Incapacidad permanente total (IPT). Compatibilidad con el ejercicio retribuido del cargo de concejal de un ayuntamiento en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida. Aplicación de la normativa de seguridad social y de las reglas sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas en relación con los miembros electos de las corporaciones locales. No cabe duda de que la legislación de seguridad social permite la compatibilidad de las retribuciones que puedan percibir los miembros electos de una corporación local con la pensión de IPT que les haya sido reconocida por el desempeño de funciones correspondientes a una profesión habitual diferente. No conduce a una solución distinta el régimen legal sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, ya que la Ley 53/1984 únicamente contempla la incompatibilidad del ejercicio retribuido del cargo de concejal con la percepción de una pensión de jubilación o retiro por derechos pasivos o por cualquier régimen de seguridad social público y obligatorio. La IPT no es, obviamente, una pensión de jubilación o retiro, ni puede tampoco homologarse a esa clase de pensiones. No hay que olvidar que en clases pasivas se equipara el régimen jurídico de la incapacidad permanente absoluta (IPA) para el servicio con el de la jubilación o retiro, y que esa equiparación es completa, hasta el punto de que el importe de la prestación se corresponde con el de la jubilación y, en lo que es aún más relevante a los efectos de la problemática que analizamos, se contempla su incompatibilidad con el desempeño de cualquier otro puesto de trabajo o alto cargo en el sector público por parte de sus titulares. En este contexto, el régimen jurídico de la IPA en la legislación de seguridad social (tanto por su incompatibilidad con cualquier actividad retribuida que no sea de carácter residual, como por la cuantía de la base reguladora de la prestación) es parangonable con la modalidad de jubilación por incapacidad en clases pasivas.
Nada que ver con el régimen legal aplicable a la situación de IPT en seguridad social, tanto por el menor importe de la base reguladora de la prestación, como por la crucial y esencial circunstancia de que esta pensión no es incompatible con el desempeño de cualquier otra actividad retribuida distinta a la profesión habitual. En modo alguno es comparable con la situación de jubilación o retiro por incapacidad en clases pasivas. Es verdad que el artículo 28 de la Ley de Clases Pasivas del Estado habla de la incapacidad permanente para el servicio que imposibilite «totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera», pero lo cierto es que los efectos legales que a tal situación jurídica atribuye son los mismos que los previstos para la jubilación o retiro en clases pasivas, que no resultan de esta forma homogéneos con los contemplados para la IPT en la normativa de seguridad social. Mientras que esa incapacidad permanente en clases pasivas comporta la jubilación y consecuente imposibilidad de continuar en activo, la IPT en seguridad social no conlleva esa consecuencia, permite seguir trabajando en cualquier otra actividad, profesión u oficio y continuar de alta en el régimen correspondiente de seguridad social. Por tanto, no es trasladable a la IPT la regla de incompatibilidad que dispone el artículo 3.2 de Ley 53/1984, referida exclusivamente a la pensión de jubilación por derechos pasivos o por cualquier régimen de seguridad social público y obligatorio.
Don Sebastian Moralo Gallego.
Magistrados:
Don SEBASTIAN MORALO GALLEGO
Don ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
Don CONCEPCION ROSARIO URESTE GARCIA
Don IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1.258/2024
Fecha de sentencia: 19/11/2024
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 5322/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/11/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MVM
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 5322/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 1258/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 19 de noviembre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Leopoldo Pardo Serrano, en nombre y representación de D. Manuel, contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 457/2022, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 20 de enero de 2022, recaída en autos núm. 589/2021, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reclamación de derechos y cantidad.
Han sido partes recurridas el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representadas y defendidas por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Primero.
Con fecha 20 de enero de 2022 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos:
«1º.-Por resolución de fecha 4 de agosto de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a don Manuel la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como topógrafo, con base reguladora de 741,60 € y un porcentaje del 55% (documento n° 1 de los aportados por la demandante en el acto de la vista).
2º.-En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 16 de abril de 2015 se contenía la siguiente evaluación clínico-laboral: "Varón de 51 años,topógrafo. Limitación actual para tareas que requieran bipedestación/deambulación mantenida y deambulación por terreno irregular y/o carga de pesos moderada continuada. Pendiente de valorar repercusión lumbar efectiva con pruebas complementarias a corto plazo y/o subsidiario de artrodesis lumbar" (documento n° 2 de la demandante y folio 26 del expediente administrativo).
3º.-En fecha 11 de marzo de 2020 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución comunicando al ahora demandante que, dada su condición de Concejal del Ayuntamiento de Víllaviciosa de Odón, se procedía a suspender por incompatibilidad, con efectos del día 23 de julio de 2019, el abono de la pensión de incapacidad. En esa misma resolución se indicaba que por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2019 y el 29 de febrero de 2020 se había producido un pago indebido por importe de 3.947,72 € que el beneficiario estaba obligado a devolver (documento nº 3 de los aportados por la demandante).
4º.-El demandante interpuso reclamación previa en fecha 10 de marzo de 2021, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 6 de abril de 2021. En tal resolución el INSS indicaba que formularía demanda reconvencional en reclamación de las cantidades indebidamente percibidas por el ahora actor (documento aportado junto con la demanda inicial y documentos nº 5 y 6 de los aportados en el acto de la vista).
5º.-El demandante es concejal de la Corporación Municipal de Villaviciosa de Odón desde el día 15 de junio de 2019. Por decreto de la Alcaldía de 22 de julio de 2019 se designó a don Manuel para el desempeño del cargo de concejal en régimen de dedicación parcial, con fecha de efectos de 23 de julio de 2019, percibiendo las cantidades anuales fijadas en el Acuerdo del Pleno de la Corporación de fecha 15 de julio de 2019 (retribución bruta anual de 15,562,50 €) -documento nº 9 de los aportados por la demandante en el acto de la vista-.
6º.-La Tesorería General de la Seguridad Social emitió documento de pago de reclamación de deuda por importe de 3.947,72 € como cantidad total a ingresar (documento nº 8 de los aportados por la demandante)».
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Desestimo la demanda interpuesta por don Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y absuelvo a ambos de los pedimentos contenidos en la demanda, confirmando la resolución administrativa impugnada. Y estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra don Manuel y condeno a este a restituir a la Entidad Gestora la prestación percibida indebidamente en el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2019 y el 29 de febrero de 2020 y por importe total de 3.947,72 €».
Segundo.
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el actor ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación n°457-22 interpuesto por D. Manuel contra sentencia del Juzgado de lo Social n°35 de los de Madrid, dictada en fecha 20-1-22, en sus autos n° 589-21, en virtud de demanda deducida por el recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas».
Tercero.
Por el actor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 23 de octubre de 2012 (rec. 2373/2012). Se denuncia la infracción de la normativa establecida en el art. 137.4 LGSS, en relación con el art. 141.1 del mismo texto legal y con el art. 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969; así como interpreta erróneamente los arts. 1 y 3.2 de la Ley 53/1984, en relación con los arts. 1.1 b), 6.4 y 158.2 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio de Régimen Electoral General, en relación asimismo con el art. 75.1.5 de la Ley 11/1999 de 21 de abril, que modifica el art. 75 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985, y en relación también con el art. 13 del Real decreto de 28 de noviembre de 1986, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
Cuarto.
Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Tras ser impugnado por el INSS y la TGSS, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente.
Quinto.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2024, fecha en que tuvo lugar.
Primero.
1.-La cuestión a resolver es la de decidir si la pensión de incapacidad permanente total (IPT) es compatible con el cargo de concejal de un ayuntamiento en régimen de dedicación exclusiva parcial y retribuida.
2.-Por resolución del INSS de 4 de agosto de 2015 se declara al actor en situación de IPT para su profesión habitual de topógrafo, con una base reguladora de 741,60 euros y un porcentaje del 55%.
Desde el 23 de julio de 2019, es concejal de la Corporación Local de Villaviciosa de Odón, en régimen de dedicación parcial y con una retribución bruta anual de 15.562,50 euros.
En fecha 11 de marzo de 2020, el INSS dicta resolución mediante la que procede a suspender el pago de la pensión de IPT, por incompatibilidad con el desempeño del cargo de concejal en dedicación en exclusiva parcial y retribuida, reclamando al actor la devolución de la cantidad de 3.947,72 euros, indebidamente percibida desde el 23 de julio de 2019.
3.-La sentencia del juzgado de lo social desestima la demanda y ratifica en sus términos la resolución del INSS.
El recurso de suplicación del demandante es desestimado en sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid de 21 de octubre de 2022, rec. 457/2022, que confirma la de instancia.
A tal efecto razona que la incompatibilidad entre la pensión de IPT y el desempeño del cargo de concejal de una corporación local en régimen de dedicación exclusiva y retribuida, resulta de lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, así como de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, de las que se desprendería la imposibilidad de compatibilizar la retribución percibida como concejal del ayuntamiento con la percepción de la pensión de IPT.
4.-Frente a dicha sentencia recurre el demandante en casación unificadora.
Denuncia infracción del art. 137.4 LGSS, en relación con el art. 141.1 de la misma; del art. 3.2 de la Ley 53/1984, en relación con los arts. 6.4 y 158 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, y art. 75 de la Ley de Bases de Régimen Local, en relación con el art. 13 del Real Decreto de 28 de noviembre de 1986, Reglamento de Organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales.
Sostiene que la normativa legal contenida en la LGSS permite compatibilizar la percepción de la pensión de IPT con el desempeño de actividades retribuidas distintas a las de la profesión habitual por la que ha sido reconocida, sin que el específico régimen jurídico aplicable a los concejales de las corporaciones locales conduzca a una solución diferente.
Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ del País Vasco de 23 de octubre de 2012, rec. 2373/2012.
5.-El informe del Ministerio Fiscal postula la estimación del recurso, a lo que se opone el INSS en su escrito de impugnación.
Segundo.
1.-Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.
La entidad gestora alega en primer lugar que el escrito de recurso debe inadmitirse, porque adolece del defecto de no expresar una relación circunstanciada de los hechos objetos de comparación.
Cuestión que hemos de resolver con carácter previo y en sentido desestimatoria, pues si bien es verdad que el recurso no resulta especialmente descriptivo en tal sentido, no lo es menos que contiene una relación precisa y circunstancia de la contradicción en términos adecuados y suficientes para dar cumplimiento al requisito que en tal sentido impone el art. 224.1 letra a) LRJS, permitiendo identificar sobradamente las elementos fácticos y jurídicos sobre los que descansa la contradicción y sin causar indefensión a la recurrida, en la forma que seguidamente pasamos a analizar.
2.-La sentencia referencial conoce de un asunto en el que se reconoce al demandante en situación de IPT para su profesión habitual de mecanizador, por resolución del INSS de 14 de diciembre de 2007.
Desde 30 de junio de 2011 desempeña el cargo de alcalde en el ayuntamiento de Markina-Xemein, con dedicación parcial y retribuida.
Por resolución del INSS de 2 de septiembre de 2011 se declara la incompatibilidad de la pensión de IPT con el cargo de alcalde del ayuntamiento y se acuerda la suspensión del pago de la misma.
La sentencia de contraste confirma la de instancia, que estimó la demanda, dejó sin efecto la resolución del INSS y declaró la compatibilidad de la pensión de IPT.
Entiende que la LGSS admite la compatibilidad de la prestación de IPT con el desempeño de una actividad retribuida distinta a la profesión habitual del beneficiario, y niega que resulte lo contrario de la Ley 53/84, que únicamente contempla la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el desempeño retribuido del cargo de miembro de una corporación local, sin hacer extensiva esa prohibición a los perceptores de prestaciones de IPT.
3.-La contradicción resulta de esta forma evidente, por cuanto en ambos casos se trata de dilucidar la compatibilidad de la pensión de IPT con el desempeño retribuido del cargo de miembro electo de una corporación local con dedicación parcial.
Mientras que la recurrida declara la incompatibilidad, la referencial alcanza la solución contraria.
Es irrelevante que en un caso se trate del cargo de concejal y en otro de alcalde, por cuanto la normativa legal de aplicación se refiere genéricamente a cualquier miembro electo de las corporaciones locales, sin distinguir a estos efectos entre los que ocupan la alcaldía y los que desempeñan funciones de concejal.
El escrito de recurso analiza y expone de manera adecuada y suficiente estas circunstancias, para indicar que la sentencia referencial conoce de un supuesto idéntico al presente, en el que igualmente se trata de dilucidar la compatibilidad de la pensión de IPT con el desempeño retribuido del cargo de miembro electo de una corporación local con dedicación parcial. Tras lo que seguidamente identifica las coincidentes normas y preceptos legales aplicados en las dos sentencias en comparación, para sostener que la buena doctrina se encuentra en la de contraste.
Los datos de hecho, así como las pretensiones y fundamentos jurídicos de cada una de las sentencias resultan obviamente coincidentes, por lo que no es necesaria ninguna otra explicación adicional en la exposición de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, en orden al cumplimiento de los requisitos del art. 224.1 LRJS.
Tercero.
1.-La resolución de la cuestión litigiosa exige analizar dos planos jurídicos distintos.
En primer lugar el ordenamiento legal de Seguridad Social, para determinar si la LGSS impide la compatibilidad de la IPT con el ejercicio retribuido del cargo de concejal en una corporación local.
De otra parte, las reglas sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, por si esa singular normativa contiene alguna previsión que así lo establezca.
2.-En materia de Seguridad Social el vigente art. 198.1 LGSS, en los mismos términos que la legislación precedente, dispone lo siguiente "En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total".
Ninguna duda cabe entonces de que la legislación de seguridad social permite la compatibilidad de las retribuciones que puedan percibir los miembros electos de una corporación local, con la pensión de IPT que les haya sido reconocida por el desempeño de funciones correspondientes a una profesión habitual diferente.
Por su parte, el art. 75.1 y 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, admite que los miembros de las Corporaciones Locales con dedicación exclusiva y parcial perciban retribuciones por el ejercicio de su cargo, en cuyo caso debe cursarse su alta en la Seguridad Social.
En tal sentido dispone: «1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales [...]
En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de otras retribuciones con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes, así como para el desarrollo de otras actividades, todo ello en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.
2. Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las Corporaciones las cuotas empresariales que corresponda.
Los miembros de las Corporaciones locales que sean personal de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de su jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos señalados en el art. 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado sexto del presente artículo.».
En consecuencia, las normas de seguridad social no hacen incompatible la pensión de IPT reconocida para otra distinta profesión habitual, con el ejercicio retribuido del cargo por parte de los miembros de las corporaciones locales con dedicación parcial que en tal condición deban ser dados de alta en Seguridad Social.
3.-La STS 739/2019, de 29 de octubre (rcud. 2296/2017), aborda colateralmente esta problemática, por más que no entra a conocer sobre el fondo del asunto porque niega la existencia de contradicción, que precisamente justifica en el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida el demandante tiene reconocida una prestación de IPT para su profesión habitual de consultor de informática, mientras que en la referencial se trata de una trabajadora declarada en situación de incapacidad permanente absoluta (en adelante IPA).
A tal efecto razona que "la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET ) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez" [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01-] .
Asimismo, el art. 141 de la LGSS en la redacción dada por la Ley 27/2011 , señala que "En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total", y la Exposición de motivos de la Ley nos dice claramente, cual es su intencionalidad "Asimismo, se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad".
4.-Desde esa perspectiva jurídica y en aplicación de la normativa de seguridad social no hay por lo tanto discusión alguna.
Debe aceptarse la perfecta compatibilidad entre el ejercicio del cargo de miembro de una corporación local en dedicación parcial y retribuida, con la pensión de IPT reconocida en razón de una profesión habitual diferente.
Se trata ahora de analizar si el régimen legal sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas conduce a una solución diferente.
Cuarto.
1.-La muy reciente STS 1231/2024, de 12 de noviembre (rcud. 281/2022), conoce de un asunto en el que se plantea la compatibilidad del desempeño del cargo de concejal en dedicación parcial y retribuida con la percepción de una pensión de la seguridad social de IPA.
En dicha sentencia analizamos en primer lugar la aplicación de las normas de seguridad social que regulan la compatibilidad de la pensión de IPA con el desempeño de cualquier clase de actividad retribuida.
Cuestión que resolvemos conforme a la doctrina de la STS del Pleno 544/2024, de 11 abril (rcud. 197/2023), en la que hemos dicho que los únicos trabajos compatibles con las pensiones de IPA y Gran Invalidez «son aquellos de carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social; es decir los residuales, mínimos y limitados y, en manera alguna, los que constituyen la propios que se venían realizando habitualmente ni cualesquiera otros que permitan la obtención regular de rentas y que, como se ha precisado, den lugar a su inclusión en un régimen de la Seguridad Social.».
Lo que nos lleva a concluir que la percepción de dicha prestación resulta incompatible con el desempeño retribuido del cargo de miembro de una corporación local en dedicación parcial, en tanto que el ejercicio de ese cargo conlleva su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social y no se trata por consiguiente de una actividad meramente residual.
Obviamente y conforme a lo que ya hemos razonado en el anterior fundamento de derecho, nada de esto es aplicable al supuesto de la IPT.
2.-Seguidamente abordamos en aquella sentencia la problemática jurídica derivada de la legislación sobre incompatibilidades en el sector público.
Comenzamos por destacar que "Los arts. 1.1, 3.2 y 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, disponen:
«Art. 1. 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.
A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.»
«Art. 3.2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero, es incompatible con la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.
La percepción de las pensiones indicadas quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus actualizaciones.»
«Art. 5.1. Por excepción, el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño de los cargos electivos siguientes:
a) Miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, salvo que perciban retribuciones periódicas por el desempeño de la función o que por las mismas se establezca la incompatibilidad.
b) Miembros de las Corporaciones locales, salvo que desempeñen en las mismas cargos retribuidos en régimen de dedicación exclusiva.
2. En los supuestos comprendidos en este artículo sólo podrá percibirse la retribución correspondiente a una de las dos actividades, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias que correspondan por la otra. No obstante, en los supuestos de miembros de las Corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el artículo 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas.»
A lo que añadimos un razonamiento igualmente extensible al presente supuesto, "Por consiguiente, la Ley 53/1984 precisa el alcance del «desempeño de un puesto de trabajo en el sector público» remitiéndose al art.1.1, párrafo 2º de la misma norma, que considera como actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Corporaciones Locales.
El actor es concejal de un ayuntamiento con régimen de dedicación exclusiva, por lo que se trata de una actividad en el sector público. La citada remisión obliga a concluir que el demandante desempeña un puesto de trabajo en el sector público".
3.-Seguidamente razonamos que el art. 28 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado dispone "«1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente.
2. La referida jubilación o retiro puede ser:
a) De carácter forzoso [...]
b) De carácter voluntario [...]
c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.»
A lo que el art. 33.1 de esa misma norma legal añade "Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este Capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público por parte de sus titulares, entendido éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.
Además, no se podrá percibir la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas con cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales.
A estos efectos, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.
No obstante lo anterior, se aplicarán a este régimen de incompatibilidad las excepciones contempladas en el artículo 19 y en la disposición adicional novena de la Ley 53/1984 y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma Ley".
De estos preceptos legales se desprende que la pensión de jubilación o retiro en clases pasivas puede traer causa de la declaración de incapacidad permanente para el servicio.
Lo que nos lleva a entender en aquel caso que "un beneficiario de una pensión de Clases Pasivas de retiro por incapacidad permanente, al tratarse de un supuesto de jubilación o retiro, está incluido en la incompatibilidad establecida por el art. 3.2 de la Ley 53/1984", en la medida en que dicho precepto legal "declara la incompatibilidad del desempeño de un puesto trabajo en el sector público con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio. El Régimen de Clases Pasivas incluye tres supuestos de «jubilación o retiro»: forzoso, voluntario y por incapacidad permanente.
Dicha norma establece la misma incompatibilidad para «cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio».
Y ese es el motivo por el que finalmente concluimos "Si la pensión de incapacidad permanente abonada a un pensionista de Clases Pasivas es incompatible con esa actividad pública, la misma conclusión deberá predicarse de un pensionista de IPA en el Sistema de la Seguridad Social".
Quinto.
1.-Pero a partir de este extremo se presenta una radical diferencia en el régimen jurídico de la IPT frente al que resulta aplicable a la IPA, que obliga a una distinta solución de esta problemática en los términos que seguidamente pasamos a exponer.
Como se ha visto, el art. 3.2 Ley 53/1984, únicamente contempla la incompatibilidad del ejercicio retribuido del cargo de concejal con la percepción de una pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.
La IPT no es, obviamente, una pensión de jubilación o retiro, ni puede tampoco homologarse a esa clase de pensiones.
Sin que el análisis de la legislación sobre clases pasivas del Estado conduzca a una conclusión diferente.
En clases pasivas se equipara el régimen jurídico de la incapacidad permanente para el servicio con el de la jubilación o retiro.
Esa equiparación es completa, hasta el punto de que el importe de la prestación se corresponde con el de la jubilación, y, en lo que es aún más relevante a los efectos de la problemática que analizamos, se contempla su incompatibilidad con el desempeño de cualquier otro puesto de trabajo o alto cargo en el sector público por parte de sus titulares.
Eso es precisamente lo que determina la extensión a ese caso del régimen jurídico de la jubilación, y lo que a su vez justifica la aplicación de aquella regla de incompatibilidad que contempla el art. 3.2 de la Ley 53/1984.
Tanto por su incompatibilidad con cualquier actividad retribuida que no sea de carácter residual, como por la cuantía de la base reguladora de la prestación, ninguna duda cabe que el régimen jurídico de la IPA en la legislación de Seguridad Social es parangonable con esa modalidad de jubilación por incapacidad en clases pasivas, en el modo en que hemos resuelto en la antedicha sentencia.
2.-Nada que ver con el régimen legal aplicable a la situación de IPT en seguridad social.
Tanto por el menor importe de la base reguladora de la prestación, como por la crucial y esencial circunstancia de que esta pensión no es incompatible con el desempeño de cualquier otra actividad retribuida distinta a la profesión habitual. En modo alguno es comparable con la situación de jubilación o retiro por incapacidad en clases pasivas.
Es verdad que el art. 28 de la Ley de Clases Pasivas del Estado habla de la incapacidad permanente para el servicio que imposibilite "totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera", pero lo cierto es que los efectos legales que a tal situación jurídica atribuye son los mismos que los previstos para la jubilación o retiro en clases pasivas, que no resultan de esta forma homogéneos con los contemplados para la IPT en la normativa de seguridad social.
Mientras que esa incapacidad permanente en clases pasivas comporta la jubilación y consecuente imposibilidad de continuar en activo, la IPT en Seguridad Social no conlleva esa consecuencia, permite seguir trabajando en cualquier otra actividad, profesión u oficio y continuar de alta en el régimen correspondiente de seguridad social.
Como ya hemos dicho anteriormente al referenciar la STS 739/2019, de 29 de octubre (rcud. 2296/2017), la IPT cumple una función de sustitución de los rendimientos del trabajo, que tiene como finalidad y fundamento la de suplir la pérdida de ingresos generada por la imposibilidad de continuar en el desempeño de la profesión habitual, actuando de esta forma a modo de renta sustitutiva de ese otro empleo.
Por esa razón no es trasladable a la IPT la regla de incompatibilidad que dispone el art. 3.2 Ley 53/1984, referida exclusivamente a la pensión de jubilación por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.
El propio precepto legal viene a avalar esta interpretación, cuando en su último párrafo establece que "Por excepción, en el ámbito laboral, será compatible la pensión de jubilación parcial con un puesto de trabajo a tiempo parcial", con lo que pone de manifiesto la voluntad del legislador de permitir el desempeño de esos cargos públicos cuando la prestación de seguridad social reconocida no impide la posibilidad de realizar otras actividades retribuidas.
3.-Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida, resolver el debate de suplicación en el sentido de acoger el recurso de tal clase interpuesto por el demandante, para revocar la sentencia de instancia y con estimación de la demanda dejar sin efecto la resolución del INSS impugnado en el litigio. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Manuel, contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 457/2022, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de fecha 20 de enero de 2022, recaída en autos núm. 589/2021, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.
2. Casar y anular la sentencia recurrida, estimar el recurso de suplicación formulado por el demandante, revocar la sentencia de instancia y estimar en su integridad la demanda, dejando sin efecto la resolución del INSS que es objeto del litigio, declarando la compatibilidad entre la percepción de la pensión de IPT para la profesión habitual de topógrafo con el ejercicio retribuido del cargo de concejal de la corporación local. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.