Demanda en la que se solicita la nulidad del despido sin indicar la causa ni poner de manifiesto en conciliación que la actora había dado a luz. Posibilidad de que se admita posteriormente un escrito previo al acto del juicio que fundamente dicha causa de nulidad. No existe precepto alguno que prohíba la ampliación de la demanda -suponga o no variación sustancial- con anterioridad a la celebración del juicio, siempre que se dé traslado a la parte contraria, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS, que veda dicha variación sustancial de la demanda en el acto del juicio. La ampliación de la demanda, con anterioridad al juicio, no supone ninguna alegación sorpresa que impida la adecuada defensa de la parte. En el actual litigio se ha declarado acreditado que la ampliación de la demanda acaece con anterioridad al acto del juicio oral, siendo objeto de debate entre las partes en la vista celebrada con posterioridad. La parte demandada, en consecuencia, tuvo oportunidad de efectuar la pertinente contestación y en su caso de la proposición de prueba correlativa para hacer pleno su derecho de defensa, resultando enervada la consideración de concurrencia de indefensión. No hay que olvidar que, en la instancia, la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora, sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante. Procede reponer las actuaciones al momento del dictado de la sentencia recurrida a fin de que la sala de suplicación dicte nueva resolución en la que resuelva el recurso formulado por la actora en el que solicita la nulidad del despido.

Constitución Española, art. 24.

Ley 36/2011 (LRJS), art. 85.1.

Ley 1/2000 (LEC), art. 401.2.

Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 10 de septiembre de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Evangelina, representada y asistida por el letrado D. Juan Fernández León, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2020 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en el recurso de suplicación nº 1236/2019 y su auto de aclaración, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015, dictada por el refuerzo del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla en sus autos núm. 439/2012 y su auto de aclaración, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra ADIF, Atento Teleservicios España S.A.U. y Servicios de Telemarketing S.A. (SERTEL).

Ha comparecido como parte recurrida Ilunion Contact Center S.A., representada por el procurador D. Pedro Bartolomé Martín Arlandis y asistida por el Letrado D. Luis Ramón Alonso Cristobo.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.

Con fecha 9 de diciembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Doña Evangelina, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena para Servicio de Telemarketing, S.A. (SERTEL), con una antigüedad contada desde el 7 de marzo de 2005, con la categoría profesional de teleoperadora especialista, mediante contrato indefinido y en régimen de jornada completa.

Doña Evangelina no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

Segundo.

La actora percibió un salario mensual de 926,50 €, salario diario a efectos de despido de 30,46 €, incluidos la parte proporcional de las pagas extras. El salario se desglosa en 794,15 € de salario base, y 132,36 € de parte proporcional de pagas extras. La actora desempeñaba sus servicios en el centro de trabajo de la demandada SERTEL en Sevilla.

Tercero.

La actora ha prestado sus servicios por cuenta de SERTEL durante los siguientes períodos y condiciones, con el siguiente inter contractual (folios 430 a 488 de las actuaciones que se da por reproducido):

1.- Contrato eventual celebrado el 7 de marzo de 2005, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para el incremento lento al del volumen de la recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de las llamadas debido a la Semana Santa 2005", en el servicio denominado Renfe Sevilla.

2.- Contrato eventual de 26 de abril de 2005, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para el incremento lento al del volumen de la recepción de llamadas en la compañía denominada "por huelgas de Renfe convocadas por distintos colectivos del personal, administrador de infraestructuras ferroviarias", en el servicio denominado Renfe Sevilla.

3.- Contrato eventual de 6 de mayo de 2005, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para la sustitución por vacaciones de los trabajadores, en el servicio denominado Renfe Sevilla.

4.- Contrato eventual de 1 junio de 2005, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para el incremento lento al del volumen de la recepción de llamadas en la compañía denominada "por huelgas de Renfe convocadas por distintos colectivos del personal del administrador de infraestructuras ferroviarias", en el servicio denominado Renfe Sevilla.

5.- Contrato eventual de 1 de julio de 2005, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para la sustitución por vacaciones de los trabajadores, en el servicio denominado Renfe Sevilla.

6.- Contrato eventual de 4 de abril de 2006, a jornada completa, de duración determinada.

7.- Contrato eventual de 2 de mayo de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para la sustitución por vacaciones de los trabajadores, en el servicio denominado Renfe Sevilla.

8.- Contrato eventual de 1 de junio de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para la sustitución por vacaciones de los trabajadores, en el servicio denominado Renfe Sevilla.

9.- Contrato eventual de 1 de julio de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas en verano 2006" en el servicio Renfe Sevilla.

10.- Contrato eventual de 30 de agosto de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para la sustitución por vacaciones de los trabajadores, en el servicio denominado Renfe Sevilla.

11.- Contrato eventual el 1 de octubre de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas por el puente de octubre de 2006" en el servicio Renfe Sevilla.

12.- Contrato eventual de 16 de octubre de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas por el testigo del 1 de noviembre de 2006" en el servicio Renfe Sevilla.

13.- Contrato eventual del 6 de noviembre de 2006, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas por los festivos diciembre del 2006" en el servicio Renfe Sevilla.

14.- Contrato eventual de 14 de febrero de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "puesta a la venta plaza semana Santa" en el servicio Renfe Sevilla.

15.- Contrato eventual de 14 de abril de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas para la feria de abril y puente del 1 de mayo de 2007" en el servicio Renfe Sevilla.

16.- Contrato eventual de 14 de mayo de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, para la sustitución por vacaciones de los trabajadores, en el servicio denominado Renfe Sevilla.

17.- Contrato eventual de 14 de junio de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas junio 2007" en el servicio Renfe Sevilla.

18.- Contrato eventual de 1 de julio de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas verano 2007" en el servicio Renfe Sevilla.

19.- Contrato eventual de 5 de septiembre de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas debido a las obras de ADIF Madrid y Barcelona" en el servicio Renfe Sevilla.

20.- Contrato eventual de 2 de octubre de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas debido a la huelga ADIF y Renfe Operadora" en el servicio Renfe Sevilla.

21.- Contrato eventual de 1 de noviembre de 2007, a jornada tiempo completo, de duración determinada, por el incremento del eventual volumen de recepción de llamadas en la compañía denominada "por incremento de llamadas debido al festivo puente 1 de noviembre 2007" en el servicio Renfe Sevilla.

22.- Conversión de contrato temporal en indefinido el 15 de noviembre de 2007.

Cuarto.

La empresa SERTEL celebró un contrato con el administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), en fecha de 6 de septiembre de 2007, para la prestación de los servicios de tele marketing gestionados por ADIF para información, reserva y venta telefónica de billetes de ferrocarril. Lote 1: comprende los servicios a prestar desde las plataformas de Madrid y Barcelona. Documento 15 presentado por la demandada, folio 329 de las actuaciones que se da por reproducido.

Quinto.

El 14 de octubre de 2011 tuvo entrada en el Centro Directivo, de la Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, expediente número NUM002, en el que se solicitaba la autorización para la extinción de 241 trabajadores de los 1092 que componen la totalidad de la plantilla afectando los centros de trabajo ubicado en tres comunidades autónomas (Madrid, Cataluña y Andalucía). Las causas aducidas son de naturaleza económica, productivas y organizativas.

Sexto.

La Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mediante resolución de fecha de 29 de noviembre de 2011, declaró la improcedencia de la solicitud despido colectivo presentada por la empresa SERTEL, debido a que el procedimiento está previsto para extinciones de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y no para los supuestos de sucesión de empresas por subrogación del personal, según el artículo 44 del estatuto de los trabajadores.

En fecha de 30 de diciembre de 2011, la empresa SERTEL interponer recurso de alzada ante el Centro Directivo frente a la resolución citada. El 15 de febrero de 2012, Centro Directivo, de la Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social acuerda estimar en parte el recurso de alzada interpuesto.

La empresa Atento Teleservicios España, S.A. puso en conocimiento del Centro Directivo, en fecha de 19 de enero de 2012, su compromiso, para el caso de la autorización de la extinción de las relaciones laborales, incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña servicio finalizado, el proceso de selección para la formación de una plantilla, contrato laboral de obra servicio determinado para 90% los trabajadores que estaban contratados a las campañas o servicios ADIF.

Séptimo.

Por resolución de Centro Directivo, de la Dirección General de Empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el expediente NUM002, de 16 de febrero de 2012, acordó autorizar a la empresa SERTEL la extinción de hasta un máximo de 227 contratos de trabajo, pertenecientes a los centros de Madrid, Barcelona y Sevilla. Folio 246 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido.

Octavo.

Mediante los autos número 85/2012, de la Audiencia Nacional se procedió a la impugnación de la autorización administrativa del expediente de regulación de empleo. Folio 363 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido. Por sentencia número 93/2012, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional procedió a declarar el incumplimiento de contratación por parte de Atento Teleservicios España, S.A. y condenando al pago de la indemnización. Folio 389 y siguientes de las actuaciones que se da por reproducido.

Noveno.

En fecha de 17 de febrero de 2012, la empresa SERTEL notificó a la actora la extinción de su relación laboral, en el siguiente tenor: "como conoce usted, Servicios de Telemarketing, S.A. su empleadora, instó en fecha de 14 de octubre de 2011 el inicio del expediente de regulación de empleo distintivo (expediente número NUM002). Dichos expedientes fundamenta en causas económicas, productivas y organizativas, derivadas de la finalización del contrato con amigos para el servicio de información, reserva, y venta telefónica de billetes de Renfe, al ser este adjudicado el 27 de julio de 2011 una empresa tercera, ATENTO Teleservicios España, SAU.

En fecha de 16 de febrero de 2012 ha sido notificada a la dirección de la compañía la autorización concedida por resolución administrativa de fecha 16 de febrero de 2012 dictada por a Dirección General de Empleo del Ministerio Empleo y Seguridad Social en el referido expediente.

Por medio de la presente le comunico que, con efectos del 19 de febrero de 2012, la dirección de la compañía hace uso de la autorización administrativa para la extinción de su relación laboral.

Por consiguiente, y con la indicada fecha de efectos, quedará extinguida su relación laboral, informándole de que se dará traslado de la presente a la autoridad laboral el servicio público de empleo de la representación legal de los trabajadores.

Esta resolución prevé la extinción indemnizada de su contrato con 25 días de salario por año trabajado sin límites de mensualidades, lo que en el caso de su relación laboral supone una indemnización de 3429,28 €.

Tanto la indemnización indicada, la liquidación de haberes, que se adjunta la presente carta mediante carta de saldo y finiquito, están calculadas hasta la fecha de extinción, y serán ingresadas en la cuenta bancaria en la que habitualmente viene recibiendo su salario". Folio 506 de las actuaciones que se da por reproducido.

Décimo.

En fecha de 19 de marzo de 2012 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 10 de abril de 2012, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 10 de abril de 2012 se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"I.- Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Evangelina frente a Servicio de Telemarketing, S.A. (SERTEL), con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara el despido como improcedente.

2.- Se condena a Servicio de Telemarketing, S.A. (SERTEL) a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión inmediata de la actora en el puesto de trabajo que desarrollaba, y en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse la referida extinción, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 19 de febrero de 2012, y hasta la fecha de la readmisión a razón de 30,46 € día; o a abonar a la referida trabajadora doña Evangelina una indemnización de nueve mil seiscientos setenta y ocho con sesenta y siete céntimos (9.678,67 €).".

En fecha 19 de febrero de 2016 se dicta auto cuyo fallo dice:

"Se estima la pretensión de subsanar el error material, en el sentido de: en el fallo de la sentencia número 464/2015 cuando dice "se condena a ADIF, Atento Teleservicios España, SA U y Servicio de Telemarketing, S.A. (SERTEL) a abonar a la referida trabajadora doña Evangelina una indemnización de nueve mil seiscientos setenta y ocho euros con sesenta y siete céntimos (9.678,67 €)", deberá decir "se condena a ADIF, Atento Teleservicios España, SAU y Servicio de Telemarketing, S.A. (SERTEL) a abonar a la referida trabajadora doña Evangelina una indemnización de seis mil doscientos cuarenta y nueve euros con treinta y nueve céntimos (6.249,39 €)".".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la trabajadora y por Ilunion Contact Center S.A. (antes Servicio de Telemárketing S.A.) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

"Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Ilunion Contact Center S.A. (antes Servicio de Telemarketing S.A.) y por la representación Letrada de D.ª Evangelina, frente a la sentencia dictada el 9/12/15 por el Juzgado de lo Social n° 4 de los de Sevilla, en autos sobre despido, promovidos por D.ª Evangelina contra Ilunion Contact Center S.A., con intervención del FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia, pero condenando a Servicio de Telemarketing S.A. (hoy Ilunion Contact Center S.A.), a abonarle 1.817,45 € como diferencia de indemnización entre lo reconocido (3.429,28 €) y lo debido (5.246,73 €), con expresa condena en costas a Servicio de Telemarketing S.A. (hoy Ilunion Contact Center S.A.), en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de ochocientos euros (800 euros) más el IVA correspondiente, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 LRJS.

La empresa pierde el depósito efectuado para recurrir, dándose a lo consignado el destino legal, una vez sea fume esta resolución.".

Con fecha 11 de marzo de 2021 se dictó auto que disponía "rectificar el penúltimo párrafo del fundamento de derecho octavo y la parte dispositiva de la sentencia" en el sentido de indicar la cuantía correcta de indemnización a percibir por la actora, que es de 9.678,67 € y, por tanto, la diferencia reconocida en la sentencia de instancia y a la que debe hacer frente la empresa asciende a 6.249,39 €.

Por la representación de D.ª Evangelina se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) la recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 16 de enero de 2009, (rollo 145/2008).

Apreciada por la Sala la existencia de una posible causa de inadmisión y, tras oir a las partes, se dictó auto el 5 de abril de 2022 inadmitiendo el recurso presentado, resolución que, finalmente, se declaró nula por auto de 10 de octubre de 2023 que retrotrajo las actuaciones para efectuar el pertinente juicio de contradicción y que dio como resultado la admisión a trámite del recurso por providencia de 22 de abril de 2024, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2024, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión suscitada por la representación de la parte demandante se centra en determinar si, presentada una demanda en la que se solicitaba la nulidad del despido sin indicar la causa, ni ponerse de manifiesto en conciliación que la actora había dado a luz el NUM001/2011, permaneciendo de baja hasta el 28 de octubre de 2011 y ello a los efectos del art 53.4. c) del Estatuto de los Trabajadores, puede admitirse posteriormente un escrito previo al acto del juicio que fundamenta dicha causa de la nulidad.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 17 de diciembre de 2020, RS. 1236/2019. Consta en la resolución que aquella prestó servicios para SERTEL desde el 7 de marzo de 2005, con categoría de teleoperadora, mediante un contrato indefinido, celebrándose sucesivos contratos eventuales, siendo el último de ellos de fecha 1 de noviembre de 2007, transformándose en indefinido el 15 de noviembre de 2007. Por resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 16 de febrero de 2012, se autoriza a SERTEL la extinción de 227 contratos de trabajo pertenecientes a tres Comunidades Autónomas, por causas económicas organizativas y productivas. El 17 de febrero de 2012, Sertel notifica la extinción de la relación laboral a la actora a raíz de la autorización administrativa de extinción.

En la instancia el proceso tiene por objeto impugnar los defectos derivados de la comunicación individual del despido colectivo autorizado administrativamente por no ser ajustado a derecho el cálculo de la indemnización. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda declarando improcedente el despido por error inexcusable en la puesta a disposición inferior a la legal, de la indemnización por despido, al no computar la antigüedad real, recurriendo en suplicación tanto la empresa como la trabajadora.

En suplicación y en lo que a la cuestión casacional se refiere, interesa el recurso interpuesto por la trabajadora la nulidad del despido por infracción de los artículos 53.4 c) ET y 108.3 LRJS, pues entiende que el despido objetivo en situaciones como en autos en que la actora dio a luz el NUM001.2011 y disfrutó de la suspensión por maternidad y descansos por lactancia hasta el 28.10.2011, implican una nulidad objetiva.

La Sala desestima el recurso al considerar que el despido fue declarado procedente por la Audiencia Nacional por sentencia firme por causas económicas colectivas, y del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015, y, conforme a la STS de 25 de junio de 2020 RCUD 877/2017, en la demanda rectora y en el SMAC no se habló de embarazo, parto o lactancia, poniéndose de manifiesto tal circunstancia por escrito de 30 de septiembre de 2015, celebrándose el juicio el 14 de octubre de 2015, donde sí se discute, oponiéndose SERTEL.

2. Afirmando previamente la concurrencia del presupuesto de contradicción, el informe del Ministerio Fiscal interesa que se declare la improcedencia del recurso, señalando que es en el escrito de ampliación de la demanda en el que se alegan hechos distintos a los expuestos en la conciliación y en la propia demanda, de forma que no puede tomarse en consideración el hecho del embarazo.

La representación de la empresa Ilunion Contact Center S.A. presenta escrito de impugnación del recurso en el que, con cita de resoluciones de esta Sala, señala que en el supuesto de autos, nos encontramos ante el despido por causas objetivas de una trabajadora en el marco de un expediente de regulación de empleo por pérdida de una contrata que ha sido validado por la Audiencia Nacional, sosteniendo su acción la recurrente sobre el hecho de un defecto en el quantum indemnizatorio puesto a su disposición, lo que evidencia que la motivación del despido es completamente ajena a cualquier móvil discriminatorio y no debe operar, exclusivamente por este motivo formal, aritmético, la nulidad objetiva que se postula de contrario.

1. Se invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas de Gran Canarias, de 16 de enero de 2019. RS.145/2008. En la misma constaba probado que las trabajadoras prestaban servicios para el Ayuntamiento desde el 10 de octubre de 2005, habiendo celebrado diversos contratos de duración determinada sin solución de continuidad, cuyo objeto era la prevención y sensibilización ante la violencia de género, programa subvencionado por el Cabildo insular, firmándose el último contrato el 8 de enero de 2007, en el que se indicaba que expiraría el 31 de diciembre de 2007. El 22 de febrero de 2007, se firmó un convenio de colaboración entre la Corporación Local demandada y el Cabildo Insular para la prevención y protección integral de las víctimas de violencia de género, con urgencia hasta el 31 de diciembre de 2010

El 4 de diciembre de 2007 la empleadora comunicó a las actoras la extinción del contrato con efectos de 31 de diciembre de 2007. El NUM003 de 2007 dio a luz la primera de ellas y la segunda se encontraba embarazada en el momento de ser cesada. El 18 de enero de 2008 presentaron reclamación previa por despido por fraude en la contratación temporal solicitando nulidad o improcedencia. El 12 de febrero de 2008 formularon demanda conjunta en análogos términos que la reclamación y el 14 de abril de 2008 presentaban escrito de aclaración de demanda respecto de las razones por las que instaban la nulidad de sus ceses.

La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido. En suplicación, el Ayuntamiento recurrió por entender que desde el inicio del procedimiento las actoras se limitaron a calificar el despido como nulo y sólo posteriormente mediante escrito de aclaración de la demanda manifestaron que el motivo de la nulidad fue que una disfrutaba de permiso por maternidad y la otra estaba embarazada, lo que suponía una variación sustancial de la demanda, causante de indefensión.

La Sala sostuvo que tal circunstancia no determinaba incongruencia de ningún tipo pues el artículo 55 5º b) del ET se configura como una garantía de indemnidad frente a despidos injustificados de la mujer embarazada o de personas que estén disfrutando o hayan disfrutado de permisos parentales en él previstos que opera de forma automática determinando su nulidad, una vez acreditado el hecho objetivo del embarazo de la mujer cuando se produce el cese. Se desestimaba el recurso de Consistorio por entender fue un cese sin causa y que en ningún caso podía calificarse como procedente el despido sino como nulo.

2. Partiendo de la misma petición de nulidad o improcedencia postulada por las respectivas actoras, la cuestión nuclear del recurso, de índole procesal, se revela igualmente coincidente en los supuestos objeto de contraste: determinar si es admisible o no la ampliación de demanda con carácter previo al acto de juicio para adicionar que el fundamento de la nulidad se halla en circunstancias objetivas relacionadas con la maternidad (permisos, reducción de jornada, estado de embarazo a la fecha del despido...), y, por ende, si ello constituye o no una modificación sustancial de la demanda.

Y, mientras la sentencia ahora impugnada descarta la declaración de nulidad del despido al haberse omitido en la demanda la causa de nulidad objetiva, que fue aducida con posterioridad, la referencial -en la que en la reclamación previa y en la demanda las actoras también se limitaron a interesar la declaración de nulidad del su cese, sin exteriorizar las causas concretas que la motivaban y es posteriormente, en un escrito de aclaración de la demanda, cuando manifiestan las circunstancias que determinaban dicha nulidad (el embarazo y la fecha del alumbramiento)- colige que el mecanismo de protección opera de forma automática determinando la calificación de nulidad una vez acreditado el hecho objetivo del embarazo de la mujer cuando se produce el cese, sin que ello constituya una modificación sustancial.

Los fallos se revelan contrapuestos en la vertiente examinada abriendo así el examen del recurso deducido.

1. Este afirma que la sentencia recurrida incurre en vulneración del derecho fundamental de la actora a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE), con infracción asimismo e indebida aplicación de las previsiones de los arts. 80.1 c), y 85.1 (último párrafo) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en conexión con las previsiones de los arts. 53. 4 c) del ET y 108.2 c) de la LRJS, y 14 de la CE. Adiciona en su segundo punto que también se ha quebrantado la doctrina jurisprudencial fijada, entre muchas, en la Sentencia de la Sala IV del TS (Sección1º) de fecha 31 marzo 2015, dictada en el RCUD 1505/2014. Sostiene así que, habiéndose reconocido la improcedencia del despido solo cabía declarar la nulidad del despido, debiendo reputarse equivocada la decisión adoptada que no respeta ese carácter objetivo que presentan las causas de nulidad del art. 53.4 c) del ET, respecto de las cuales no es precisa la práctica de prueba alguna del trato discriminatorio, ni la aportación de indicios.

En reciente STS IV -de fecha 29 de mayo de 2024, rcud. 3869/2022-, reiterando doctrina, acudimos al contenido del art. 85.1 de la LRJS -regulador de la celebración del juicio-: "1. [...] A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial". Y del art. 401.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "2. Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la demanda".

Seguidamente efectuamos un recorrido de diversos precedentes dictados en esta materia:

-La sentencia del TS de 15 de noviembre de 2012, recurso 3839/2011, argumenta que "la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( STS 18 de julio de 2005, rcud 1393/2004), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca" ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes) [...] la variación debe considerarse sustancial cuando afecta "de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( STS 9-11- 1989)". A continuación, añadimos que "la legislación procesal laboral "cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte"; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de "la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 LPL)" o "la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica ( art. 21.2 y 3 LPL)"".

-La sentencia del TS 253/2019, de 27 marzo (rcud 1504/2017), acordó la nulidad de las actuaciones porque se había presentado un escrito de ampliación de la demanda y no se había dado traslado a la parte demandada. Esta Sala explica que la presentación del escrito de ampliación de la demanda en fecha anterior a la celebración del juicio debió recibir un tratamiento como si de una nueva demanda se tratara. Por ello, acuerda anular las actuaciones para dar traslado a la contraparte y se celebre un juicio nuevo.

-La STS 436/2020, de 11 de junio (rec. 27/2019) sostiene que "la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a que se modifique sustancialmente la demanda en el juicio, en el momento de ratificar o ampliar la demanda, ex artículo 85.1 de la LRJS, pero nada impide realizar dicha variación en un momento anterior, siempre que se dé traslado de la misma a la demandada. En consecuencia es irrelevante que los escritos de ampliación de la demanda supongan o no modificación sustancial de la misma, dado que han sido presentados con anterioridad a celebrarse el juicio y cumpliendo los requisitos que pasamos a exponer a continuación".

Esa sentencia compendia la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

"Primero: No hay en las normas aplicables precepto alguno que prohíba la ampliación de la demanda -suponga o no variación sustancial- con anterioridad a la celebración del juicio, siempre que se dé traslado a la parte contraria, no resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS, que veda dicha variación sustancial de la demanda en el acto del juicio.

Segundo: La ampliación de la demanda, con anterioridad al juicio, no supone ninguna alegación sorpresa que impida la adecuada defensa de la parte. En efecto, la parte ha tenido conocimiento de los dos escritos de ampliación de la demanda, que le han sido debidamente notificados, por lo que ha podido preparar su oposición a la demanda y a sus ampliaciones sin que se haya vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

[...] Quinto. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la variación sustancial de la demanda que se realiza con anterioridad al juicio y ha entendido que no es identificable con la regulada en el artículo 85.1 de la LRJS. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentación que la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral.

[...] Sexto: Ante la falta de regulación expresa de la cuestión examinada, a tenor de lo establecido en la DF cuarta de la LRJS y artículo 4 LEC, hemos de acudir a la regulación contenida en esta última norma. El artículo 401.2 de la LEC permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados, por lo tanto, resulta ajustado a derecho ampliar la demanda, tanto por acumulación de acciones como por ampliación de los demandados".

-Las sentencias del TS 44/2021, de 14 enero (rcud 888/2019) y 32/2022, de 13 enero (rcud 39/2019), admitieron la ampliación de la demanda de despido, pero declararon caducada la acción: "La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario del trabajador tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido."

-La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 684/2022 de 20 julio (rec. 111/2022) admitió la ampliación de una demanda de despido colectivo contra otra empresa del mismo grupo: "Con carácter general, conviene añadir que presentada la ampliación a la demanda se deberá examinar si la misma cumple todos los requisitos formales y los presupuestos procesales necesarios para el ejercicio de la acción. Si es así, el LAJ dictará decreto de admisión a trámite de la demanda ( art. 49.2 LRJS y art. 404 LEC). Si, en cambio, se apreciara en la ampliación la concurrencia de un defecto u omisión, se emplazará al demandante para que proceda a su subsanación ( art. 81.1 LRJS). Y es que constituye una regla procesal general, derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, la obligación de los Tribunales de resolver siempre sobre las pretensiones que los justiciables formulen, pudiendo sólo desestimarlas por defectos en la demanda cuando ésta fuese insubsanable o no se subsanara por el cauce establecido en la ley ( art. 11.3 LOPJ).

6.- Este Tribunal sostiene que, "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" [ sentencias del TS 217/2018, de 27 de febrero (recurso 689/2016); 884/2019, de 19 de diciembre (recurso 28/2018); y 667/2020, de 16 julio (rcud 123/2019. Pleno) entre otras]".

En la litis recientemente enjuiciada, constaba que casi seis meses antes de la celebración del juicio oral, se presentó un escrito de ampliación de la demanda en el que se alegó que se habían superado los umbrales del despido colectivo, por lo que la actora solicitaba la nulidad del despido. Por ello explicamos que "la doctrina jurisprudencial interpreta el art. 85.1 de la LRJS en el sentido de que la prohibición de introducir en el proceso una variación sustancial de la demanda se limita únicamente a las alegaciones novedosas suscitadas en el acto del juicio. No impide presentar escritos de ampliación de la demanda con anterioridad al plenario, siempre que se dé traslado a la parte demandada.

Una variación sustancial de la demanda en el acto del juicio puede sorprender a la parte contraria y puede causarle la indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución. Por el contrario, si casi seis meses antes del plenario se presenta un escrito de ampliación de la demanda y se da traslado a la contraparte, el demandado tendrá conocimiento de dicho escrito con antelación al plenario y podrá articular su defensa en las mismas condiciones que si dicha pretensión se hubiera formulado en el escrito de demanda que inició el proceso.

La ampliación de la demanda está prevista en el art. 401.2 de la LEC, que permite ampliar la demanda antes de la contestación para acumular nuevas acciones a las ya ejercitadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. Por ello, esta Sala ha admitido reiteradamente las ampliaciones de demanda [por todas, las citadas sentencias del TS 436/2020, de 11 de junio (rcud 27/2019); 44/2021, de 14 enero (rcud 888/2019); 32/2022, de 13 enero (rcud 39/2019); y 684/2022 de 20 julio (rec. 111/2022, Pleno)]."

Reseñaremos también la STS IV de 25 de junio de 2020, rcud. 877/2017, ubicada en un plano de decisión en esencia diferente: determinación concreta de si existía la debida congruencia entre la papeleta de conciliación y la demanda. Consideramos que la actora había consignado hechos distintos de los aducidos en conciliación ya que, no solo había alegado que se encontraba embarazada, sino también que la causa de despido era tal, en tanto en la conciliación alegó que no estaba conforme con el despido efectuado por la empresa porque seguía la obra. Al haberse alegado en los escritos de ampliación de la demanda hechos distintos, no procedía su toma en consideración.

2. En el actual litigio se ha declarado acreditado que la ampliación de la demanda acaece con anterioridad al acto del juicio oral, siendo objeto de debate entre las partes en la vista celebrada con posterioridad.

La parte demandada, en consecuencia, tuvo oportunidad de efectuar la pertinente contestación y en su caso de la proposición de prueba correlativa para hacer pleno su derecho de defensa, resultando enervada la consideración de concurrencia de indefensión. Por otra parte, recordemos que se residencia en el órgano judicial la calificación del despido. La STS 104/2022 de 2 febrero, rcud. 4633/2018, resume abundante doctrina sobre la competencia del órgano judicial para calificar la extinción del contrato de trabajo acordada por el empleador: "En la instancia, la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor. La razón es que no es una materia dispositiva que dependa de la petición de la parte actora sino que corresponde al órgano judicial determinar cuál es la calificación ajustada a Derecho, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el demandante." ( STS IV de 19 de octubre de 2022, rcud. 2206/2021).

Las anteriores consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, casar y anular en parte la sentencia recurrida a fin de que la Sala de suplicación, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia en la que resuelva el motivo del recurso de tal naturaleza formulado por la actora en el que solicita la nulidad del despido, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Sin condena al pago de costas ( art. 235.1 de la LRJS).

Por todo lo expuesto,

EN NOMBRE DEL REY

y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Evangelina.

Casar y anular parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) el 17 de diciembre de 2020 (rollo 1236/2019), reponiendo las actuaciones al momento de su dictado a fin de que la Sala resuelva el motivo del recurso de suplicación formulado por la parte actora, en el que solicita la nulidad del despido, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Sin condena al pago de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.