Relación laboral de fijo discontinuo. Despido objetivo. Falta de preaviso. Obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo. Si bien es cuestión pacifica que la finalidad que cumple el preaviso es permitir al trabajador la búsqueda de empleo, la circunstancia de que la relación laboral sea de carácter fijo discontinuo no desnaturaliza dicha finalidad ni impide al trabajador, para el caso de no haber sido respetado el citado plazo de preaviso por la empresa, la reclamación de la correspondiente compensación económica, y ello por cuanto en primer lugar, no existe excepción alguna en la regulación legal respecto a la concesión del citado plazo de preaviso en función del tipo de relación laboral habida entre las partes. Y en segundo lugar, la circunstancia de que la trabajadora se encontrase a la fecha de extinción del contrato en periodo de no actividad y en espera de llamamiento, si bien resulta incompatible con la concesión de la licencia prevista en el artículo 53.2 para la búsqueda de nuevo empleo, al resultar innecesaria al no estar el trabajador prestando servicios efectivos, no implica la pérdida del derecho del trabajador a conocer con la anterioridad legalmente prevista la decisión extintiva de la empresa, en aras a permitirle la búsqueda de otro empleo ante la inminencia de la extinción de la relación laboral vigente hasta el momento. En consecuencia, procede reconocer a la trabajadora demandante su derecho a la compensación económica prevista para el caso de omisión del preaviso indicado.
Don Rafael Fernández López.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 447/2022
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Diez de marzo de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación núm. 2257/2021, interpuesto por DOÑA Coral contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 10 de Junio de 2021, en Autos núm. 102/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.
Primero.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Coral en reclamación de DESPIDO, contra FUNDACION FORMACION Y EMPLEO DE ANDALUCIA, FUNDACION FORMACION Y EMPLEO MIGUEL ESCALERA, FONDO GARANTIA SALARIAL y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Junio de 2021, con el siguiente fallo:
"Con desestimación de las excepciones procesales planteadas, se desestima la demanda interpuesta por doña Coral contra Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera, Fundación Formación y Empleo de Andalucía y Servicio Andaluz de Empleo, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.
Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales".
Segundo.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º.- Doña Coral, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios para las siguiente empresas, durante los periodos y con la categoría que se indican:
*Fundación Formación y Empleo de Andalucía:
-3.06.1996 a 3.06.1996, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "La impartición de un curso de 20 horas de duración, denominado "Valoración del puesto de trabajo" nº NUM001, perteneciente al Plan Interadministrativo del Área Pública de CCOO y se extiende desde 03-06-96 hasta FIN SERVICIO", con la categoría profesional de monitora
-12.12.1996 a 21.01.1997, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "La impartición de un módulo de 90 horas de duración del curso denominado "Monitor de marginados" nº 23-25, perteneciente a la programación de la Junta de Andalucía 96", con la categoría profesional de monitora.
-24.02.1997 a 25.02.1997,en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "La impartición de un módulo de 10 horas de duración del curso denominado "Monitor de marginados" nº 23-25, perteneciente a la programación de la Junta de Andalucía 96", con la categoría profesional de monitora
-9.01.2004 a 31.03.2004, en virtud de contrato de trabajo de interinidad para sustituir a trabajadora durante el descanso por maternidad, con categoría de técnico.
-7.02.2005 a 19.08.2005, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "tareas propias de su categoría profesional en la provincia de Jaén durante la implantación de servicios de orientación para la inserción laboral", con la categoría profesional de técnico/a nivel 1.
-26.09.2005 a 17.07.2006, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "tareas propias de su categoría profesional en la provincia de Jaén durante la implantación de servicios de orientación para la inserción laboral hasta el 30/05/06 en los siguientes centros de trabajo: (...), al amparo de la orden de 22 de enero de 2004, BOJ de 3 de febrero por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas del programa de orientación profesional y se regula el programa de itinerarios de inserción, establecidos por el decreto 85/2003 de 1 de abril (...)", con la categoría profesional de técnico orientación.
-16.11.2006 a 12.11.2007, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "tareas propias de su categoría profesional en la provincia de Jaén durante la implantación de servicios de orientación para la inserción laboral", con la categoría profesional de técnico orientación.
-25.03.2008 a 8.04.2008, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, con la categoría profesional de técnico orientación.
-9.04.2008 a 11.06.2008
El día 5.05.2008 se comunica la conversión del contrato temporal celebrado el 25.03.2008, en contrato indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos, especificando que se inicia la relación laboral indefinida con fecha 12.06.2008, y como cláusula adicional se recoge: "Primera. Las tareas propias de su categoría profesional como personal técnico para el programa Andalucía Orienta perteneciente a los programas temporales de políticas activas de empleo a ejecutar por Forem Andalucía.(...)"
-12.06.2008 a 12.06.2008
-13.06.2008 a 25.10.2008
-16.01.2009 a 19.01.2009
-20.01.2009 a 19.08.2009
-16.10.2009 a 28.08.2010
-14.12.2010 a 14.12.2010
-15.12.2010 a 27.10.2011
-3.04.2012 a 3.04.2012
-4.04.2012 a 30.11.2012
-9.05.2016 a 28.10.2016
-27.02.2017 a 26.12.2018
-26.02.2019 a 26.12.2020, como técnico de orientación, percibiendo una retribución de 1.977,31 euros mensuales )1.694,84 euros de salario base y 282,47 euros de prorrata paga extra), esto es, 65,91 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias. La cláusula adicional del contrato recoge: "Durante el presente llamamiento realizará las tareas propias de su categoría profesional como técnico/a de orientación (Técnico/a nivel I) en la Unidad nº 16 Linares, Cl Martínez de la Rosa, 11, 23700, Linares, Jaén, para la ejecución del programa de orientación profesional y acompañamiento a la inserción correspondiente a la convocatoria 2018, efectuada mediante Resolución de 19/12/18 de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo del Servicio Andaluz de Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, al amparo de la Orden de 18/10/16, por la que se aprueban las bases reguladoras en régimen de concurrencia competitiva de las subvenciones concedidas en el marco de los programas de orientación profesional y acompañamiento a la inserción regulados por el Decreto 85/2003, de 01/04, por los que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía, Exp. NUM002, concedida a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía".
La antigüedad de la actora recogida en nóminas desde julio de 2008 es de 25.03.2008, folio 424 del ramo de prueba de FOREM-A, sin que conste objeción alguna de la actora.
*Fundación Formación y Empleo, cuyo nombre cambió a Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera por acuerdo del Patronato de la Fundación de fecha 18.12.1997:
-26.07.1999 a 15.12.1999, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "para la realización de las acciones IPE, PPEF, DAPO, STOBE, que tendrán lugar en la localidad de Cazorla, pertenecientes al programa de acciones de orientación profesional de C.C.O.O. para el año 1.999 en la provincia de Jaén subvencionado por la Dirección General del INEM, Orden 19-12-97", con la categoría profesional de técnico de orientación.
-24.01.2000 a 10.03.2000, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "para la realización de las acciones STOBE, BAE-Taller entrevista y BAE- individual, pertenecientes al programa de acciones de orientación profesional de C.C.O.O. para el año 1.999 en la provincia de Jaén subvencionado por la Dirección General del INEM, Orden 19-12-97", con la categoría profesional de técnico de orientación.
-29.05.2000 a 10.03.2001, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "para la realización de las acciones tutoría individualizada, D.A.P.O., BAE-taller entrevista y BAE -G, pertenecientes al programa de acciones de orientación profesional de C.C.O.O. para el año 2.000 en la provincia de Jaén", con la categoría profesional de técnico de orientación.
-4.05.2001 a 31.03.2002, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "para la realización de las acciones T1, BAE grupo, BAE-taller entrevista, DAPO perteneciente al programa de acciones de orientación profesional de C.C.O.O. para el año 2.001 en la provincia de Jaén", con la categoría profesional de técnico de orientación.
-2.09.2002 a 31.03.2003, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, identificada como "para la realización de las acciones T1, BAE-grupo, BAE -taller entrevista, DAPO, pertenecientes al programa de acciones de orientación profesional de C.C.O.O. para el año 2.002 en la provincia de Jaén", con la categoría profesional de técnico de orientación.
Durante los periodos 14.07.2003 a 21.12.2003 y 12.02.2015 a 28.07.2015 la actora prestó servicios para empresas ajenas a los presentes autos.
Durante el periodo 1.01.2005 a 31.01.2005 la actora estuvo de alta en el RETA.
2º.- La Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera fue constituida con el nombre de "Formación y Empleo" mediante escritura pública de 3.04.1990, fundada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, inscrita en el Registro de Fundaciones Docentes y de Investigación, con domicilio social en Madrid, y tiene como fines: a)fomentar el estudio y la investigación en materia de empleo y Formación Profesional y Social de los trabajadores. b) Ayudar a la definición de necesidades de formación y cualificación de los trabajadores, en función de las demandas sociales. c) Contribución a la mejora de las condiciones de trabajo mediante la intervención en la Formación permanente de los trabajadores. Se dedicará especial atención a la creación y mejora del empleo. d) Participar en las modalidades y niveles que defina su patronato en la impartición directa de actividades de Formación básica y permanente. e) Prestar atención prioritaria a la formación de colectivos con necesidades especiales de reinserción en el mercado de trabajo, entre otros, jóvenes de primer empleo, mujeres, personas con discapacidad, mayores 45 años... f) cualesquiera otros fines que el Patronato considere de interés, incluida la participación en la constitución de otras Fundaciones con similitud de ámbito de actuación, así como la participación en sus órganos de gobierno".
Esta fundación tuvo convenios de colaboración con INEM en cuyo seno prestó servicios la actora.
3º.- El Estatuto de Autonomía para Andalucía establece en su art.63.1: "Corresponden a la Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación del Estado, las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen en todo caso: 1.º Las políticas activas de empleo, que comprenderán la formación de los demandantes de empleo y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las subvenciones correspondientes; la intermediación laboral y el fomento del empleo. (...)".
En ejercicio de esta competencia la Comunidad Autónoma Andaluza puso en marcha el Programa Andalucía Orienta, dirigido a las personas demandantes de empleo inscritas como desempleadas en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.
La Red Andalucía Orienta está conformada por todas las unidades e instrumentos de orientación profesional con los que cuenta la Agencia Servicio Andaluz de Empleo; forman parte de la Red Andalucía Orienta todas las unidades de orientación gestionadas con medios propios de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo o cofinanciadas, total o parcialmente, así como los Centros de Referencia para la Orientación de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo; y todas las unidades que conforman la Red Andalucía Orienta dispondrán de los instrumentos, identificación, recursos y metodologías de la citada red, de acuerdo con los procedimientos que, a tal efecto, establezca la Agencia Servicio Andaluz de Empleo. Art.3 de la Orden de 26.09.2014, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulados por Decreto 85/2003, de 1 de abril.
Conforme al art.6.3 de la Orden de 26.09.2014 "El personal que preste servicios en Unidades de Orientación que no estén gestionadas con medios propios de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, carecerán de vinculación laboral con dicha Agencia".
De manera expresa, la Orden de 26.09.2014, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerarios de inserción y acompañamiento a la inserción regulados por Decreto 85/2003, señala:
"Articulo 8. Validación del equipo técnico.
1. El proceso de validación del equipo técnico de las Unidades de Orientación será el siguiente:
a) Las entidades realizarán la selección del personal en función de los perfiles definidos en el artículo 7, al objeto de garantizar la idoneidad del personal que se incorpora al programa.
b) Realizada dicha selección, y con carácter previo a la incorporación del personal, las entidades deberán remitir la ficha técnica de la Unidad junto con el currículo acreditado de las personas seleccionadas a la Dirección Provincial de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo correspondiente, para su visto bueno y validación en un plazo máximo de 10 días hábiles, transcurrido el cual se entenderá validada.
c) Obtenida la validación de la ficha técnica la entidad podrá iniciar la actividad en la Unidad de Orientación.
2. La experiencia profesional deberá acreditarse mediante certificación oficial de vida laboral actualizada, copia del contrato o certificado de empresa en el que consten las tareas realizadas, y, en el caso de personas trabajadoras autónomas, el alta y actualización del Impuesto de Actividades Económicas. La formación requerida deberá acreditarse mediante los correspondientes títulos o certificaciones oficiales.
Artículo 9. Instalaciones, medios y horarios de las Unidades de Orientación.
1. Las acciones de orientación se realizarán con los medios e instalaciones que, como mínimo, reúnan las condiciones especificadas en el Anexo I de la presente Orden, salvo lo previsto en el artículo 5.1.
2. Las Unidades de Orientación de la Red Andalucía Orienta estarán identificadas de forma clara, al menos, en los siguientes aspectos:
a) Los locales donde se realicen las acciones de orientación y la actividad subvencionada mediante carteles exteriores.
b) Las distintas áreas existentes en las unidades mediante carteles interiores.
c) El nombre y puesto de cada una de las personas componentes del equipo de trabajo, mediante identificadores de mesa.
Asimismo, respetarán las características de identidad común de dicha Red en cuanto a calidad, imagen, utilización de nuevas tecnologías de la información, tipología de servicios y horarios de apertura.
3. Las Unidades de Orientación tendrán un horario de apertura al público no inferior a 35 horas semanales.
En el supuesto de que la Unidad de Orientación cuente con cuatro o más profesionales de la orientación, el horario deberá ser de mañana y tarde al menos dos días a la semana, siendo el horario de tarde, como mínimo, de dos horas continuadas de apertura.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, durante el periodo estival, comprendido desde el día 16 de junio hasta el 15 de septiembre, las unidades de orientación podrán desarrollar la actividad en jornada intensiva, en horario de 8:00 a 15:00 horas, previa comunicación a la Agencia Servicio Andaluz de Empleo con una antelación mínima de un mes a la fecha en la que se prevé iniciar la jornada intensiva.
Artículo 10. Formación.
La Agencia Servicio Andaluz de Empleo organizará, a través de los centros de referencia para la orientación, acciones de formación tanto inicial como especializada, así como acciones de seguimiento y asesoramiento para la mejora del desempeño profesional del personal de las Unidades de Orientación.
Artículo 11. Centros de referencia para la orientación.
1. Los centros de referencia para la orientación, adscritos a la Agencia Servicio Andaluz de Empleo y ubicados en cada una de las ocho provincias andaluzas, desarrollan fundamentalmente las siguientes funciones:
a) Apoyo y asesoramiento a los profesionales de la Red Andalucía Orienta en la provincia, siendo instrumentos colaboradores en la coordinación de los profesionales de la misma.
b) Soporte a la Agencia Servicio Andaluz de Empleo en lo relacionado con la impartición de acciones de formación y con el desarrollo de metodologías, técnicas e instrumentos de apoyo al proceso de orientación profesional.
c) Actuaciones dirigidas a la mejora continua y a la promoción de la calidad de los servicios de orientación, particularmente, aquellas dirigidas a la evaluación del desempeño del personal técnico de las unidades de orientación.(...)"
La financiación de las Unidades de Orientación gestionadas por entidades ajenas al SAE se lleva a cabo a través de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, Decreto 85/2003, de 1 de abril.
La demandada Fundación Formación y Empleo de Andalucía, entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante escritura pública de 6.07.1992 por la Confederación Sindical "Comisión Obrera de Andalucía" y que tiene por objeto:
"a) Fomentar el estudio y la investigación en materia de Formación Profesional y Social de los trabajadores. b) Ayudar a la definición de necesidades de formación y cualificación de los trabajadores en función de las demandas sociales el desarrollo regional tecnológico y económico. c) Contribuir a la mejora de las condiciones de trabajo mediante la intervención en la Formación permanente de los trabajadores. Se dedicará especial atención a la creación y mejora del empleo. d) Participar en las modalidades y niveles que define la fundación en la impartición directa de Formación básica y permanente. e) Prestar atención prioritaria a la formación de desempleados con necesidades especiales de reinserción en el mercado de trabajo tales como: jóvenes de primer empleo, mujeres que reingresen al mercado de trabajo y parados de larga duración.
f) Cualesquiera otros fines que el Patronato considere de interés", es una de las entidades que participa en el Programa Andalucía Orienta, subvencionada con cargo al mismo.
La última convocatoria en la que participó FOREM-A fue la aprobada por Resolución de 30.10.2018 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se efectúa la convocatoria para el año 2018 de las subvenciones en régimen de concurrencia competitiva de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción.
En esta convocatoria resultaron beneficiarias un total de 29 entidades, entre ellas, FOREM-A.
4º.- En BOJA de 28.03.2019 se publica el VII Convenio Colectivo de la Fundación Formación y Empleo Andalucía (Forem-Andalucía), cuyo ámbito de aplicación, art.1, es "(...)las relaciones de trabajo entre la Fundación Formación y Empleo de Andalucía y los/as trabajadores/as que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización y dirección de ésta, así como a todo/a trabajador/a que pase a formar parte del personal con posterioridad a la firma del presente acuerdo.(...)"
El art.11, relativo a "Tabla salarial", establece para la categoría de Técnico Orientación una retribución mensual de 2.111,27 euros para el año 2019, y en el punto B dispone: "Cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato, dicha contratación se acomodará a la tabla salarial vigente en el convenio, salvo en el caso de que la norma fije una cuantía de costos subvencionables inferior a la fijada en las tablas, y posibles revisiones, incluidos todos los costes salariales, de seguridad social e indemnizaciones de la contratación temporal. En este caso, los salarios, incluidos todos los demás costes, se acomodarán a los máximos de la subvención. Si se diera el caso indicado, antes de la puesta en ejecución del programa, se le consultará el hecho a los representantes de los trabajadores del centro de trabajo afectado. La contratación se realizará por la jornada que prevea el programa y en exclusividad para el mismo.(...)"
Quinto.
El día 16.11.2020 don Estanislao, Director Gerente de la Fundación Formación y Empleo de Andalucía, comunica a los representantes legales de los trabajadores de dicha empresa el inicio del periodo de consultas en relación a la extinción (despido colectivo), por causas económicas de los trabajadores que prestan servicios en el área de Formación, Orientación y Servicios Centrales transversales, 66 trabajadores, entre ellos la actora, y 16 centros de trabajo afectados, Almería, Algeciras, Cádiz, Jerez, Puerto Real, Córdoba, Atarfe, Baza, Huelva, Andújar, Jaén, Linares, Málaga M.D., Málaga V. B., Écija y Sevilla. Doc.18 de su ramo de prueba.
La antigüedad que se recoge con relación a la actora es de 25.03.2008, folio 1.367 Forem-A.
El día 3.12.20 se abre periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, y tienen lugar reuniones los días 9, 17, 21 y 28 de diciembre de 2020.
El día 21.12.2020 la empresa realiza a la representación de los trabajadores una "Propuesta Extintiva" en la que se recoge: "FOREM-A realiza dos propuestas, a elección de cada trabajador/a, tomando ambas en consideración a efectos del cálculo de las indemnizaciones por la extinción de la relación laboral los períodos trabajados en FOREM-A, anteriores a la fecha fijos discontinuos reconocida en el vigente censo, aplicando los siguientes criterios:
-Contratos suscritos con FOREM-A.
-Que no haya conversión de monitor a Técnico de orientación
-Que los periodos de inactividad entre contratos, no sea superior a cuatro meses
1º.- Extinguir la relación laboral, con una indemnización de veinte días de salario por año de antigüedad, con el límite de doce mensualidades, pasando durante dos años a formar parte de un censo, para futras contrataciones, para el supuesto de que de mejore la situación y se recupere la actividad de FOREM.
Estos/as trabajadores/as tendrán derecho a ser llamados en los puestos de trabajo que se creen en los censos de sus categorías o de categorías para las que reúnan los requisitos legales establecidos. Todo ello sin necesidad de devolver la indemnización siendo la nueva contratación temporal por obra y servicio y conforme a lo establecido en el art.5 del vigente Convenio Colectivo.
2º Extinguir la relación laboral definitivamente, con una indemnización de veintitrés días de salario, por año de antigüedad con el límite de doce meses".l
Propuesta rechazada por la representación de los trabajadores.
La empresa realiza nueva propuesta el día 29.12.2020, folio 1.332 de su ramo de prueba, conforme a la cual: "(...) hemos tratado de mejorar el número de días de prestación de servicios a tener en cuenta para el cómputo de la indemnización, eliminando los cambios de categoría existentes y de interrupción de la pertenencia a FOREM Andalucía, por cualquier otro concepto no sea superior a seis meses (180 días), salvo la excedencia forzosa. Con estos parámetros, existe una clara mejora en los cómputos de días a computar a efectos del cálculo de la indemnización y que de existir algún error (con estos parámetros) se revisarían. (...)". En concreto, con relación a la actora, se le reconoce un salario día de 65,91 euros y un cálculo de días para acuerdo de 3.740, días pasados a años de 10,05.
El día 4.01.2021 (ampliado el periodo de consultas por acuerdo de las partes negociadoras) se alcanza acuerdo entre empresa y representación de los trabajadores, recogiendo el acta: "(...) La empresa manifiesta la imposiblidad de asumir tal propuesta por las razones expuestas y ofrece una indemnización de 25 días por año de trabajo computados conforme a la propuesta de la empresa realizada el pasado 29 de Diciembre, que dada la situación de falta de liquidez se abonarán de la siguiente manera:
a) Un pago inicial de 10.000 euros a todas las trabajadoras y trabajadores cuya indemnización sea superior a dicha cantidad, a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará íntegro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral.
b) Un segundo pago por el resto de la indemnización que le corresponda, con fecha tope de pago para el 30 de junio de 2021, con el compromiso de realizarlo con anterioridad a dicha fecha si se obtiene financiación.
La última propuesta es aceptada por los RR.TT conforme a la siguiente tabla: (...)
En consecuencia con la anterior votación la oferta es aceptada, por lo que se alcanza Acuerdo.
Como acuerdo adicional se recoge: "(...) c) se fija como fecha de extinción de los trabajadores afectados el día 18 de Enero de 2021.(...)", folio 1.346 ramo de prueba de FOREM-A.
El salario tomado en cuenta respecto de todos los técnicos afectados es el del art. 11. punto B del convenio colectivo de aplicación, reproducido en el hecho probado cuarto.
6º.- El día 15.01.2021 la empresa Fundación Formación y Empleo de Andalucía entregó a la actora comunicación escrita por la que comunica su despido con fecha de efecto 18.01.2021, lo que apoya en " (...) Por medio de la presente la Dirección de FOREM ANDALUCIA, se ve en la necesidad de comunicarle que, como consecuencia del proceso de despido colectivo, tramitado conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre sobre procedimientos de despido colectivo, que se ha tramitado con el núm. 1022/2020 por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, al amparo del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores el día 4 de enero de 2021, se le acompaña a este e-mail como documento n° 1, que pone fin al periodo de consultas, se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo motivado en las causas económicas que se exponen en la Memoria Explicativa que consta en el referido procedimiento de despido colectivo y que, para su adecuada constancia y conocimiento se adjunta igualmente a este e-mail como documento n° 2; no obstante, procedemos a exponerle de manera resumida en la presente comunicación, sin perjuicio de que queda a su disposición la documentación entregada en el periodo de consultas a la representación legal de los trabajadores que ha negociado.
La causa que justifica esta medida es las pérdidas económicas que ha mantenido esta fundación durante los últimos ejercicios económicos y que en las cuentas provisionales a fecha 1 de diciembre de 2020 se preveía que la liquidación del ejercicio 2020 se acercará a los700.000 euros. Pérdidas todas e las provocadas por la ejecución deficitaria de los programas subvencionados por la Junta de Andalucía, que conforme a su normativa son estructuralmente deficitarios. De esta forma, las pérdidas que ha tenido esta fundación en los últimos años son las siguientes.
En el año 2018 las pérdidas de la organización fueron 0, debido a que con anterioridad al cierre del ejercicio los Patronos realizan una aportación para cubrir las pérdidas por valor de 118.309,03 €. En el año 2019 las pérdidas ascendieron a 280.282,68 y para el año 2020 se estiman unas pérdidas de 303.000,00 €.
Dichas pérdidas están plenamente acreditadas en los siguiente documentos: Informe de Auditoría de 2018 y 2019, Memoria de cuentas anuales de 2018 y 2019, Registro de documentación del año 2018 y 2019 en el Protectorado de fundaciones, Impuesto de Sociedades 2018 y 2019 (modelos 200), Informe de criterios utilizados en la previsión del año 2020 y la cuenta provisional de pérdidas y ganancias a 01 de diciembre de 2020 y que se acompañan a este e-mail como documentos n° 3-12.
Como Ud. ya conoce, el pasado 16y 25 de noviembre se le comunicó tanto a los trabajadores como a sus representantes de los trabajadores, la intención de iniciar expediente colectivo de regulación de empleo extintivo, para que nombrase a sus representantes en la comisión de negociación, designación que se procedió a realizar por ustedes.
Como igualmente conoce, en fecha 3 de diciembre se constituyó la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo, a la que se le hizo entrega de toda la documentación exigida en la normativa legal vigente. Entre la que se encontraba la siguiente que le acompaña en correo electrónico adjunto, como documentos n° 2-11
Tras la finalización del periodo de consultas y dentro del plazo señalado reglamentariamente, se ha comunicado a la autoridad laboral competente el acuerdo adoptado y a los representantes de los trabajadores la decisión de la Dirección de FOREM ANDALUCIA, sobre la extinción de los contratos de trabajos afectados y la fecha de efecto de las extinciones.
En consecuencia, y de conformidad con el Artículo 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por medio de la presente le comunicamos que con fecha de efectos del día 18 de enero de 2020, se extingue la relación laboral que le ha venido vinculando a FOREM-A.
Tal y como conoce desde un principio se encuentra usted afectada por el expediente colectivo de despido, por afectación de su centro de trabajo y por estar su categoría y actividad específica vinculada a la ejecución del programa cuya ejecución no está prevista seguir desarrollando por imposibilidad económica, al ser deficitaria.
Como resultado de la negociación la fundación a petición de la representación de los trabajadores FOREM_A ha mejorado la propuesta realizada el 29 de diciembre de 2020, de ofrecer una indemnización de 24 días por año de trabajo, consistiendo la mejora, en ampliarlos días indemnizatorios a 25 por año de trabajo conforme a los criterios recogidos en la propuesta de 29 de diciembre de 2020 y que le acompañamos como documento n° 13.
La cantidad que le corresponde en concepto de indemnización por el despido objetivo es de 16.883,91 €, correspondiente a veinticinco días de salario por año de servicio conforme al cómputo acordado.
Ante la falta de liquidez de la fundación que a fecha del acuerdo del día 4 eran sólo de 30.218,22€ para cubrir el pago de todas las indemnizaciones, conforme al cuadro de saldos bancarios existente, único bien con el que cuenta la fundación, y que se trascribe a continuación,
(...)
Por ello en el acuerdo que pone fin al periodo de consultas, se acordó que fuera abonada en de la siguiente forma:
A) Un pago inicial de 10.000 euros para aquellos trabajadores y trabajadoras cuya indemnización se superior a dicha cantidad; a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará integro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral en la cuenta corriente en la que se ha venido abonando sus retribuciones.
B) Un segundo pago, por el resto de la indemnización (cuando supere esta los 10.000 euros) a abonar como fecha tope el 30 de junio de 2021, con el propósito de realizarlo con anterior a esta dicha fecha si se obtiene por Forem-A financiación.
Se procede a ingresarle, en la cuenta en donde se le han venido abonando sus retribuciones como trabajador/a de la fundación, conforme a esta forma acordada de pago, la cantidad de 10.000C El importe restante hasta completar el importe de su indemnización, se le abonará igualmente como fecha límite el 30 de junio de 2021.
(...)"
La indemnización se ha fijado partiendo de una antigüedad de 9.01.2004.
La carta de despido iba acompañada de entrega a la actora de la cantidad de 10.000 euros.
La actora no ha recibido cantidad alguna en concepto de preaviso.
Para abonar las indemnizaciones derivadas del despido colectivo tramitado FOREM-A ha recibido aportaciones de CCOO Andalucía, su patrono.
7º.- La actora realizaba su trabajo en locales de FOREM-A, con la jornada fijada por esta empresa, según su convenio colectivo.
No consta que en dicho centro existiera personal del SAE que controlara o supervisara la actividad de la actora, ni que el SAE impartiera orden directa alguna a la actora con relación al trabajo realizado por ésta, lo único que consta son pautas generales impartidas por el SAE y dirigidas a la entidad FOREM-A, a sus oficinas, en las que el SAE fija las pautas para el Personal Técnico de la Red Andalucía Orienta y ha establecido un "Protocolo de definición de pautas para el personal técnico de la Red Andalucía Orienta en relación a las actuaciones a llevar a cabo para la gestión e impartición de sesiones grupales en el marco de la iniciativa ICSC". En concreto, el Protocolo de llamadas, protocolo a seguir en la localización y citación de jóvenes, es: "Buenos días/tardes (en función de la hora en que se llame). Te llamo del Servicio Andaluz de Empleo. Mi nombre es (nombre profesional de la orientación) soy Orientador/a de la Unidad de Orientación de (nombre entidad) (...)". En el mismo sentido, el Protocolo de correo electrónico recoge: "Buenos días/tardes: Mi nombre es ( nombre profesional de la orientación) soy Orientador/a de la Unidad de Orientación de (nombre entidad) del Programa Andalucía Orienta del Servicio Andaluz de Empleo. (...)"
No consta que el el transcurso de la relación laboral con FOREM-A o Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera, la actora se haya dirigido al SAE para cuestiones tales como horario, vacaciones, permisos, licencias, salario, ni que el SAE haya intervenido en ninguna de las citadas cuestiones.
El INEM ha impartido la siguiente formación a la actora: -Formación Técnica para el desarrollo de acciones de Información, Orientación Profesional y Búsqueda de Empleo, días 20 a 24.07.1998 -Orientación Profesional para el Empleo, días 25 y 26.05.2000
El SAE ha impartido la siguiente formación a la actora:
-Curso de Orientación Profesional en el Programa Andalucía Orienta, febrero 2005
-Intervención con personas inmigrantes en materia de empleo. Jaén", 15 y 16.112012
-Web 2.0. herramientas tecnológicas de trabajo en red y Redes Sociales", 2 y 3.07.2015
-Estrategia para la orientación profesional a personas en riesgo de exclusión, 13.04.20 a 19.05.20
8º.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 12.02.21, celebrándose el día 3.03.21.
La actora presentó reclamación previa ante la Junta de Andalucía el día 12.02.2021.
9º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el 15.02.21.
La pretensión de nulidad se apoya en: "La pretensión de NULIDAD DEL DESPIDO, viene dada de lo previsto en el artículo 122.2.b de la L.R.J.S. es decir, entendemos que bajo la premisa de la existencia de cesión ilegal de trabajadores por parte del S.A.E., que la extinción colectiva se ha realizado en Fraude de Ley, dando lugar a su nulidad, en virtud del precepto legal citado y ello con las consecuencias previstas en el artículo 108 del mismo texto legal".
10º.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.
11º.- En el acto de la vista la actora aclara que ha demandado a la Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera al entender se produjo una sucesión de empresa, y que la petición de condena solidaria que realiza en el suplico de la demanda se limita a FOREM-A y el SAE".
Tercero.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Coral, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Primero.
Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.
REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -
Segundo.
En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.
En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Tercero.
En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la modificación del hecho probado sexto
1º.- Del hecho probado primero, con base en la documentación que reseña, a fin de que quede redactado del siguiente modo (adiciones en negrita):
"SEXTO.- El día 15.01.2021 lo empresa Fundación
Formación y Empleo de Andalucía entregó a la actora comunicación escrita por la que comunica su despido con fecha de efecto 18.01.2021, lo que apoyaen "(...)
Por medio de la presente la Dirección de FOREM ANDALUCIA, se ve en la necesidad de comunicarle que, como consecuencia del proceso de despido colectivo, tramitado conforme al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre sobre procedimientos de despido colectivo, que se ha tramitado con el núm. 1022/2020 por la Dirección General de Trabajo y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, al amparo del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores el día 4 de enero de 2021, se le acompaña a este e-mail como documento n° 1, que pone fin al periodo de consultas, se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de
su contrato de trabajo motivado en las causas económicas que se exponen en la Memoria Explicativa que consta en el referido procedimiento de despido colectivo y que, para su adecuada constancia y conocimiento se adjunta igualmente a este e-mail como documento n° 2; no obstante, procedemos a exponerle de manera resumida en la presente comunicación, sin perjuicio de que queda a su disposición la documentación entregada en el periodo de consultas a la representación legal de los trabajadores que ha negociado.
La causa que justifica esta medida es las pérdidas económicas que ha mantenido esta fundación durante los últimos ejercicios económicos y que en las cuentas provisionales a fecha 1 de diciembre de 2020 se preveía que la liquidación del ejercicio 2020 se acercará a los 700.000 euros. Pérdidas todas ellas provocadas por la ejecución deficitaria de los programas subvencionados por la Junta de Andalucía, que conforme a su normativa son estructuralmente deficitarios. De esta forma, las pérdidas que ha tenido esta fundación en los últimos años son las siguientes.
En el año 2018 las pérdidas de la organización fueron 0, debido a que con anterioridad al cierre del ejercicio los Patronos realizan una aportación para cubrir las pérdidas por valor de 118.309,03. En el año 2019 las pérdidas € ascendieron a 280.282,68 y para el año 2020 se estiman unas pérdidas de 303.000,00 €.
Dichas pérdidas están plenamente acreditadas en los siguientes documentos: Informe de Auditoría de 2018 y 2019, Memoria de cuentas anuales de 2018 y 2019, Registro de documentación del año 2018 y 2019 en el Protectorado de fundaciones, Impuesto de Sociedades 2018 y 2019 (modelos 200), Informe de criterios utilizados en la previsión del año 2020 y la cuenta provisional de pérdidas y ganancias a 01 de diciembre de 2020 y que se acompañan a este e-mail como documentos n° 3-12.
Como Ud. ya conoce, el pasado 16 y 25 de noviembre se le comunicó tanto a los trabajadores como a sus representantes de los trabajadores, la intención de iniciar expediente colectivo de regulación de empleo extintivo, para que nombrase a sus representantes en la comisión de negociación, designación que se procedió a realizar por ustedes.
Como igualmente conoce, en fecha 3 de diciembre se constituyó la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo, a la que se le hizo entrega de toda la documentación exigida en la normativa legal vigente. Entre la que se encontraba la siguiente que le acompaña en correo electrónico adjunto, como documentos n° 2-11
Tras la finalización del periodo de consultas y dentro del plazo señalado reglamentariamente, se ha comunicado a la autoridad laboral competente el acuerdo adoptado y a los representantes de los trabajadores la decisión de la Dirección de FOREM ANDALUCIA, sobre la extinción de los contratos de trabajos afectados y la fecha de efecto de las extinciones.
En consecuencia, y de conformidad con el Artículo 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por medio de la presente le comunicamos que con fecha de efectos del día 18 de enero de 2020, se extingue la relación laboral que le ha venido vinculando a FOREMA.
Tal y como conoce desde un principio se encuentra usted afectada por el expediente colectivo de despido, por afectación de su centro de trabajo y por estar su categoría y actividad específica vinculada a la ejecución del programa cuya ejecución no está prevista seguir desarrollando por imposibilidad económica, al ser deficitaria.
Como resultado de la negociación la fundación a petición de la representación de los trabajadores FOREM-A ha mejorado la propuesta realizada el 29 de diciembre de 2020, de ofrecer una indemnización de 24 días por año de trabajo, consistiendo la mejora, en ampliarlos días indemnizatorios a 25 por año de trabajo conforme a los criterios recogidos en la propuesta de 29 de diciembre de 2020 y que le acompañamos como documento n° 13.
La cantidad que le corresponde en concepto de indemnización por el despido objetivo es de 16.883,91 €, correspondiente a veinticinco días de salario por año de servicio conforme al cómputo acordado.
Ante la falta de liquidez de la fundación que a fecha del acuerdo del día 4 eran sólo de 30.218,22 € para cubrir el pago de todas las indemnizaciones, conforme al cuadro de saldos bancarios existente, único bien con el que cuenta la fundación, y que se trascribe a continuación,
Por ello en el acuerdo que pone fin al periodo de consultas, se acordó que fuera abonada en de la siguiente forma:
A) Un pago inicial de 10.000 euros para aquellostrabajadores y trabajadoras cuya indemnización se superior a dicha cantidad; a las trabajadoras y trabajadores que tengan una indemnización inferior se realizará integro. Este pago se realizará al momento de la comunicación de la extinción de la relación laboral en la cuenta corriente en la que se ha venido abonando sus retribuciones.
B) Un segundo pago, por el resto de la indemnización (cuando supere esta los 10.000 euros) a abonar como fecha tope el 30 de junio de 2021, con el propósito de realizarlo con anterior a esta dicha fecha si se obtiene por Forem-A financiación.
Se procede a ingresarle, en la cuenta en donde se le han venido abonando sus retribuciones como trabajador/a de la fundación, conforme a esta forma acordada de pago, la cantidad de 10.000 E El importe restante hasta completar el importe de su indemnización, se le abonará igualmente como fecha límite el 30 de junio de 2021.
Según manifiesta la demandada FOREM-A en el acto del juicio, la indemnización se ha fijado partiendo de una antigüedad de 9.01.2004, no obstante lo cual, al solicitar la actora que se justificaran los periodos computados a efectos de antigüedad, se emitió por parte de la citada demandada con fecha diez de enero de dos mil veintiuno (documento número 1 del ramo documental de la parte actora), un certificado del siguiente tenor literal:
" Estanislao, con D.N.I.: NUM000, ha prestado sus servicios en esta Fundación como Técnico de Orientación Laboral en los diversos programas de Orientación: Programa OPEA, Acciones IOBE y Andalucía Orienta del Servicio Andaluz de Empleo, siendo sus periodos de contratación los siguientes:
Del 26/07/1999 al 15/12/1999
Del 24/01/2000 al 10/03/2000
del 29/05/2000 al 10/03/2001
del 04/05/2001 al 31/03/2002
del 02/09/2002 al 31/03/2003
del 09/01/2004 al 31/03/2004
del 07/02/2005 al 19/08/2005
del 26/09/2005 al 17/07/2006
del 16/11/2006 al 12/11/2007
del 25/03/2008 al 25/10/2008
del 16/01/2009 al 19/08/2009
del 16/10/2009 al 28/08/2010
del 14/12/2010 al 27/10/2011
del 03/04/2012 al 30/11/2012
del 09/05/2016 al 05/11/2016
Del 26/07/1999 al 15/12/1999
Del 24/01/2000 al 10/03/2000
del 29/05/2000 al 10/03/2001
del 04/05/2001 al 31/03/2002
del 02/09/2002 al 31/03/2003
del 09/01/2004 al 31/03/2004
del 07/02/2005 al 19/08/2005
del 26/09/2005 al 17/07/2006
del 16/11/2006 al 12/11/2007
del 25/03/2008 al 25/10/2008
del 16/01/2009 al 19/08/2009
del 16/10/2009 al 28/08/2010
del 14/12/2010 al 27/10/2011
del 03/04/2012 al 30/11/2012
del 09/05/2016 al 05/11/2016
del 27/03/2017 al 26/12/2018
del 26/02/2019 al 26/12/2020
(...)".
La carta de despido iba acompañada de entrega a la actora de la cantidad de 10.000 euros.
La actora no ha recibido cantidad alguna en concepto de preaviso.
Para abonar las indemnizaciones derivadas del despido colectivo tramitado FOREM-A ha recibido aportaciones de CCOO Andalucía, su patrono."
La propuesta modificación debe ser desestimada, por cuanto lo pretendido por la recurrente en realidad requiere acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse el error del juzgador que se denuncia en el recurso " de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara". Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la LRJS), y que le llevó a una convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.
Así, la adición interesada en el hecho probado sexto de la sentencia impugnada, de la que se deduce que todos los contratos de trabajo fueron suscritos por la entidad FOREM-A, se contradice expresamente con el contenido del inalterado hecho probado primero, en el que constan relacionados los contratos realizados por la actora con la Fundación Miguel Escalera, redacción que se apoya expresamente tanto en el informe de vida laboral obrante en las actuaciones (documento 3 de la parte actora), como en los propios contratos de trabajo suscritos por la demandante (documento 33 de dicha parte), por lo que ha de estimarse que la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, salvando la contradicción existente entre el certificado reseñado en el recurso que nos ocupa y el resto de la documentación obrante en autos, no puede considerarse arbitraria o ilógica, sino acorde con la realidad puesta de manifiesto por el contenido de los propios contratos de trabajo.
Por todo lo expuesto, el motivo de revisión fáctica que nos ocupa debe ser desestimado.
INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -
Cuarto.
Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).
Quinto.
La parte recurrente articula su recurso por motivos jurídicos alegando en un primer motivo la infracción del artículo 53.1.b), concordante con el artículo 53.4.c), del Estatuto de los Trabajadores, artículo 16 del mismo texto legal (anteriormente artículo 15.8) y artículo 7.1 del Código Civil, y ello por entender que de la prueba practicada y obrante en autos, se deduce la falta de cumplimiento del requisito de puesta disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET y 110 de la LRJS.
En concreto, la recurrente parte de la premisa del carácter fijo discontinuo de la relación laboral mantenida por las partes, carácter implícitamente reconocido por la demandada al transformar el contrato eventual en fijo discontinuo el 5/5/2008, por cuanto la prestación de servicios no se repite en fechas ciertas y está supeditada a programas de fomento de empleo, orientación y formación del SAE/INEM, de modo que la relación laboral no puede entenderse interrumpida por el transcurso de un mayor o menor periodo de tiempo entre llamamientos.
Dicho ello, debe tenerse en consideración que en todo momento la recurrente ha prestado servicios dentro de la actividad propia de su empleadora (como monitor o técnico de orientación), sin que quepa entender que los contratos eventuales suscritos puedan tener sustantividad dentro de su actividad, debiendo entenderse en todo momento la actividad como fija discontinua, conforme a lo previsto en el citado artículo 15.8 y 15.3 del derogado ET, concordantes con los artículos 2.2.a y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada.
Asimismo, cabe tomar en consideración que la actora no dejó de prestar servicios cada año, entre 1996 y 2012, servicio que se presta en todo caso, para fundaciones incardinadas en la estructura de COMISIONES OBRERAS, representadas por don Estanislao, quien suscribe la totalidad de contratos de trabajo, que se prestan dentro de programas de análoga naturaleza, en el mismo centro de trabajo y con la misma categoría profesional, siendo la contratación con una u otra empresa, una cuestión instrumental que no puede interrumpir la unidad del vínculo.
Por último, el certificado emitido por la entidad FOREM-A (documento 1 del ramo documental de la parte actora) reconoce como periodos trabajados para esta entidad, los servicios desde el 26/7/1999, por lo que entiende dicha parte que desvirtuar tal cuestión sería contrario a la doctrina de actos propios, que determina que una determinada relación jurídica, cuando uno de los sujetos actúa de forma que produce en el otro una fundada confianza de que por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho perteneciente al sujeto ( artículo 7.1 del Código Civil) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder.
Pues bien, lo pretendido por la recurrente es el reconocimiento de una antigüedad tomando en consideración todos los contratos de trabajo temporales desde el inicial de 3/6/1996 hasta la extinción de su relación laboral el 18/1/21 mediante el despido colectivo, con independencia de que los contratos fueran suscritos por las entidades FOREM-A o FOREM Miguel Escalera o de la categoría profesional que se contemplara en cada uno de ellos.
Por el contrario, en la sentencia impugnada se ha tenido en cuenta únicamente la antigüedad reconocida por las entidades demandadas en relación con el carácter fijo discontinuo de la relación laboral y los acuerdos alcanzados con la representación de los trabajadores en el seno del procedimiento de despido colectivo, desde el 9/1/2004 (hecho probado sexto de la sentencia impugnada).
Así, tal y como la juez a quo indica en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada con apoyo en el hecho probado primero de su sentencia, la actora ha venido trabajando desde el 3/6/96 en diversos periodos de tiempo y en virtud de distintos contratos de trabajo temporales para las entidades demandadas FOREM-A y FOREM ME, y a partir del 25/3/2008 para la primera fundación y mediante contrato fijo discontinuo, reconociéndose a la actora con posterioridad mediante Acuerdo de la Comisión Negociadora del IV Convenio Colectivo de FOREM-A para los años 2005-2008 de 21/6/2007, la antigüedad del 9/1/2004, a fin de acomodar la regulación convencional a lo establecido del artículo 15.5 del ET sobre los fijos discontinuos.
Y debemos mantener como antigüedad de la relación laboral de la actora esta última fecha, por cuanto la misma coincide en primer lugar con el mantenimiento en adelante y en exclusiva de la relación laboral con la entidad FOREM-A y conforme a la misma categoría profesional de Técnico de Orientación.
A este respecto, debe recordarse que la teoría de la unidad del vínculo contractual que la jurisprudencia viene admitiendo en relación con la sucesión de diversos contratos temporales entre el mismo trabajador y su empresa, parte de la consideración de que tales contratos perpetúan la misma relación laboral, lo que implica que el trabajador continúa prestando los mismos servicios pese a la suscripción de diversos contratos, exigencia que debe partir significativamente del desempeño de la misma categoría profesional a lo largo del tiempo y para la misma empresa.
En concreto,como se expone en la STS de 7.6.2017 " Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que "[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes" ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -)".
En el presente caso, por el contrario, no concurre la necesaria identidad en la prestación laboral que justifique una mayor antigüedad que la reconocida en la sentencia impugnada, y así, como expresamente se recoge en el hecho probado primero, con anterioridad al 9/1/2004 la demandante trabajó como Monitor de Formación profesional ocupacional para FOREM-A en virtud de diferentes contratos de obra o servicio determinado, mientras que a partir de la citada fecha, la actora ha desempeñado servicios de carácter fijo discontinuo como Técnico de Orientación, siendo evidente por tanto que la prestación laboral no se ha realizado en los mismos términos desde su comienzo en el año 1996, por cuanto la demandante comenzó prestando servicios como monitor de formación en dicha fecha, pasando a ostentar la categoría superior de Técnico de Orientación a partir del año 2004.
Dicha diferenciación de categorías profesionales se ha mantenido a lo largo de las diversas regulaciones convencionales, y en la actualidad, el artículo 6 del convenio colectivo FOREM ANDALUCÍA año 2019 (BOJA 29/3/19), con referencia al censo de trabajadores fijos discontinuos, distingue entre otras categorías, la de técnico de orientación y de monitor, las cuales se encuentran ubicadas en diferentes áreas de prestación laboral, correspondiendo los monitores al Área de Formación Profesional y los Técnicos de Orientación al Área de Orientación.
Sexto.
Por otra parte, rechazada la modificación fáctica interesada y como se deduce del hecho probado primero, la actora trabajó con anterioridad al 31/3/2003 para la codemandada FOREM Miguel Escalera, en virtud de diversos contratos de obra o servicio determinado que se relacionan, por lo que no concurre en dicho periodo la necesaria identidad en la empresa para la que la trabajadora prestaba servicios que resulta exigible en virtud de la doctrina de la unidad del vínculo contractual, sin que por otra parte, pueda acogerse la existencia de un grupo de empresas patológico a efectos laborales entre ambas fundaciones demandadas.
Al respecto, como indica la jurisprudencia ( STS 4ª de 26.01.1998, rec. 2365/1997), el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la jurisprudencia de Sala Cuarta. Así ya se afirmó que " no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:
1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987).
2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987).
3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989).
4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993). Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores" ( SS. de 26 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 que, expresamente, la invoca).
Tales exigencias para considerar la existencia del citado grupo de empresas a efectos laborales no concurren en el presente caso, por cuanto las mismas tienen personalidad jurídica propia e independiente y funcionan de forma autónoma, actuando la primera a nivel estatal y la segunda en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, ostentando domicilio social diverso y realizando cada una de ellas su contabilidad por separado, con independencia de la declaración de las operaciones vinculadas que correspondieran por su pertenencia a un grupo mercantil o económico.
Frente a ello, tales entidades comparten como nexo común únicamente su creación por el sindicato Comisiones Obreras y la firma del contrato de trabajo por la misma persona, don Estanislao, que actúa como representante de FOREM ME y como gerente de FOREM-A, sin que de ello derive la acreditación de la existencia de un funcionamiento unitario, habida cuenta que cada fundación atiende a la actividad de formación que territorialmente le corresponde y que previamente le haya asignado la Administración correspondiente.
Del mismo modo, debe rechazarse que nos encontremos ante un supuesto de sucesión de empresas entre las citadas fundaciones, por cuanto no concurren en el presente caso los requisitos previstos en el artículo 44 del ET y la jurisprudencia que los desarrolla para considerar la existencia de una subrogación en la actividad por parte de ambas empresas.
Al respecto, el artículo 44 del ET establece, bajo la mención "La sucesión de empresa", que:
" 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".
Asimismo, como recuerda la STS 27/10/04 -rcud 899/02-, en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [ SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/Diciembre, Asunto SánchezHidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allenyotros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rec. 6432/03 -).
En el presente caso, por el contrario, no consta acreditado que entre las fundaciones demandadas se haya producido transmisión alguna de un conjunto patrimonial organizado o de la mayor parte de la plantilla, y así, únicamente se desprende del relato fáctico que la actora, con anterioridad a marzo de 2003 prestó servicios mayoritariamente para FOREM-A y de forma esporádica para la fundación Miguel Escalera, pero sin que ello implicase el cese de la actividad de una de ellas y su continuación por la otra ni la transferencia de bienes patrimoniales o de una organización en activo que permitiese la realización de su objetivo social, siendo así que ambas fundaciones han simultaneado su actividad y no han cesado en su ejercicio, por lo que no puede afirmarse que concurran el presente caso los requisitos expuestos en relación con la existencia de un supuesto de subrogación empresarial.
Por todo ello, debe rechazarse la pretensión de la recurrente de incrementar la antigüedad reconocida en el despido colectivo hasta la fecha del primer contrato suscrito con las fundaciones demandadas, por cuanto no puede aplicarse la doctrina de la unidad del vínculo contractual en relación con contratos laborales que no guardan la debida identidad subjetiva y objetiva, ni puede entenderse existente al respecto un grupo de empresas entre las fundaciones demandadas ni producida la sucesión empresarial entre las mismas, por lo que el motivo de recurso que nos ocupa debe ser desestimado.
Séptimo.
Seguidamente la recurrente entiende, como segundo motivo de censura jurídica, que la sentencia impugnada vulnera lo previsto en el artículo 53.1.b), concordante con el artículo 53.4.c), del Estatuto de los Trabajadores y artículo 1117 del Código Civil, y ello por entender que de la prueba practicada y obrante en autos, se deduce la falta de cumplimiento del requisito de puesta disposición de la indemnización por despido, lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del ET y 110 de la LRJS .
En concreto, se alega por la recurrente que el salario fijado en la sentencia a efectos del cómputo indemnizatorio es erróneo, habida cuenta que la sentencia impugnada asume a tales efectos el salario percibido por la actora durante la vigencia del último contrato de trabajo (1977,31 € mensuales, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias), que se corresponde con el presupuesto del programa de inserción laboral por el que prestaba servicios, resultando por el contrario que el artículo 11 del convenio colectivo de aplicación, relativo a "Tabla salarial", establece para la categoría de Técnico de Orientación una retribución mensual de 2111,27 €, añadiendo en su apartado B que la cuantía salarial fijada se puede o debe ponderar "cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato", circunstancia esta que no se produce en el supuesto de un despido, pues se supedita a la existencia de un programa subvencionado.
En este sentido, la recurrente añade que estaba vinculada con FOREM-A con un programa subvencionado entre el 26/2/2019 y el 26/12/2020, habiéndose extinguido la relación laboral con fecha de efectos del 18/1/2021, es decir, casi un mes después de finalizada su vinculación al programa subvencionado, por lo que no pueden extenderse los efectos del apartado B del artículo 11 del convenio a la fecha de extinción del contrato de trabajo.
Por último, la recurrente alega que si se ha extinguido el contrato de trabajo de otros trabajadores con su misma categoría, pero sujetos a otros programas subvencionados, ello tendría como consecuencia un diferente salario regulador a efectos extintivos, lo que es contrario al artículo 14 de la Constitución Española.
1.- Pues bien, con carácter general puede afirmarse que la indemnización por despido debe partir del salario que el trabajador viniera percibiendo por todos los conceptos o que debiera percibir conforme a la normativa que lo regule, sin que a este respecto la vigencia de una relación laboral fija discontinua implique especialidad alguna, habida cuenta que el contrato de trabajo no se extingue al finalizar cada período de actividad, sino que se trata de un solo contrato y de sucesivos llamamientos, cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña ( STS 14-7-16), de modo que de producirse la extinción del contrato en un periodo de inactividad habrá de estarse a la expuesta regla general y tener en cuenta el salario percibido o debido percibir por el trabajador durante el desarrollo de la campaña previa.
De lo anterior cabe excluir que en el presente caso pueda asumirse la argumentación de la recurrente en torno a que debe tenerse en cuenta como salario regulador del despido el previsto con carácter general en el artículo 11 del convenio de aplicación, y no así el regulado en el apartado B del mismo para el caso de que el personal sea contratado para un programa subvencionado, por cuanto es evidente que la actora estaba incluida en este último supuesto, con independencia de que la prestación laboral hubiera quedado suspendida días antes de la extinción de la relación laboral.
2.- Por otra parte, en relación con la alegación de discriminación salarial, debe advertirse que no consta en la demanda ni en las alegaciones efectuadas en el acto del juicio que por la parte actora se realizara manifestación alguna al respecto, constando expresamente por el contrario, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, la actora ha sido indemnizada partiendo del salario por el que ha sido retribuida, sin objeción alguna, conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, en igualdad de condiciones con el resto de técnicos afectados por el despido colectivo.
Pues bien, como se recuerda en la STS de 4/10/2007 (REC 5405/2005), " La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 ( RCL 1995, 1144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".
Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso".
No cabe, por tanto, en aplicación de la expuesta doctrina, tener en cuenta la alegación de que el salario acogido a efectos de despido es contrario al artículo 14 de la Constitución Española al variar respecto de otros trabajadores de la misma categoría y sujetos a otros programas subvencionados, por no haber sido impugnado dicho salario en base a dicha circunstancia ni en la demanda ni en el acto del juicio.
En suma, la consideración como ajustado a derecho del salario acogido por la empresa para el cálculo de la indemnización por despido debe ser mantenida, por lo que procede reiterar la procedencia del despido objetivo de que fue objeto la trabajadora, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo de impugnación que nos ocupa.
Octavo.
Por último, la recurrente alega la infracción de lo previsto en el artículo 53.c del ET, al entender que en dicha disposición no se diferencia a efectos de concesión o abono de preaviso, en función de la prestación efectiva de servicios del trabajador, de modo que como se recoge en la ese TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 21/10/1997, rec. 1180/97, se reconoce el derecho al preaviso aun cuando sea coincidente con la situación del trabajador de suspensión del contrato por causas económicas, organizativas o productivas, y con carácter aún más clarificador, se ha entendido que el trabajador tiene derecho a la indemnización sustitutoria, aunque en la fecha de notificación del despido no esté prestando servicios (TSJ Valladolid 17/12/98), por lo que solicita el abono de la cantidad de 1028,98 € en concepto de preaviso.
Al respecto, el artículo 53.1 del ET establece en su apartado c), entre los requisitos para la adopción del acuerdo de extinción de la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la misma ley, la concesión de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, preaviso cuyo incumplimiento no obstante, no determina la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes al referido plazo, tal y como prevé el apartado 4 del mismo artículo.
Por otra parte, el apartado 2 de la misma disposición legal establece que "durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo".
De la interpretación conjunta de las normas expuestas no puede acogerse el criterio mantenido en la sentencia impugnada, por cuanto si bien es cuestión pacifica que la finalidad que cumple el preaviso es permitir al trabajador la búsqueda de empleo, la circunstancia de que la relación laboral sea de carácter fijo discontinuo no desnaturaliza dicha finalidad ni impide al trabajador, para el caso de no haber sido respetado el citado plazo de preaviso por la empresa, la reclamación de la correspondiente compensación económica, y ello por cuanto en primer lugar, no existe excepción alguna en la regulación legal respecto a la concesión del citado plazo de preaviso en función del tipo de relación laboral habida entre las partes.
Y en segundo lugar, la circunstancia de que la trabajadora se encontrase a la fecha de extinción del contrato en periodo de no actividad y en espera de llamamiento, si bien resulta incompatible con la concesión de la licencia prevista en el artículo 53.2 para la búsqueda de nuevo empleo, al resultar innecesaria al no estar el trabajador prestando servicios efectivos, no implica la pérdida del derecho del trabajador a conocer con la anterioridad legalmente prevista la decisión extintiva de la empresa, en aras a permitirle la búsqueda de otro empleo ante la inminencia de la extinción de la relación laboral vigente hasta el momento.
En consecuencia, procede reconocer a la trabajadora demandante su derecho a la compensación económica prevista para el caso de omisión del preaviso indicado, si bien no en la cuantía solicitada en el recurso, sino conforme al salario que venía percibiendo, cifrado en el inalterado hecho probado primero en 65,91 €/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias, por lo que la suma a percibir por dicho concepto se concreta en 988,65 €, lo que justifica la estimación parcial del recurso de suplicación que nos ocupa.
En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Coral, contra la sentencia dictada el día 10/6/2021 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos nº 102/21 seguidos a su instancia contra la Fundación Formación y Empleo Miguel Escalera y la Fundación Formación y Empleo de Andalucía, en reclamación sobre despido, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el único sentido de condenar a la Fundación Formación y Empleo de Andalucía a abonar a la actora la cantidad de 988,65 € en concepto de indemnización por la falta de preaviso de la extinción de la relación laboral, quedando inalterados el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia.
No se realiza condena en costas por el presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2257.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en "concepto" se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2257.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe
"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)"
El contenido de la presente resolución respeta fielmente el suministrado de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). La Editorial CEF, respetando lo anterior, introduce sus propios marcadores, traza vínculos a otros documentos y hace agregaciones análogas percibiéndose con claridad que estos elementos no forman parte de la información original remitida por el CENDOJ.