Invalidez permanente. Cálculo de la base reguladora. La doctrina del paréntesis se aplica únicamente en los antiguos supuestos de invalidez provisional y sus prórrogas. En los demás supuestos en los que no hay obligación de cotizar, ha de aplicarse la regla general del art. 140.4 del TRLGSS, lo que comporta que las lagunas de cotización hayan de integrarse con las bases mínimas de cotización. Sala General. Rectificación de la anterior doctrina.

RDLeg. 1/1994 (TRLGSS), arts. 131 bis.2 y 140.4.

El 5 de julio de 2001 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía (sede en Sevilla) dictó Sentencia, en virtud del recurso de sulicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, en los Autos número 841/1999, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre invalidez. La parte dispositiva de la sentencia del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla) es del tenor literal siguiente:

«Debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por J... M... M... y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Sevilla de fecha 24 de enero de 2000, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por J... M... M... contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre base reguladora y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.»

La Sentencia de instancia, de 24 de enero de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, contenía los siguientes hechos probados:

«Primero.

El actor en este proceso J... M... M..., mayor de edad y con domicilio en Sevilla a efectos de notificaciones, inició con fecha 28 de abril de 1993 un proceso de ILT por enfermedad común, percibiendo el subsidio correspondiente en pago delegado hasta septiembre de 1993, pasando en dicho mesa pago directo del INSS. Agotada la situación de ILT, pasó el actor a I. Provisional con fecha 27 de octubre de 1994 y en esta situación, percibiendo las correspondientes prestaciones se incoó expediente de invalidez, en el que tras IMS de fecha 27 de julio de 1999, y propuesta de la EVI de fecha 10 de julio de 1999, el INSS dictó Resolución de fecha 18 de agosto de 1989, por la que declaraba al actor en situación de IPT, con derecho a prestaciones económico-asistenciales derivadas de tal situación sobre base reguladora de 131.065 ptas. porcentaje del 95% y efectos económicos de 28 de abril de 1999.

Segundo.

No conforme el actor ni con el grado ni con la base reguladora, agotada sin éxito la via previa, se presentó la demanda que da origen a estas actuaciones con fecha 17 de noviembre de 1999.

Tercero.

El actor que nació en fecha 1 de enero de 1998 y cuya profesión ha sido la de electricista padece: estrechamiento de canal lumbar a nivel L3-L4 con impresión posterior del saco dural. Barra espondilótica C-6 y C-7, con estenosis del foramen radicular derecho y hernia discal central C-6 y C-7. Bocio modular coloide.

Cuarto.

Para cómputo de base reguladora, el INSS tomó las bases de cotización del período que va de abril de 1991 a marzo de 1999, rellenando con bases de cotización mínimas el período que va de septiembre de 1993 a marzo de 1999, por encontrarse el actor en situación de Incapacidad Temporal, pago directo por el INSS e Invalidez Provisional.

Quinto.

Si se tomara el período (septiembre de 1985 a agosto de 1993) que el actor pretende, la base reguladora sería la de 204.747 ptas., que el actor solicita; si se tomara el período que va de octubre de 1986 a septiembre de 1994, la base reguladora sería la de 200.355 ptas., según cálculo del INSS que obra al folio 156 y siguientes de autos.»

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:

«Estimando parcialmente la demandad promovida por J... M... M..., en contra de INSS y TGSS, debo declarar y declaro que para el cómputo de la prestación que por IPT le ha sido reconocida al actor, en vía administrativa, ha de tomarse el período que va de octubre de 86 a septiembre 94, lo que arroja una base reguladora de 200.355 ptas. mes conforme a la cual ha de abonársele su prestación con efectos, reglamentarios, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ello se derive.»

El letrado señor S...-B... P... en representación de don J... M... M..., mediante escrito de 8 de noviembre de 2001, formuló recurso de casación para la unificiación de doctrina, en el que:

Primero.

Se alega como Sentencia contradictoria con la recurrida la dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000.

Segundo.

Se alega la infracción del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y el artículo 138 de la misma Ley.

Por providencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2001 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación por la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido al Excelentísimo Señor Magistrado-Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de junio de 2000. Por providencia de 20 de junio se suspendió el acto de votación y fallo fijándose nuevo señalamiento para el día 25 de septiembre actual, llamando a formar Sala a todos los Magistrados que integran esta Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

En el supuesto decidido por la sentencia recurrida se trata de un trabajador al que, estando en incapacidad laboral transitoria (ILT), se le extinguió su contrato de trabajo, pasando luego a invalidez provisional. Declarado en la situación de incapacidad permanente, el problema que se suscita consiste en determinar si, a efectos del cálculo de la base reguladora, ha de tenerse en cuenta, aplicando bases mínimas, el período en que no ha existido obligación de cotizar durante la ILT tras la extinción del contrato de trabajo y durante toda la invalidez provisional o si de eliminarse ese período para referir el cómputo al anterior a la extinción del contrato de trabajo. Para la sentencia recurrida hay que aplicar la denominada doctrina del «paréntesis» al período de la invalidez provisional, pero no al de ILT con contrato de trabajo extinguido, en el que las «lagunas» en la cotización deben integrarse recurriendo a la regla general del artículo 140.4 de la LGSS, es decir, con la aplicación de las bases mínimas.

Frente a esta decisión recurre el actor, aportando como contradictoria la Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2000 (rec. 1209/2000). En esta sentencia se trata también de un trabajador que estuvo en situación de incapacidad temporal sin realizar cotizaciones por haberse extinguido su contrato de trabajo y se debate el criterio aplicable para el cálculo de la base reguladora en ese período. La sentencia de contraste rechaza la integración de las lagunas con las bases mínimas y, aplicando la doctrina del «paréntesis», considera que el período de cómputo debe terminar cuando se produjo la extinción de la obligación de cotizar como consecuencia del cese en el trabajo. Existe, por tanto, la contradicción que se invoca y frente a la objeción que opone la parte recurrida en su impugnación hay que señalar que el escrito de interposición del recurso contiene una exposición suficiente que da razón de la identidad de las controversias y de la oposición de los pronunciamientos. Por otra parte, la contradicción que se denuncia no se refiere a la exclusión del período de invalidez provisional, sino al de ILT.

La Sala no ha mantenido un criterio uniforme en relación con la cuestión debatida. En una larga serie de Sentencias, que se inicia con la de 18 de septiembre de 1991 pudiendo citarse entre otras las de 27 de diciembre de 1991, 27 de enero y 9 de diciembre de 1992, 2 de febrero y 3 de diciembre de 1993 y 21 de enero de 1994, ha establecido que los períodos de ILT sin obligación de cotizar deben ser computados con las bases mínimas de cotización del Régimen General y ello porque la interpretación del número 4.º del artículo 70 de la Ley de Seguridad Social -hoy art. 106 de la Ley de 20 de junio de 1994-, que previene que «la obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad laboral transitoria», ha de hacerse en función de las normas que regulan la obligación de cotizar, por lo que «no existen términos hábiles para imputar la referida obligación a un tercero, que no puede ser el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que está al margen de toda previsión legal sobre la materia, ni al Instituto Nacional de Empleo, en los supuestos de incapacidad temporal iniciados antes del cese en el trabajo o una vez agotadas las prestaciones de desempleo».

Sin embargo, la sentencia de contraste ha seguido un criterio distinto, pues, aunque no ha integrado el período no cotizado de ILT imputando las cotizaciones no realizadas al INSS o al Instituto Nacional de Empleo (INEM), ha excluido la aplicación de ese período mediante la doctrina del «paréntesis» con referencia al criterio establecido por la Sentencia del Pleno de la Sala de 7 de febrero de 2000, ponderando el perjuicio que la integración de lagunas por bases mínimas representa para los trabajadores. Esta doctrina se ha mantenido también en las Sentencias de 2 y 21 de julio, 18 de septiembre, 4 y 29 de octubre, 19 de noviembre de 2001, 25 de enero y 30 de mayo de 2002, y se ha extendido a supuestos de paro o desempleo involuntario cuando no existe cotización a cargo del INEM (Ss. de 1 y 4 de octubre, 16 y 25 de octubre, 12 de noviembre, 14 y 19 de diciembre de 2001 y 31 de enero de 2002). Así, la sentencia de contraste considera que la doctrina de la Sentencia de 8 de febrero de 2000, sobre la exclusión de cómputo del período de invalidez provisional, es la aplicable a «otros períodos de tal situación de incapacidad temporal en que no exista obligación de cotizar ...» por la necesidad de «evitar al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable». La Sentencia de 19 de diciembre de 2001 aplica la misma solución al período en el que el demandante se hallaba en situación de desempleo subsidiado durante el que no existía obligación de cotizar, porque «si se le privara de sus reales cotizaciones y se aplicaran las mínimas y ficticias correspondientes al período de referencia se impondría al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no podría evitar».

Esta línea doctrinal se funda expresamente, como se ha visto, en la Sentencia del Pleno de la Sala de 7 de febrero de 2000, que en un supuesto de incapacidad permanente derivada de invalidez provisional llegó a la conclusión de que había que excluir del período de cómputo de la base reguladora el tiempo correspondiente a la invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar. Pero el criterio aplicado por esta sentencia parte de la consideración del problema específico que se producía como consecuencia de la sucesión de las situaciones de ILT e invalidez provisional en la regulación anterior a la reforma de la Ley 42/1994. Como durante la invalidez provisional no hay, por previsión de la Ley, obligación de cotizar y esa situación podía extenderse durante cuatro años y seis meses, la sentencia considera que la regla del artículo 140.1 de la LGSS, a tenor de la cual «la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante», no puede interpretarse en sentido restrictivo, pues la Ley 26/1985 -de la que deriva el actual art. 140.1 de la LGSS- tiene por objeto mejorar la eficacia protectora del Sistema a través del reforzamiento del carácter profesional y contributivo de las pensiones y, por tanto, no podía haber remitido el cálculo de la pensión a un amplio período de tiempo en el que, por mandato legal, no existe obligación de cotizar. De ahí que se entendiese que la referencia al término «hecho causante» en el artículo 140.1 de la LGSS debía interpretarse en sentido análogo a como lo ha sido en otros supuestos (exigencia del requisito de alta, cómputo de los períodos de cotización ...), es decir, como una referencia al momento en que, con la terminación de la situación de ILT, termina también, en el esquema general de la Ley, la obligación de cotizar. De esta forma, el «paréntesis» en cuanto eliminación de un período de cómputo, que se sustituye por otro anterior, queda referido exclusivamente a la situación de invalidez provisional y, en su caso, a las prórrogas del artículo 131 bis.2 de la LGSS en el marco de un problema técnico de ordenación de la protección y de interpretación en el contexto legal de un término en sí mismo equívoco -el de hecho causante-, que ha tenido también que ser precisado a otros efectos, como los ya indicados de la exigencia del alta y del cómputo de las llamadas «carencias cualificadas».

Ahora bien, esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del artículo 140.4 de la LGSS, según la cual «si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años». Si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la IT o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del «paréntesis», la regla del artículo 140.4 de la LGSS quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora. Tampoco se suscita en esas incidencias ningún problema de determinación general del hecho causante en alguno de sus posibles significados (actualización de la contingencia determinante, surgimiento formal o material de la situación protegida ...). En efecto, en el caso decidido no se trata de fijar este hecho en el inicio de la ILT, en la terminación de esta situación o en el comienzo de la incapacidad permanente. La determinación del hecho causante es aquí irrelevante, porque lo que interesa es excluir el período posterior al cese en el trabajo, con lo que se atiende a las consecuencias de ese cese en la relación de cotización y no a la situación protegida en que el mismo se produce, en la que -hay que insistir en ello- subsistiría la obligación de cotizar si no se hubiera extinguido el contrato de trabajo. No hay, por tanto, aquí ningún problema de determinación del hecho causante, ni de coordinación del esquema general de la acción protectora; lo que se suscita es una incidencia derivada de los efectos en la cotización de la extinción del contrato de trabajo del actor, es decir, un problema específico de integración de lagunas en el que hay que estar a la regla del artículo 140.4 de la LGSS. Por otra parte, y a diferencia de lo que es normal en relación con la invalidez provisional, la solución del «paréntesis» no es siempre la más beneficiosa para el trabajador y sería contrario al carácter imperativo de las normas de Seguridad Social -donde no rige el principio de favorabilidad- que quedara a la elección de aquél la regla aplicable para la fijación de la base reguladora.

Por ello, ha de rectificarse la doctrina de la sentencia de contraste y de las ya relacionadas que se pronuncian en el mismo sentido para volver al criterio anteriormente mantenido por la Sala en la Sentencia de 18 de septiembre de 1991 y las mencionadas al comienzo del fundamento jurídico segundo, sin perjuicio de mantener la doctrina de la Sentencia de 7 de febrero de 2000 para los supuestos de invalidez provisional y para las prórrogas del artículo 131 bis.2 de la LGSS.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por don J... M... M..., contra la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla), de 5 de julio de 2001, en el recurso de suplicación número 2231/2000, interpuesto frente a la Sentencia dictada el 24 de enero de 2000 por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, en los Autos número 841/1999, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSS y la TGSS, sobre invalidez. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede en Sevilla), con la certificación y comunicación de esta resolución.