Empleadas de hogar que han cesado en su trabajo de forma involuntaria. Acceso a la situación incapacidad permanente total para la profesión habitual. Requisito de alta asimilada. Considerándose como situación asimilada al alta la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, no puede colocarse a las empleadas de hogar, un sector casi totalmente feminizado, en una situación desigual con respecto a otros trabajadores por el hecho de que no se les haya dado la posibilidad legal de cotizar por desempleo. Por tanto, la situación de desempleo de las empleadas de hogar, que no provenga de baja voluntaria, es situación asimilada al alta, siempre que vaya acompañada de la inscripción como demandante de empleo. Y ello, aunque el Real Decreto 16/2022, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, haya entrado en vigor después de producirse el hecho causante que nos ocupa, ya que lo contrario supondría colocar a la trabajadora en una situación discriminatoria indirecta, por razón de sexo, que no ampara ni la Directiva 79/7/CEE ni el artículo 14 de la CE.
Doña Carmen María Rodríguez Castro.
STSJ, Social sección 1 del 20 de marzo de 2024 ( ROJ: STSJ ICAN 1034/2024 -
ECLI:ES:TSJICAN:2024:1034 )
Seleccionar
* Id. CENDOJ: 38038340012024100237
* Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
* Sede: Santa Cruz de Tenerife
* Sección: 1
* Sentencia: 222/2024
* Recurso: 1144/2022
* Fecha de Resolución: 20/03/2024
* Procedimiento: Recurso de suplicación
* Ponente: CARMEN MARIA RODRIGUEZ CASTRO
* Tipo de Resolución: Sentencia
CUESTIÓN
Desempleo de empleadas del hogar.
SENTENCIA
?
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.:
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001144/2022
NIG: 3803844420210007700
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000222/2024
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000954/2021-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Instituto Nacional de la Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social SCT
Recurrente: Tesorería General de la Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social SCT
Recurrido: Zaida; Abogado: Nestor Martin Rodriguez
?
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de marzo de 2024.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente:
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001144/2022, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000338/2022 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000954/2021-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.
Primero.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Zaida, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 16 de septiembre de 2022, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- DÑA. Zaida, con DNI NUM000 y con número de afiliación NUM001 tiene la profesión de empleada del hogar. (Folio 53)
Segundo.
La base reguladora de la actora asciende a 351,81 euros. (Folio 64)
Tercero.
En fecha 27.01.2021 la parte actora presentó solicitud de prestación de incapacidad permanente. (Folios 42 a 44)
Cuarto.
En fecha 12.03.2021 se dictó resolución por el INSS en la que se acordaba denegar la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas:
"Por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 LGSS, aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 195,4 de la mencionada ley. (Folio 52)
Quinto.
En fecha 04.03.2021 el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS elaboró informe en el que se consignaba como cuadro clínico residual del actor "Protusión discal medial e izquierda L4-L5. Coxoartrosis. Diplopia". Se establecían como limitaciones orgánicas y funcionales: "Lesión condral en cadera derecha, con repercusión funcional moderada. Discopatía lumbar, con sintomatología álgica. Limitada para actividades que requieran bipedestación y deambulación mantenida en el tiempo, así como manipulación manual de carga, con compromiso del raquis lumbar" Concluía estableciendo que la trabajadora merecía la calificación de incapacitada permanente en el grado de total. (Folio 53)
Sexto.
La parte actora presentó reclamación administrativa previa y ésta fue desestimada por resolución de fecha 22.07.2022 en base a los siguientes hechos: "Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.
A usted se le han declarado lesiones subsidiarias de Incapacidad Permanente Total, grado de incapacidad con el que no se alcanza el derecho a la prestación en la situación de no alta que usted se encuentra. (Folio 121)
Séptimo.
La actora se encuentra inscrita en el Servicio Público del Empleo desde el 15.09.2020 y continúa en la actualidad. (Folios 30 a 32)
TERCERO. El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por DÑA. Zaida y, en consecuencia,
PRIMERO.Debo revocar y revoco la resolución del INSS de fecha 12.03.2021 y declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual.
SEGUNDO.Debo declarar y declaro la obligación de los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración.
TERCERO.Debo condenar y condeno a INSS y TGSS a que abonen a la parte actora la prestación correspondiente a una Incapacidad Permanente Total, partiendo de una base reguladora de 351,81 euros.
CUARTO.Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2024.
Primero.
La sentencia de 16 de septiembre de 2022, dictada en los autos 954/2021, del juzgado de lo social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, estima la demanda interpuesta por doña Zaida, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
Las demandadas interponen recurso de suplicación frente a la sentencia, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 165.1 y 205.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 166 del mismo cuerpo legal, así como el art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia, y conforme su resolución.
La parte actora impugnó el recurso solicitando su desestimación.
Segundo. Censura jurídica.-
No cuestiona la parte demandada que la actora, empleada del hogar, tengas patologías que la limitan para el desarrollo de su profesión habitual. Niega sin embargo, que la inscripción como demandante de empleo desde el 15 de septiembre de 2020 pueda asimilarse a la situación de alta que se exige legalmente para ser acreedor de la incapacidad permanente total.
En un supuesto similar se pronuncio ya esta Sala en el siguiente sentido, recurso 1048/2017: El artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario. Estas situaciones asimiladas al alta se regulan en el artículo 166 de la misma ley , en cuyo apartado 1 se prevé que la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta; y aunque ese precepto contempla otras situaciones asimiladas al alta, la enumeración no es exahustiva, y ni siquiera lo es la enumeración, más extensa, de tales situaciones asimiladas al alta que se contiene en el artículo 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004, recurso 4551/2003 , recordando la de 26 de enero de 1998, recurso 2460/1997 , señala que la jurisprudencia ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. Estimándose, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante, y es fundadamente explicable que se hayan descuidado posteriormente los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido.
En el mismo sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2009, recurso 4151/2007 , con respecto a si para que el desempleo no subsidiado sea considerado como situación asimilada al alta en la Seguridad Social es necesario que el solicitante de la prestación haya permanecido inscrito como demandante de empleo de forma continuada o son admisibles determinadas interrupciones, recuerda que "Las circunstancias que esta Sala ha venido ponderando para aplicar la doctrina flexible, humanizadora e individualizada son: "a) cuando la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con carácter invalidante en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo, b) cuando la situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta y c) cuando, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, aparece una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador "enfermedad mental, etilismo crónico, adición prolongada a otras drogas, etc." que introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la oficina de empleo".
Con respecto al requisito de situación asimilada al alta del desempleo involuntario, e interpretando los artículos 129.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995) y 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero, que consideran situación asimilada al alta la situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1998, recurso 2307/1997 , señala que "La nota de involuntariedad en el desempleo comporta su exteriorización mediante una manifestación de voluntad acreditativa del deseo de volver a trabajar, revelándose la inscripción como demandante de empleo en la oficina correspondiente del Instituto Nacional de Empleo, como instrumento justificativo de esta involuntariedad en el paro; así se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 20 de Mayo de 1.992 y de 15 de Junio de 1.993 , entre otras; no obstante, no es preciso que en todo caso se mantenga actualizada la inscripción mediante la renovación periódica ya que ello no es constitutivo del derecho ni tiene otro alcance que su consideración como falta sancionable por vía administrativa según ha declarado esta Sala en su sentencia de 10 de Marzo de 1.992 ; reiterando lo que ya había dicho en la anterior dictada en interés de ley de 14 de Julio de 1.989".
Para poder aplicar la situación asimilada al alta prevista en el artículo 36.1.1º del Real Decreto 84/1996 es esencial que la baja en el trabajo hubiera respondido a cualquiera de las causas que dan origen a una situación legal de desempleo, y que se mantenga sin interrupciones significativas la demanda de empleo desde que se produce esa situación legal de desempleo.
Esta sentencia fue confirmada por el TS en sentencia de 7 de febrero de 2022, con voto particular, recurso 5023/2018, por estimar que no existía contradicción y ello porque en el recurso de esta Sala constaba que la situación de la que venía la trabajadora era de baja voluntaria en el trabajo, que no da derecho a situación legal de desempleo. De tal manera que si un trabajador que se da de baja voluntaria en el trabajo no se le considera en situación de alta o asimilada a efectos del cobro de la prestación de incapacidad permanente en grado total, por no estar en situación legal de desempleo, con más razón no lo podría estar una empleada del hogar que no cotizó a desempleo.
Sin embargo, en autos, la situación es distinta por cuanto no consta que la demanda de empleo que se mantiene desde el 15 de septiembre de 2020 lo sea por una baja voluntaria, y no se prueba ni se invoca tal circunstancia por la recurrente.
El legisladora ya ha reconocido desde septiembre de 2022, con el Real Decreto 18/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, el desempleo de las empleadas del hogar. Y lo hace motivado, entre otros aspectos, por la circunstancia de que el trabajo en el hogar esta evidentemente feminizado, y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022, que en las que consideró que cualquier trato diferenciado en el ámbito de la Seguridad Social que, aun siendo aparentemente neutro, afecte mayoritariamente a mujeres, se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, por ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de febrero de 2022, asunto C 389/20, ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
Pues bien, partiendo de estas circunstancias no puede ampararse que a la actora, en un empleo casi totalmente feminizado, se la coloque en una situación desigual con respecto a otros trabajadores, por tanto, no se le ha dado la posibilidad legal de cotizar a desempleo. Se encuentra, porque así lo reconoce el INSS en situación de incapacidad permanente total para ser empleada del hogar y debe tener efectos económicos. Y su situación de desempleo, y como demandante, en que se mantiene desde el 15 de septiembre de 2020, no proviene de baja voluntaria. De tal manera que no reconocersele la prestación de incapacidad permanente total supondría colocarla en una situación discriminatoria indirecta, por razón de sexo, que no ampara ni la directiva citada ni el artículo 14 de la Constitución Española.
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.
TERCERO. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000338/2022 de 16 de septiembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.