la fecha de la solicitud de la pensión y no el del acceso a la jubilación anticipada (tres años anteriores). Durante ese lapso temporal (de 2015 a 2018) el demandante estuvo percibiendo la prestación de jubilación anticipada y, por tanto, sin tener la condición de trabajador en alta o situación asimilada al alta en el momento en el que solicitó la prestación de incapacidad permanente. Esta Sala consideró que la doctrina establecida en la sentencia del TS 20 de septiembre de 2011, recurso 4097/2010, debe entenderse superada.

B) Cálculo de la base reguladora de la pensión: el INSS o un órgano judicial ha reconocido la pensión y el beneficiario solicita que se aplique la doctrina del paréntesis para aumentar la cuantía de la base reguladora de la pensión.

Las siguientes sentencias resuelven litigios en los que se había solicitado la aplicación de la doctrina del paréntesis para el cálculo de la base reguladora de la pensión:

a) La citada sentencia del TS de 11 de octubre de 2004, recurso 5086/2003, enjuició un litigio en el que el demandante, de alta en el RETA, había causado baja por incapacidad laboral transitoria y fue declarado en situación de invalidez permanente no definitiva, por lo que dejó de cotizar desde el mes de agosto de 1992 hasta el de marzo de 1997. Posteriormente, en fecha 25 de febrero de 1999, se le declaró afecto de incapacidad permanente total (en adelante IPT). Se debatía si debía aplicarse la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de la pensión de IPT. El INSS la había calculado con base en la cotización del período comprendido entre el mes de febrero de 1991 y el de enero de 1999. El trabajador pretendía que se calculara sobre las bases de cotización de los 57 meses anteriores al mes de febrero de 1991.

En ese recurso de casación para la unificación de doctrina se invocó una sentencia de contraste que había enjuiciado un supuesto semejante al de autos. Una trabajadora autónoma había dejado de cotizar durante determinado período por habérsele reconocido una incapacidad no definitiva. Ulteriormente fue declarada afecta de IPT. Pretendía que la base reguladora se calculara en función de los ocho años (96 meses) inmediatamente anteriores a la fecha en que dejó de cotizar.

Esta Sala apreció la existencia de contradicción y explicó que la doctrina del paréntesis había interpretado el art. 140.4 de la LGSS de 1994 respecto de la incapacidad permanente derivada de invalidez provisional de un trabajador del RGSS y llegó a la conclusión de que había que excluir del período de cómputo de la base reguladora el tiempo correspondiente a la invalidez provisional, en la que no existía la obligación de cotizar.

Esta doctrina se extendió después a supuestos de paro o desempleo involuntario cuando no existía obligación de cotizar a cargo del INEM ( sentencias del TS de 1 de octubre de 2001, 4 de octubre de 2001, 25 de octubre de 2001, 14 y 19 de diciembre de 2001 y 31 de enero de 2002). Esa extensión doctrinal fue rectificada por la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 1 de octubre de 2002, recurso 3666/2001, que volvió al criterio anteriormente mantenido por la Sala, sin perjuicio de mantener la citada doctrina para los supuestos de invalidez provisional y para las prórrogas del subsidio de incapacidad temporal.

Esta Sala argumentó que la doctrina del paréntesis había recaído en aplicación del art. 140.4 de la LGSS de 1994. Sin embargo, la disposición adicional octava.1 de la LGSS no recogía ese apartado entre "aquéllos que resultan aplicables a todos los regímenes del Sistema (cita únicamente los apartados 1, 2 y 3, por lo que "a contrario sensu" ha de considerase excluido el 4), de tal suerte que el precepto de aplicación al caso, en relación con la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, es el apartado 1 del tan citado art. 140 (que sí está acogido en la Disposición Adicional Octava.1), conforme al cual "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produzca el hecho causante", y es precisamente esto lo que ha resuelto la sentencia recurrida".

b) La sentencia del TS de 16 de mayo de 2012, recurso 1904/2011, reitera la doctrina establecida en la mencionada sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 1 de octubre de 2002, recurso 3666/2001, que se recuerda en la sentencia del TS de 20 de marzo de 2007, recurso 5522/2005. Esta Sala sentó la doctrina siguiente:

"Queda claro, por consiguiente, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia de la Sala [...] que la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación, con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario, ni tampoco cuando se trata del cálculo de la base reguladora de una pensión de jubilación".

Esta sentencia del TS de 16 de mayo de 2012 denegó la aplicación de la doctrina del paréntesis para calcular la base reguladora de la pensión de viudedad.

c) La sentencia del TS 361/2022, de 26 de abril (rcud 446/2019), enjuició el supuesto de un pensionista de jubilación anticipada al que se le reconoció la pensión de incapacidad permanente. Se discutía si la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente debía obtenerse aplicando la doctrina del paréntesis o bien se debía calcular acudiendo a la integración de lagunas del art. 140.4 de la LGSS. Esta Sala invocó la doctrina establecida en la sentencia del TS 736/2018, de 10 julio (rcud 3104/2017) y recordó que el paréntesis se aplica a casos muy concretos que, en sus inicios, se identificaron con el periodo de invalidez provisional previa a la definitiva y que, finalmente, quedó ceñida a los periodos sin obligación de cotizar durante aquella situación de invalidez provisional: "ha quedado acreditado que la actora después de su acceso a la jubilación anticipada en diciembre de 2013 estuvo hasta el 5 de octubre de 2016, en que el INSS le denegó la prestación de IPA, en situación de jubilación y sin obligación de cotizar, por lo que la consideración de tal período como tiempo muerto o paréntesis carecía de justificación de conformidad con la doctrina de la Sala antes indicada".

Se trata de un supuesto litigioso que tiene elementos en común con el enjuiciado en esta litis. En ambos pleitos, se trata de beneficiarios de una pensión contributiva que no habían cotizado a la Seguridad Social durante el devengo de esa prestación. Posteriormente solicitan una pensión de incapacidad permanente. Esta Sala concluyó que la doctrina del paréntesis no puede aplicarse al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente. La diferencia radica en que, al tratarse de pensionistas del RGSS, esos periodos temporales se integran con bases mínimas por aplicación del art. 197.4 de la LGSS. Esa norma no se aplica al RETA.

d) En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TS 1010/2020, de 18 noviembre (rcud 2241/2018); 1011/2020, de 18 noviembre (rcud 2432/2018); y 1013/2020, de 18 noviembre (rcud 3011/2018); respecto del cálculo de la base reguladora de la pensión de gran invalidez reconocida a una persona que estaba jubilada anticipadamente por discapacidad.

1.- El art. 197.1.a) de la LGSS establece que la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes se calculará, como regla general, dividiendo por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses (ocho años) anteriores al mes previo al del hecho causante. Ese precepto es aplicable al RETA en virtud de lo dispuesto en el art. 318.c) de la LGSS.

La aplicación literal de esa norma con rango de ley impide excluir del periodo que debe tenerse en cuenta para calcular la base reguladora de la pensión de IPA del actor, el periodo en que percibió otra pensión de IPA en los años 2012 a 2014.

2.- La mentada sentencia del TS de 11 de octubre de 2004, recurso 5086/2003, denegó la aplicación de la doctrina del paréntesis a un trabajador autónomo que había estado de baja por incapacidad laboral transitoria y fue declarado en situación de invalidez permanente no definitiva, por lo que dejó de cotizar durante casi cinco años. Esta Sala consideró que la base reguladora de la posterior pensión de IPT no podía excluir ese periodo.

3.- Más recientemente, las referidas sentencias del TS 361/2022, de 26 de abril (rcud 446/2019); 1010/2020, de 18 noviembre (rcud 2241/2018); 1011/2020, de 18 noviembre (rcud 2432/2018); y 1013/2020, de 18 noviembre (rcud 3011/2018); rechazaron la aplicación de la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente cuando el beneficiario había percibido anteriormente pensiones de jubilación anticipada, por lo que no había cotizado durante esos lapsos temporales.

Hemos explicado que se trataba de trabajadores del RGSS, por lo que esos periodos se integraron con las bases mínimas de cotización ( art. 197.4 de la LGSS). Ello está excluido en el RETA. Pero dicha exclusión normativa no puede conducir a que se haga de mejor derecho a los trabajadores del RETA que a los trabajadores del RGSS, lo que sucedería si los trabajadores por cuenta ajena integrasen esos vacíos con las bases mínimas mientras que, respecto de los trabajadores autónomos, en virtud de la doctrina del paréntesis, esos periodos se considerasen "neutros" y se computasen las cotizaciones de un periodo anterior a los ocho años previos al hecho causante. Bastaría con que alguna o algunas de esas cotizaciones anteriores fuera superior a las cotizaciones mínimas, para que estos trabajadores del RETA percibiesen pensiones superiores a las que hubieran percibido si hubieran sido trabajadores del RGSS y se les hubieran aplicado las bases mínimas.

4.- En este pleito, el actor percibió una primera pensión de IPA, por lo que no cotizó durante ese periodo, aunque la doctrina jurisprudencial consideraba que la pensión de IPA era compatible con el trabajo por cuenta ajena. Posteriormente se le reconoció una segunda pensión de IPA. El tenor literal del art. 197.1 de la LGSS, de conformidad con la citada doctrina jurisprudencial, impide aplicar la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de esta pensión de incapacidad permanente.

Debemos hacer hincapié en que en este litigio no se discute la concurrencia del periodo de carencia para el devengo de la pensión sino que se pretende aplicar la doctrina del paréntesis al cálculo de la base reguladora de la pensión, lo que constituye un supuesto distinto.

5.- Por todo ello, oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación interpuesto por el INSS en el sentido de estimar el recurso de tal clase, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda. Sin condena al pago de costas ( art. 235 de la LRJS).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña 3403/2021, de 22 de junio (recurso 1961/2021). Casar y anular la sentencia recurrida.

2.- Resolver el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Diez de Barcelona 257/2020, de 30 de noviembre (procedimiento 1033/2019) en el sentido de estimar el recurso de tal clase, revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda formulada por D. Carlos Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Sin condena al pago de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.