Prevención de riesgos laborales. Infracción grave. Sanción administrativa del artículo 12.16 b) de la LISOS. Graduación en función de lo previsto en el artículo 39.3 c) de la LISOS. Trabajador que mientras manejaba una máquina retroexcavadora en la obra de ampliación de una vivienda, vuelca y cae por un acantilado al mar, consiguiendo salir de la máquina en la caída. La conducta infractora o el ilícito administrativo que tipifica el artículo 12.16 de la LISOS es la de crear «un riesgo grave» para la integridad física de la persona trabajadora afectada. Lo que el artículo 39.3 c) de la LISOS contempla como criterio de graduación de la sanción es algo distinto: no es la creación de un «riesgo grave», sino «la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.» Y lo que el artículo 39.5 de la LISOS prohíbe es que este criterio de graduación se utilice «cuando esté (ya) contenido en la descripción de la conducta infractora o forme parte del propio ilícito administrativo.» Pero ello no ocurre entre el artículo 12.16 de la LISOS (crear un «riesgo grave») y el artículo 39.3 c) de la LISOS («la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse»). El criterio de graduación de la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse del artículo 39.3 c) LISOS no está contenido en la descripción de la conducta infractora ni forma parte del ilícito administrativo tipificado en el artículo 12.16 LISOS que es el de crear un riesgo grave. En efecto, una cosa es crear este riesgo grave y otra, que cabe diferenciar y considerar distinta, que, en efecto, se produzcan daños graves o que se hubieran podido producir daños graves. Recuérdese que, en el presente supuesto, el trabajador no acabó en el fondo del mar, como ocurrió con la máquina retroexcavadora, únicamente porque afortunadamente se las arregló para salir de ella antes de que se precipitara por el acantilado. La conducta infractora o el ilícito administrativo que tipifica el artículo 12.16 LISOS es una conducta o un ilícito de riesgo. Mientras que el criterio de graduación del artículo 39.3 c) LISOS describe y atiende a algo distinto: la materialización del riesgo que se traduce en la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse. Si se quiere decir así, lo primero es un riesgo y lo segundo es un resultado. Y cabe entender que ello tiene su lógica, pues no es irrazonable que la sanción administrativa puede agravarse si el riesgo se materializa en un daño grave o que pudo haber sido grave. No es ilógico que la sanción pueda ser mayor si el daño realmente se produce (o pudo haberse producido), que si atendido el supuesto concreto, las cosas se quedaron en la mera creación del riesgo sin producción de daño grave (o de posibilidad de daño grave) alguno. El caso es que, con independencia de la técnica legislativa utilizada y que el derecho administrativo sancionador permite otras opciones, como pudiera ser la de tipificar también la infracción de resultado y no solo la de riesgo y ordenar la relación entre ambas, al menos en el presente supuesto y atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que el criterio de agravación del artículo 39.3 c) de la LISOS (la gravedad del daño producido o, en este caso, que hubiera podido producirse) no está contenido en la descripción de la conducta infractora ni forma parte del ilícito administrativo del artículo 12.16 LISOS que se queda en la mera tipificación de la infracción de riesgo. Procede casar la sentencia del TSJ que fijó la sanción en 2.451 euros (la mínima del grado mínimo ex art. 40.2 b) LISOS) y confirmar la del Juzgado de lo Social que la impuso en su grado medio (20.000 euros).
Don Ignacio García-Perrote Escartín.
Magistrados:
Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Don MARIA LUZ GARCIA PAREDES
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4976/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1241/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 13 de noviembre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por La Consellería de Comerc Industria del Gobern Balear, representada y asistida por el Letrado de la Comunidad Autónoma, contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso de suplicación núm. 156/2022, formulado frente a la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021, dictada en autos 189/2020 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma de Mallorca, seguidos a instancia de la Empresa Melchor Mascaró S.A., contra Consellería de Treball, Comerc i Industria del Govern Balear (Direcció General de Treball, Economía i Salut Laboral), sobre impugnación de actos administrativos.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida la empresa Melchor Mascaró S.A.U., representada y asistida por el letrado D. Bernardo Requena Riera.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Primero.
Con fecha 24 de noviembre de 2021, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma de Malorca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta a instancia de la empresa Melchor Mascaró S.A. contra Conselleria de Treball, Comerç i Industria del Govern Balear (Direcciò General de Treball, Economía i Salut Laboral) en materia de impugnación de sanción administrativa debo absolver y absuelvo a la Administración demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda ».
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
«1º.- En fecha 17 de abril de 2017 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción con el número NUM000 frente a la empresa Melchor Mascaró S.A.U. con motivo del accidente de trabajo, calificado como grave, sufrido por el trabajador D. Fausto en el centro de trabajo sito en la Calle Geranio 12 de Camp de Mar el día 9 de agosto de 2016. El Acta de Infracción, apreciando la concurrencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo, propuso la imposición a la empresa Melchor Mascaró S.A.U. de una sanción pecuniaria en cuantía de 20.000 € considerando responsable a la empresa demandada de la comisión de una infracción grave tipificada en el Art. 12.16.b) LISOS y calificada en grado medio de acuerdo con el Art. 39.1.3 y 40.2.b) LISOS).
2º.- En el momento de producirse el accidente, D. Fausto, quien presta servicios como maquinista por cuenta de Melchor Mascaró S.A.U. desde 1994 se encontraba en la obra de reforma y ampliación de una vivienda unifamiliar aislada y piscina sita en la DIRECCION000 de Camp de Mar en el término municipal de Andratx. El trabajador se encontraba en el interior de una máquina retroexcavadora marca Liebher 914 realizando el transporte del hormigón mediante cubilote. Las cadenas de la máquina estaban colocadas en sentido de bajada. Tenía que girar más de 180° desde el punto de recogida del cubilote hasta el vertido. El giro lo realizaba por el lado del mar (acantilado). Cuando se encontraba próximo a 180° y se introducía otra vez en el terreno, la máquina se le levantó por la cadena situada más próxima a la pared de la edificación y opuesta a la ubicación del cubilote. Intentó bajar el brazo para apuntalar la máquina, pero ya se había producido el vuelco de la excavadora cayendo por el acantilado y consiguiendo salir de la máquina en la caída. La máquina cayó al mar.
3º.- El uso de retroexcavadora giratoria en dicha operación se debía a que en la zona no podía acceder un camión grúa por falta de espacio para extender los elementos de apoyo ni la bomba de hormigón. El transporte de hormigón se realizaba mediante cubilote unido mediante grilletes al bulón del extremo del balancín de la retroexcavadora. La carga máxima de hormigón del cubilote es de 1.500 kg.
La retroexcavadora se encontraba ubicada en una zona con una ligera pendiente en el sentido paralelo al borde del muro de contención y muy poca pendiente en el sentido perpendicular con el tren de rodadura paralelo al borde del muro de contención.
En el momento de producirse el accidente se estaba encofrando el muro de contención de una terraza de 6 metros de altura. La retroexcavadora manipulada por el accidentado operaba empleando el brazo prolongador COSBEN PBS35.60, con una extensión de más de 180º, que se utilizaba para alcanzar zonas alejadas durante la excavación y para el transporte de cubilotes de hormigón. El día 9 de agosto de 2016 el trabajador había realizado cuatro transportes de cubilotes de hormigón. Realizando el transporte del quinto cubilote se produjo el vuelco de la máquina. Los cubilotes se transportaban realizando el giro con el brazo extensible de más de 180º y por la zona del acantilado ya que en el otro lado se encuentra la vivienda.
4º.- Mediante resolución dictada por la Direcciò General de Treball dependiente de la Conselleria de Treball, Comerç i Industria de fecha 1 de septiembre de 2017 se acordó la imposición a la empresa Melchor Mascaró S.A.U. de una sanción pecuniaria en cuantía de 20.000 € conforme a la propuesta que se contiene en el Acta de Infracción número NUM000.
Frente a dicha resolución formuló la empresa demandante recurso potestativo de reposición que fue desestimado mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2019.
Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 11 de febrero de 2019, que dio lugar a los autos de Procedimiento Ordinario número 154/2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears dictó en fecha 13 de febrero de 2020 auto declarando la inadmisibilidad de recurso contencioso administrativo por falta de jurisdicción ordenando la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados del Orden Social de Palma.
5º.- Como consecuencia del accidente de trabajo D. Fausto sufrió lesiones que precisaron de hospitalización y que motivaron su pase a situación de incapacidad temporal.
6º.-La empresa Melchor Mascaró S.A.U. cuenta con un Servicio de Prevención Mancomunado que ha asumido las especialidades técnicas desde enero de 2008.
La evaluación de riesgos del puesto de "maquinista-operario de maquinaria minera móvil" de fecha 9 de abril de 2015 se describen entre otros riesgos el relativo a caídas a distinto nivel, por huecos horizontales y verticales, especialmente en desplazamientos por la obra", sin que conste previsto el riesgo relativo al vuelco de equipos de trabajo por exceso de carga o la prohibición de utilizar los equipos de trabajo de forma o en operaciones distintas de las previstas por el fabricante. Las medidas preventivas a adoptar son "instalación de protecciones colectivas en todos los huecos con existencia de riesgo de caída a diferente nivel, de manera que se cubra y señalice la totalidad del hueco, acceso a maquinaria por zonas habilitadas a ello, señalización y balizamiento de zonas con peligro de caída a diferente nivel" y el riesgo relativo a " colisiones y vuelco de vehículos por irregularidades del terreno" y las medidas preventivas a adoptar son "Acopio de materiales en zonas habilitadas para ello, determinación de zonas de acceso y de trabajo para los vehículo y desmontes y taludes adecuados en las excavaciones para evitar desplomes".
La evaluación de riesgos omite la valoración del riesgo relativo al vuelco de equipos de trabajo por exceso de carga o a la prohibición de utilizar equipos de trabajo en operaciones distintas a las previstas por el fabricante o en condiciones contraindicadas por este.
7º.- La empresa Melchor Mascaró actuaba en la obra como contratista habiendo elaborado el Plan de Seguridad y Salud de fecha 15 de abril de 2015, Plan que fue aprobado por el coordinador de seguridad y salud de la obra en fecha 3 de mayo de 2016.
El Plan de Seguridad y Salud de la obra recoge los riesgos y las medidas preventivas derivadas del hormigonado, previéndose la utilización de camión grúa para realizar dichos trabajos. En concreto, en la página 41 del plan de seguridad y salud se especifica que "se prohíbe cargar el cubo por encima de la carga máxima admisible de la grúa que lo sustenta".
Tras producirse el accidente de trabajo sufrido por D. Fausto se incorporó un anexo al Plan de Seguridad y Salud de la obra en el que se recogen los análisis y la evaluación de los trabajos de encofrado y hormigonado mediante camión grúa. En dicho anexo se prevé la utilización de camión grúa y se recoge el diagrama de cargas del camión grúa.
8º.- El trabajador accidentado había recibido formación preventiva por parte de la empresa en varios cursos impartidos por la propia empresa desde el año 2003 a la fecha, contando con la formación del primer ciclo -8 horas- (año 2009) y las 20 horas (año 2011) correspondientes al segundo ciclo previstas en el Convenio general del sector de la construcción. Entre el 18 y el 26 de enero de 2013 el trabajador accidentado realizó un curso de Módulo formativo de operaciones de vehículos y maquinaria de movimiento de tierras, con una duración de 20 horas lectivas según los criterios establecidos en el Art. 161 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción.
9º.- La máquina manipulada el día del accidente por el trabajador accidentado es una excavadora hidráulica Liebeherr R914C Litronic con un peso que oscila entre las 18 y las 25 toneladas.
Según la ficha técnica de la máquina la pluma monobloque es de 5,70 m y el balancín 2,40 m. La longitud total con brazo prolongador es de 11,6m. En todas las gráficas del manual LIEBHERR (capacidades de carga) se recogen alturas y alcances para un brazo de longitud máxima 9m. No se hace referencia al uso de acoples de brazo.
El manual de instrucciones de la excavadora Liebherr indica que la excavadora hidráulica es una máquina dotada de accesorios (por ej. cuchara retro, cuchara valva, cuchara cargadora) la cual sirve para la extracción, levantamiento, transporte y evacuación de tierra, de piedras y otros materiales y esto principalmente con operaciones que no necesitan desplazamiento de la máquina. En el manual de instrucciones se dispones:
-Un equipo, componentes o similar que no sean de origen y que no han sido aprobados generalmente por la empresa LIEBHERR para su instalación o extensión, no deberá montarse o añadirse en la excavadora sin el consentimiento previo por escrito de LIEBHERR.
-Inclinación de marcha máxima autorizada de la máquina: La inclinación máxima autorizada que la máquina puede tener durante su marcha en cuesta arriba o cuesta abajo, no deberá ser en ningún caso superior a 35° con relación a la horizontal. Este valor se aplica para la máquina en marcha recta, en dirección de inclinación, con el chasis superior en sentido longitudinal al chasis inferior, y mientras que las características del suelo lo permitan (capacidad de adhesión, capacidad de carga). Este valor se aplica y se autoriza para una máquina estándar, dotada de un equipo de trabajo estándar y solo para ir por una inclinación y en ningún caso para efectuar trabajos en una pendiente.
La inclinación máxima autorizada para las operaciones depende de la combinación de la máquina...Las capacidades de carga indicadas en la descripción técnica al inicio de este manual se refieren a un suelo recto y resistente.
-Uso como elemento elevador: La máquina usada como elemento elevador puede ponerse en accionamiento sólo si se dispone de dispositivos de seguridad prescritos y si están en capacidad de funcionamiento.
Según la norma EN 474-5 las máquinas usadas como elemento elevador deberán estar equipadas con los siguientes dispositivos de seguridad:
-Elementos elevadores de carga para la fijación segura de cargas (equipo especial)
-Controlador de cargas (equipo especial). El controlador de cargas debe indicar óptica o acústicamente al operador si la carga permitida se obtiene o se sobrepasa de acuerdo con la tabla de cargas.
-Dispositivo de seguridad contra rupturas de conductos en los cilindros de elevación.
-Tabla de cargas en la cabina.
Si no se han cumplido con los puntos mencionados arriba o si sólo se han cumplido parcialmente, no deberá utilizarse la máquina como medio de elevación.
En el momento de producirse el accidente la máquina excavadora Liebherr no disponía de todos los dispositivos adecuados para utilizarse como equipo de elevación.
10º.- En el momento de producirse el accidente la máquina retroexcavadora Liebherr tenía acoplado un brazo extensible marca Cosben modelo PBs35.60 de 3,5 de longitud y 750 kg de peso. El peso de la cuchara Cosben de tres dientes y 600 mm de ancho asciende a 885 kg. Teniendo en cuenta el peso de la retroexcavadora y la longitud del brazo extensible, el peso máximo trasportado incluyendo el peso de la cuchara del cubilete y del hormigón transportado asciende a 1.400 kg.
El catálogo de la marca Cosben establece un uso para trabajos de demolición, ajuste de pendientes, construcción, dragado sin contemplar específicamente un uso para elevación de cargas.
11º.- La longitud total del brazo formado por la pluma monobloque (5,70 m), balancín (2,40 m) y prolongador COSBEN (3,5 m) era aproximadamente de 11,6 m.
12º.- En el momento de producirse el accidente el cubilete empleado para transportar el hormigón era de la marca Dacame, modelo VF con un peso en vacío de 70 kg. El peso que podía llevar el cubilote aproximadamente era entre 875 kg y 1250 kg (en función que fuera el cubilote VF 350 o VF 500 y de acuerdo con el tipo de hormigón transportado). La altura del cubilote alcanzaba 1,419 m).
13º.- La altura a levantar todo el conjunto para realizar el transporte del hormigón era de 7,419 m (6 m de muro más 1,419 m de cubilote). Atendiendo al diagrama de cargas, una pluma de 5,70m y un balancín de 2,40 m la altura máxima a alcanzar asciende a 6 m.
14º.-El peso conjunto de la cuchara Cosben, el cubilote y el hormigón transportado por el actor declarado por la empresa, 1.100 kg asciende a 2.062 kg.
15º.- En el momento de proceder al rescate de la retroexcavadora del fondo del mar esta se encontraba con el brazo completamente extendido y el contrapeso separado del vehículo».
Segundo.
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Se estima el recurso de suplicación formulado por la representación de la empresa Melchor Mascaró S.L. contra la sentencia Nº 330/21 dictada el 24 de noviembre de 2021 por el juzgado de lo social número cinco de Palma de Mallorca en los autos IAA 189/2020, lo cual se revoca y deja sin efecto y, en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia se fija el importe de la sanción impuesta a la empresa demandada mediante resolución, la resolución de la Directora General de treball, economía social y salud laboral, de 1 septiembre de 2017 en la cantidad de 2.451 € condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a las consecuencias inherentes a la misma».
Tercero.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de La Consellería de Comerc Industria del Gobern Balear, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 30 de noviembre de 2017, rec. 631/2017.
Cuarto.
Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Quinto.
Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que el recurso formalizado debe ser desestimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.
Sexto.
Por Providencia de 4 de septiembre de 2024, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 12 de noviembre de 2024.
Primero.
Cuestión planteada y la sentencia recurrida
1.La cuestión que plantea el presente recurso es si la sanción administrativa por infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales del artículo 12.16 b) LISOS se puede graduar en función de lo previsto en el artículo 39.3 c) LISOS o si ello lo impide el artículo 39.5 LISOS.
2.El 17 de abril de 2017 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción frente a la empresa actora -ahora recurrida en el presente recurso de casación unificadora-, con motivo del accidente de trabajo, calificado como grave, sufrido por un trabajador el día 9 de agosto de 2016. El acta de Infracción, apreciando la concurrencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo, propuso la imposición a la empresa actora de una sanción de 20.000 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12.16 b) LISOS y calificada en grado medio de acuerdo con los artículos 39.3 y 40.2 b) LISOS.
Conforme a lo propuesto en el acta de infracción, la resolución de la Direcciò General de Treball de la Conselleria de Treball, Comerç i Industria de 1 de septiembre de 2017 acordó, en efecto, la imposición a la empresa actora de una sanción de 20.000 euros.
Como consecuencia del accidente de trabajo el trabajador sufrió lesiones que precisaron de hospitalización y que motivaron su pase a la situación de incapacidad temporal.
3.La empresa interpuso demanda contra la imposición de la sanción.
La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma de Mallorca 330/2021, de 24 de noviembre (autos 189/2020).
4.La empresa interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.
La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de las Islas Baleares 435/2022, de 12 de septiembre (rec. 156/2022), estimó el recurso, revocó la sentencia del juzgado de lo social y fijó el importe de la sanción impuesta a la empresa por la resolución administrativa de 1 de septiembre de 2017 en la cantidad de 2.451 euros.
Segundo.
El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y el examen de la contradicción.
1.La Comunitat Autònoma de les Illes Balears ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la sala de lo social del TSJ de las Islas Baleares 435/2022, de 12 de septiembre (rec. 156/2022).
El recurso invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Extremadura 768/2017, de 30 de noviembre (rec. 631/2017), y denuncia la indebida aplicación e interpretación del artículo 39.5, en relación con el agravante del artículo 39.3 aplicado al tipo infractor del artículo 12.16 b), todos ellos preceptos de la LISOS.
El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia del TSJ recurrida, la desestimación del recurso de suplicación y la ratificación de la sentencia del juzgado de lo social.
2.El recurso ha sido impugnado por la empresa.
La impugnación entiende que no hay contradicción entre las sentencias comparadas y que, de admitirse el recurso, debe confirmarse la sentencia recurrida.
3.El Ministerio Fiscal interesa, en esta fase procesal, la desestimación del recurso por ausencia de contradicción.
4.Debemos examinar si entre las sentencias comparadas existe la identidad y la contradicción que exige el artículo 219.1 LRJS.
El examen debemos hacerlo en todo caso. Pero, adicionalmente, en el presente supuesto, tanto el informe del Ministerio Fiscal como el impugnación del recurso entienden que no se existe contradicción.
Sin embargo, esta sala IV aprecia que sí existe contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste, la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Extremadura 768/2017, de 30 de noviembre (rec. 631/2017).
En efecto, en los dos supuestos los trabajadores afectados sufrieron un accidente de trabajo que fue objeto de acta de infracción y de sanción administrativa a las respectivas empresas por infracción grave del artículo 12.16 b) LISOS, acogiendo la autoridad laboral la propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; en el caso de la sentencia recurrida la sanción fue de 20.000 euros y en el de la referencial de 40.985 euros.
En los dos supuestos las empresas demandaron a la autoridad laboral, siendo en ambos casos desestimadas las demandas por los juzgados de lo social.
Las empresas interpusieron recurso de suplicación, pretendiendo, en los dos supuestos, la reducción de la sanción administrativa, invocando en ambos casos, en esencia y en lo que es de interés para el presente recurso, que el artículo 39.5 LISOS impide tener en cuenta el criterio de graduación del artículo 39.3 c) LISOS.
Y con estas semejanzas, así como la sentencia recurrida entiende que el artículo 39.5 LISOS no permite tener en cuenta el criterio de graduación del artículo 39.3 c), la sentencia referencial parte de la interpretación contraria.
En consecuencia, la doctrina debe ser unificada.
Tercero.
La aplicación al caso de los artículos 12.16 b ), 39.3 c ) y 39.5 LISOS .
1.En el presente supuesto, el trabajador sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó lesiones que «precisaron de hospitalización y que motivaron su pase a situación de incapacidad temporal» (hecho probado 5º).
En el momento de producirse el accidente, el trabajador, que presta servicios como maquinista, se encontraba en la obra de reforma y ampliación de una vivienda en el interior de una máquina retroexcavadora realizando el transporte del hormigón; conforme se detalla en los hechos probados 2ª y 3ª, en un momento dado la excavadora volcó y cayó por el acantilado al mar, si bien el trabajador consiguió salir de la máquina en la caída.
Como expresa la sentencia del TSJ recurrida, «aunque los daños producidos no fueron graves sí podían haberlo sido, como se explica en la sentencia (del juzgado de lo social.» En efecto, esta última sentencia afirma que «solamente por una gran suerte, (el trabajador) pudo salir de la retroexcavadora y no acabó sepultado en el fondo del mar junto con ella, circunstancia que con toda seguridad hubiera puesto fin a su vida.»
Se impuso a la empresa una sanción de 20.000 euros por la infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales prevista en el artículo 12.16 LISOS: «... incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados ...». A retener la expresión crear un «riesgo grave.»
La sanción se impuso en su grado medio, grado que, de conformidad con la redacción vigente del artículo 40.2 b) LISOS, permite sancionar de 9.831 a 24.585 euros.
En su recurso de suplicación, la empresa solicitaba que la sanción se impusiera en su grado mínimo, proponiéndose concretamente la cuantía de 2.046 euros, conforme a la redacción entonces vigente del artículo 40.2 b) LOLS. La sentencia recurrida fijó la sanción en 2.451 euros, que es actualmente la mínima del grado mínimo en el artículo 40.2 b) LISOS.
2.Acogiendo la alegación de la parte recurrente en suplicación, la razonada sentencia del TSJ entiende, en esencia, que, como el transcrito artículo 12.16 LISOS toma en cuenta el riesgo grave para la calificación de la infracción como grave, el artículo 39.5 LISOS impide considerar el criterio del artículo 39.3 c) LISOS.
Veamos estos preceptos.
Como hemos adelantado, el artículo 12.16 LISOS tipifica como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales el «... incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados ...». Y ya hemos dicho que se debía retener la expresión crear un «riesgo grave.»
Por su parte, el artículo 39 LISOS, sobre «criterios de graduación de las sanciones», establece en apartado 3 que «en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:», entre los que aquí es de interés el previsto en la letra c) del citado artículo 39.3 LISOS «la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.» A retener ahora que el precepto se refiere a «la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse ...»
Finalmente, el artículo 39.5 LISOS dispone que «los criterios de graduación recogidos en los números anteriores no podrán utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo.» Lo que se debe retener de este precepto es la previsión de que no podrán utilizarse los criterios para agravar o atenuar la infracción «... cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo.»
3.Pues bien, la sentencia recurrida entiende que «la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse» a que se refiere el artículo 39.3 c) LISOS no puede utilizarse como criterio de graduación para agravar la sanción, al prohibirlo el artículo 39.5 LISOS, toda vez que -afirma el TSJ- está ya «contenido en la descripción de la conducta infractora», siendo -prosigue razonando la sentencia recurrida- «este riesgo grave para la integridad física del trabajador lo que se tomó en consideración (por el artículo 12.16 LISOS) para la calificación de la falta como grave.»
Pero entendemos que las cosas no son exactamente así.
La conducta infractora o el ilícito administrativo que tipifica el artículo 12.16 LISOS es la de crear «un riesgo grave» para la integridad física de la persona trabajadora afectada. Lo que el artículo 39.3 c) LISOS contempla como criterio de graduación de la sanción es algo distinto: no es la creación de un «riesgo grave», sino «la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.» Y lo que el artículo 39.5 LISOS prohíbe es que este criterio de graduación se utilice «cuando esté (ya) contenido en la descripción de la conducta infractora o forme parte del propio ilícito administrativo.» Pero ello no ocurre entre el artículo 12.16 LISOS (crear un «riesgo grave») y el artículo 39.3 c) LISOS («la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse»). El criterio de graduación de la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse del artículo 39.3 c) LISOS no está contenido en la descripción de la conducta infractora ni forma parte del ilícito administrativo tipificado en el artículo 12.16 LISOS que es el de crear un riesgo grave.
En efecto, una cosa es crear este riesgo grave y otra, que cabe diferenciar y considerar distinta, que, en efecto, se produzcan daños graves o que se hubieran podido producir daños graves. Recuérdese que, en el presente supuesto, el trabajador no acabó en el fondo del mar, como ocurrió con la máquina retroexcavadora, únicamente porque afortunadamente se las arregló para salir de ella antes de que se precipitara por el acantilado.
La conducta infractora o el ilícito administrativo que tipifica el artículo 12.16 LISOS es una conducta o un ilícito de riesgo. Mientras que el criterio de graduación del artículo 39.3 c) LISOS describe y atiende a algo distinto: la materialización del riesgo que se traduce en la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse. Si se quiere decir así, lo primero es un riesgo y lo segundo es un resultado.
Y cabe entender que ello tiene su lógica, pues no es irrazonable que la sanción administrativa puede agravarse si el riesgo se materializa en un daño grave o que pudo haber sido grave. No es ilógico que la sanción pueda ser mayor si el daño realmente se produce (o pudo haberse producido), que si, atendido el supueso concreto, las cosas se quedaron en la mera creación del riesgo sin producción de daño grave (o de posibilidad de daño grave) algunos.
El caso es que, con independencia de la técnica legislativa utilizada y que el derecho administrativo sancionador permite otras opciones, como pudiera ser la de tipificar también la infracción de resultado y no solo la de riesgo y ordenar la relación entre ambas, al menos en el presente supuesto y atendidas las circunstancias concurrentes, cabe entender que el criterio de agravación del artículo 39.3 c) LISOS (la gravedad del daño producido o, en este caso, que hubiera podido producirse) no está contenido en la descripción de la conducta infractora ni forma parte del ilícito administrativo del artículo 12.16 LISOS que se queda en la mera tipificación de la infracción de riesgo.
4.Las consideraciones hasta aquí efectuadas conducen a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la comunidad autónoma.
Cuarto.
La estimación del recurso.
1.De acuerdo con lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, procede: estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina; casar y anular la sentencia recurrida; y resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la empresa y confirmar declarar la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social.
2.No procede la imposición de costas en el presente recurso ( artículo 235.1 LRJS). Con costas en suplicación en la cuantía de 800 euros ( artículo 228.2 LRJS).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1.Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.
2.Casar y anular la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares 435/2022, de 12 de septiembre (rec. 156/2022).
3.Resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la empresa Melchor Mascaró SAU y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Palma de Mallorca 330/2021, de 24 de noviembre (autos 189/2020).
4.No imponer costas en el presente recurso. Con costas en suplicación en la cuantía de 800 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.